第二章　合同法概述

第一节　合同法的概念和特征

一、合同法的概念

我国《合同法》第2条规定，合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止财产权利义务的合同关系的法律规范的总称。它主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。合同法并不是一个独立的法律部门，而是我国民法的重要组成部分。

合同法有形式意义的合同法与实质意义的合同法之分。形式意义的合同法是指以法律的形式所表现的合同法，我国1999年颁行的《合同法》是形式意义上的合同法的集中体现；实质意义的合同法是所有调整合同关系的法律规范的总称。如《物权法》中关于抵押合同的相关规定、最高人民法院关于合同法的相关司法解释等，均属于实质意义上的合同法的内容。本书是在实质意义上使用“合同法”的概念的，依据我国《合同法》第2条的规定，合同法的概念包含以下三层含义：

1.合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。合同法主要调整各类由平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。简言之，合同法主要调整各类民事合同关系，民事合同的主要特点在于主体的平等性和独立性、内容的等价有偿性以及合同订立的自愿性，如果某类合同不具有上述特点，则一般不能作为合同法规范的对象。例如，税务机关与纳税义务人之间签订的征税合同，不是平等主体之间的合同，所以不能成为合同法的调整对象。合同法所规范的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同。无论是自然人之间订立的民事合同，还是法人之间以及法人与自然人之间订立的民事合同，无论是本国的自然人和法人，还是外国人以及无国籍人所订立的应当适用中国法律的合同，只要是平等主体之间订立的民事合同，都应当适用合同法的规定。此外，自然人和法人以外的其他组织所订立的民事合同也应当适用合同法的规定。

合同法调整的是以确立民事权利义务为内容的合同。合同法只适用于私法领域而非公法领域，只调整民事合同而非其他类型的合同。民事合同的重要特点在于它是以确定民事权利义务为内容的，实际上就是以平等自愿为基础的交易关系。“以民事权利义务关系为内容”这个条件，是合同双方之间的实质关系。因此，某一类合同即使在名称上称为合同，但其确立的是管理和被管理、生产责任制等内容，不具有交易的特点，就不属于合同法调整的范围，例如计划生育合同、企业内部的生产责任制合同等。

2.合同法所调整的关系限于平等主体之间因交易而产生的法律关系。合同是反映交易关系的法律形式。所谓交易，是指平等主体基于平等自愿及等价有偿原则而发生的商品、劳务的交换，而由这些交换所发生的交易关系则构成了合同法的调整对象。合同反映交易关系的观点最早是由亚里士多德提出的。（注：参见［加］Peter Benson：《合同法理论》，易继明译，295页，北京，北京大学出版社，2004。）他提出了交换正义（commutative）的概念，并认为合同就是实现交换正义的工具。（注：参见［加］Peter Benson：《合同法理论》，易继明译，294页以下，北京，北京大学出版社，2004。）中世纪后期的经院哲学家继承了亚里士多德的思想，将合同定义为反映交换行为并以追求正当交换为目的手段。（注：参见［美］詹姆斯·戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，129页，北京，法律出版社，2006。）到17世纪，以格劳秀斯、普芬道夫、波蒂埃和沃尔夫为代表的法学家，进一步发展了有关交易理论。（注：参见［美］詹姆斯·戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，114页，北京，法律出版社，2006。）而19世纪产生的意志理论，实际上也被认为是源于亚里士多德的交易理论。自民法法典化以来，大陆法系的债法中有关合同的内容，基本上均以调整交易关系为其主要的目的。在市场经济条件下，“合同法对于市场起着极大的支撑作用”（注：［美］法斯沃思、杨格、琼斯：《合同法》，序言，美国，1972。）。合同的一般规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本原则，而各类合同制度也是保护正常交易的具体准则。可以说，在市场经济条件下，一切交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的。正如马克思所指出的：“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式。”（注：《马克思恩格斯全集》第19卷，423页，北京，人民出版社，1974。）而因为交易活动又是市场活动的基本内容，无数的交易构成了完整的市场，所以，合同关系是市场经济社会最基本的法律关系，合同法也成为调整市场经济关系最基本的法律。（注：参见崔建远主编：《合同法》，13页，北京，法律出版社，2010。）

我国实行社会主义市场经济，仍然需要通过市场实现资源的优化配置，各个市场主体应按照市场规律进行广泛的市场交易活动，即通过交换实现各个主体的利益。对于市场主体双方而言，交换的过程是一个彼此相互为对方提供服务以满足自身利益需求的过程。通过交换，也可以促使资源向最有能力利用它的人手中转移，从而实现资源的优化配置。交换在法律上的表现就是合同的订立和履行，而合同的严格遵守则构成了交易秩序的内容。既然合同是交易的主要形式，我国合同法理应成为规范交易关系、保障我国市场经济秩序的最重要的法律。在市场中，各种交易关系不论是发生在自然人之间、自然人与法人之间还是法人之间，不论这种关系的客体是生产资料还是生活资料，是国家、集体所有的财产还是公民个人所有的财产，只要是发生在平等主体之间的交易关系，都应当遵循合同法的基本原则和准则，并由合同法调整。我国合同法主要以交易关系为其调整对象，它是市场经济的基本法律规则。

3.合同法所调整的合同关系为财产性的合同关系，不包括人身性质的合同关系。从合同法规范的对象即交易关系出发，一些学者将合同法定义为“涉及转让财产或劳务的私人的法律”（注：［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，143页，北京，中国大百科全书出版社，1996。）。合同法是调整动态的财产关系的法律。（注：参见覃有士、王亘：《债权法》，7页，北京，光明日报出版社，1989。）合同法和物权法都调整财产关系，但“物权法规定和调整财产关系的静态，合同法规定和调整财产关系的动态”（注：王家福等：《合同法》，12页，北京，中国社会科学出版社，1986。）。笔者赞成这一观点。由于合同法是全面调整交易关系的法律，合同的成立表明交易关系的产生，合同的履行、变更和解除、终止等都反映了交易的过程，因而合同法主要规范财产交易关系。《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”这就将身份关系排除在合同法的调整范围之外，因为身份关系并不属于财产交易关系，不应受合同法调整。例如，离婚协议应由婚姻法调整，一方违反该协议，另一方亦不得基于合同法的规定而请求另一方承担违约责任。但是这并不意味着这些合同绝对不适用合同法，如果调整这些合同关系的法律没有特别规定的，则可以参照适用合同法总则有关合同的订立、履行、变更、解除、违约责任的承担等规定。

正是因为合同法具有自身独特的调整对象，所以，合同法规则富有极强的体系性，合同法总则常被认为是按合同发生及发展的时间先后顺序来设定相关的规则，即合同的订立、生效、履行、违约及其救济等。首先是合同双方当事人进行合同的磋商缔约阶段，然后是合同的签订阶段，在合同成立以后发生效力，双方当事人都负有履行的义务，在履行过程中可能发生同时履行抗辩、不安抗辩等抗辩权，在合同履行期到来之后，可能发生违约情形，从而可能导致合同的解除或终止。可见，我国合同法是按照这样一个交易过程的时间顺序而展开合同法总则内容的。这种“单向度”使合同法内容具有十分明显的“同质性”（homogeneity）。

总之，笔者认为，我国合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。合同法并不是一个独立的法律部门，而只是我国民法的重要组成部分。

二、合同法的特征

合同法以调整交易关系为内容，且其适用范围为各类民事合同，由此也决定了合同法具有不同于民法其他部门（如人格权法、侵权责任法、物权法等）的特点，这些特点表现在：

第一，合同法主要是交易法。合同法是调整交易关系的法律规则，其本身服务于当事人之间的交易。合同作为交易的法律形式，是法律所鼓励的合法行为（注：参见王家福等：《合同法》，14页，北京，中国社会科学出版社，1986。），而交易通常被认为是增加社会财富的有效方式。合同法在很大程度上可以说是交易法，即“调整个人之间为获取金钱而交换货物和服务的方式的法律”（注：［英］阿狄亚（一般也译为“阿蒂亚”）：《合同法导论》，赵旭东等译，3页，北京，法律出版社，2002。）。所以，合同法要借助大量的任意性规范，充分尊重当事人的意志，鼓励当事人在法定的范围内行为。因此，合同法以鼓励交易（promoting trade）为其目标。只要当事人所缔结的合同不违反法律和政策，法律就承认其效力。例如，在解释合同时，应尽可能使其有效。合同法的总则是关于交易的一般规则，其分则是关于交易的特殊规则。合同法的内容基本上围绕着交易关系而展开。由于合同法主要是交易法，所以合同法是创造财富的法。因为它保障了交易的进行，而交易是使社会财富增长的重要途径。科宾指出：“合同法的主要目标是实现由允诺产生的合理预期。”（注：［美］A.L.科宾：《科宾论合同》一卷本上册，王卫国译，5页，北京，中国大百科全书出版社，1997。）合同法通过合同关系可以把静态的财产关系转变成人们之间的财产交换关系，在交换过程中实现财产的增长。

第二，合同法具有任意性。合同法主要是任意法（dispositives Recht）。由于在市场经济条件下，交易的发展和财产的增长要求市场主体在交易中能够独立自主，并能充分表达其意志，使其能够根据意愿自主地调整其交易关系，政府对经济活动的干预应限制在合理的范围内，市场经济对法律所提出的尽可能赋予当事人行为自由的要求，在合同法中表现的最为彻底。内田贵教授认为，契约关系不仅是由私法自治原则支配的世界，所谓信赖关系就是非经逐个的合意，信赖对方而听凭对方处理。这就有必要用协作关系来把握契约关系。（注：参见［日］内田贵：《契约法的现代化——展望21世纪的契约与契约法》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，328页，北京，法律出版社，1997。）现代法大量出现了从强制法（imposed law）向任意法（negotiated law）的发展，这就是契约精神的体现。（注：参见［日］星野英一：《私法中的人》，5~8页，北京，中国法制出版社，2004。）由于合同法贯彻了合同自由原则，因而，合同法主要通过任意性规范而不是强行性规范来调整交易关系。例如，合同法虽然规定了各种有名合同，但并不要求当事人必须按法律关于有名合同的规定确定合同的内容，而允许当事人自由拟定合同条款。只要当事人协商的条款不违背法律的禁止性规定、社会公共利益和公共道德，法律即承认其效力。法律尽管规定了有名合同，但并不禁止当事人创设新的合同形式；合同法的绝大多数规范都是允许当事人通过协商加以改变的任意性规范。“在法经济学家看来，合同创设了一个私人支配的领域，而合同法正是通过强制履行承诺来帮助人们实现他们的私人目标。如果把具体的合同比作是一部法律的话，那么对于这些自愿形成的私人关系，合同法就像一部统辖所有这些具体法律的宪法。”（注：［美］罗伯特·考特等：《法和经济学》，314页，上海，上海三联书店，1994。）从这个意义上可以将合同法称为任意法。

合同法的任意性还表现在，法律确定合同法的规则并不是代替当事人订立合同，只是帮助当事人完善合同，实现当事人的个人意志。这就是说，合同法的目标只是在当事人不能通过合同很好地安排其事务的时候，合同法按照当事人的意思，帮助当事人对其事务作出安排，如果当事人通过合同已经作出了很好的安排，合同法就要尊重当事人的约定。有约定要依据当事人的约定；没有约定的时候，才适用合同法的规定。“对合同适用哪些规范，以合同的类型为准。”（注：［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，356页，北京，法律出版社，2001。）例如，当事人约定了违约金条款，则首先要执行违约金条款，只有在没有约定违约金条款时，才能适用法定的违约损害赔偿。据此，“合同法是备用的安全阀”（注：［美］罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性》，郑云瑞译，270页，北京，北京大学出版社，2005。），在当事人不能通过合同有效安排其事务时，就需要合同法来规范当事人的交易行为。

第三，合同法主要是行为法。合同法的规则可以积极指导当事人缔约和履约，从而有助于规范当事人的交易行为。例如，合同法关于依据诚信原则履行合同义务的规定，实际上就是要强化商业道德。但法院裁判首先尊重当事人之间的合同，只有在没有合同时，才能援引合同法。合同法除了行为规范之外，还包括了大量的裁判规范，如关于违约责任的规定，大多都是裁判规范，用来指导法官正确地解决合同纠纷，确立合同责任。合同法规定了一些有名合同，可以对市场经济主体的交易行为提供指导和借鉴，有利于减少交易成本，引导当事人正确订约。在某些交易（如融资租赁合同等）还不是十分普及的情况下，合同法对这些合同类型作出了前瞻性的规定，有利于丰富人们的交易经验，更好地促进资源的优化配置。

第四，合同法具有国际性。在全球化时代，资本和商业交往需要突破某一国界，交易越来越需要规则的统一性，这样才能减少因制度的不统一而造成的交易成本，降低交易费用，这就要求合同法在世界范围内逐渐统一。传统上两大法系在合同规则上存在诸多差异，但是为了适应市场经济全球化的发展，其具体规则相互融和、相互接近，甚至走向统一。市场经济是开放的经济，它要求消除对市场的分割、垄断、不正当竞争等现象，使各类市场成为统一的而不是分割的市场。经济全球化决定了作为市场经济基本法的合同法不仅应反映国内统一市场需要而形成一套统一规则，同时也应该与国际惯例相衔接。近几十年来，合同法的国际化已成为法律发展的重要趋向，调整国际贸易的合同公约，例如《销售合同公约》的制定，熔两大法系的合同法规则于一炉，积极促进了合同法具体规则的统一。1994年，国际统一私法协会组织制定了《商事合同通则》，其尽可能地兼容了不同文化背景和不同法系的一些通用的法律原则，同时还总结和吸收了国际商事活动中广为适用的惯例，其适用范围比《销售合同公约》更为广泛，《商事合同通则》的制定更表明了合同法的国际化是完全可能的。

合同法具有国际性，是合同法与物权法的重要区别。物权法主要是固有法，需要更多地体现一个国家的经济制度、人民的生活习惯、历史传统等，所以整个物权法是难以国际化的。这在所有权制度、用益物权制度领域反映得尤为明显，但合同法与此不同。正是考虑到合同法具有国际性，所以我国合同法制定时大量借鉴了两大法系的经验以及有关国际公约和惯例，从而使其成为人类合同立法先进经验的结晶。

三、合同法的功能

所谓合同法的功能，是指合同法在社会经济生活中所发挥的作用。合同法的功能是指合同制度整体所具有的作用，它与合同的功能并不完全相同。具体来说，合同法的功能主要表现在：

第一，鼓励交易与合作，创造财富。合同法的目标就是尽可能鼓励当事人进行交易。物权只是一种静态的财产权，人与人之间的财产权只有通过缔结合同、发生交易，才能实现财产权利的流转，满足不同主体的不同需求，实现资源的优化配置。“从社会整体来看，合同法的功能就是要鼓励当事人从事富有成果的交易，从而促进经济利益。从当事人双方的角度来看，合同法的功能在于保护他们的预期，对未来进行规划。”（注：E.Allan.Farnsworth，Contracts（Second Edition），Little Brown & Co Law & Business，1990.p.9.）合同法创造财富的功能表现在：一方面，合同法贯彻私法自治原则，赋予当事人的合意以法律效力，保障市场主体订约目的和基于合同所产生的利益得以实现，从而激发市场主体的活力。另一方面，合同法贯彻鼓励交易原则，尽可能地鼓励当事人订立合同，最大限度地实现私人之间的相互合作，从而促进财产的流转和财富的创造。合同法的一项重要功能就是通过强制执行合同来鼓励合同交易。（注：See Mindy ChenWishart，Contract Law，（4th edition），Oxford University Press，2012，p.10.）在国家强制执行合同这一现象出现之前，合同交易现象也是存在的，但主要限于熟人交易和陌生人之间的即时交易。而那些具有重大经济价值的陌生人信用交易发生的概率则很低。这就意味着，陌生人之间那些有价值的信用交易不太可能大规模发生。而国家强制执行合同的出现，则给陌生人之间的非即时交易提供了信用，大大促进了陌生人之间在财富创造和流通上的合作。（注：关于这方面的系统分析，参见熊丙万：《私法的基础：从个人主义走向合作主义》，载《中国法学》，2014（3）；［以色列］尤瓦尔·赫拉利：《人类简史：从动物到上帝》，林俊宏译，320~321页，北京，中信出版社，2014。）合同法通过实现当事人的允诺，确保合同履行，维护合同信用。信用制度的发达，意味着财产在流转过程中，人们将要比以前在更大范围内依赖于许诺与协议。市场经济就是发达的信用经济，一切信用制度都建立在合同关系之上，发达的信用经济必须依赖合同法制的完善，同时，允诺和协议越牢固、越普遍，信用经济也就越发达。“合同法给与债权人的保护将成为财产，因此合同法所处理的是财富的创造。”（注：沈达明：《英美合同法引论》，88页，北京，对外贸易教育出版社，1993。）

第二，分配风险，规范交易。在市场经济社会，交易中的风险具有一定的不可预测性。因为在现代社会，交易并不是简单的物物交换的即时性交易，大量的交易都是异地的、远期的、连续的、大规模的交易。这些交易中充满了不确定性和难以预测的变化，包括市场环境本身的变化、当事人自身的机会主义行为等。在交易过程中，如果当事人都能够信守诺言，也可能会减少纠纷。但即便如此，也可能因为交易内容的复杂性和变动性，简单地通过口头交易无法确定合同的全部内容，合同中任何一个细微环节出现疏漏，都可能引发纠纷。所以，19世纪的合同法突出强调合同自由的保障，而现代合同法也注重其规制功能。（注：See Mindy ChenWishart，Contract Law，（4th edition），Oxford University Press，2012，p.10.）

合同法就是通过确立一系列交易的规则，为当事人的交易活动提供指引，如合同法规定了买卖合同、租赁合同、承揽合同等典型合同，就为当事人的缔约提供了有效的指引，可以降低缔约时的磋商成本，避免交易风险，也为法官事后完善合同内容提供了依据；合同法确立了合同解释和漏洞填补的规则，为规范合同内容、促成合同成立和生效提供了依据；合同法确立了合同履行、变更、解除等一系列规则，为当事人正确履行、实现交易目的提供了指引和基础。（注：参见朱广新：《合同法总则》，17页，北京，中国人民大学出版社，2008。）

第三，保障自由，实现允诺。合同是当事人意思表示一致的产物，也是当事人允诺在法律上的体现，其最充分地体现了私法自治的内容和精神。“现代西方合同法的核心是承诺与合意”（注：［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，280页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。）。“合同法的中心是承诺的交换。”（注：［美］罗伯特·考特等：《法和经济学》，314页，上海，上海三联书店，1994。）合同作为当事人的合意，之所以具有法律上的拘束力，乃是因为当事人的合意符合法律规定的生效标准，或者说符合国家的意志，国家赋予当事人的合意以法律上的拘束力。合同作为一种各方当事人共同进行意思磋商和自治的工具，能够充分地体现当事人的意志和利益，合同法强调“契约严守”（pacta sunt survanda）的规则，要求当事人不得随意变更和解除合同。按照《法国民法典》的经典表述，在当事人之间合同具有法律的效力。（注：《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”）在这个意义上，合同就是当事人之间的私人“立法”。因此，有合同时，首先必须依合同，只有在不存在合同或者合同被宣告无效的情形下，才能适用合同法的一般规则。合同法具有大量的任意性规范，为当事人提供一定的行为指引和行为模式，更有利于当事人实现意思自治原则。合同法主要是通过少量的强行性规范来界定合同有效的框架。通过对合同效力的认定，最大限度保障当事人之间合同的效力，防止合同的效力受到公权力的不当干预。（注：参见朱广新：《合同法总则》，17页，北京，中国人民大学出版社，2008。）

第四，保护信赖，维护秩序。合同使当事人之间形成合理信赖，此种信赖实际上构成交易安全的重要内容。“允诺源于信用”（注：E.Allan.Farnsworth，Contracts（Second Edition），Little Brown & Co Law & Business，1990.p.8.），遵守允诺才能维护信用经济和市场秩序。所以，依据合同法才能保障合同的顺利履行，实现当事人之间的信赖，进而保障交易安全。合同法是构建市场经济秩序的法，它通过规范和支持成千上万的协议，从而构建了市场体制的基础。（注：参见何宝玉：《英国合同法》，51页，北京，中国政法大学出版社，1999。）市场经济由无数主体之间的交易组成，这些交易不断产生交易相对方和交易第三人，正是由于这些交易都是通过合同的方式体现出来，所以合同法保障了交易的进行，界定了交易各方当事人之间的权利义务关系，尤其是在一方不完全履行合同的情况下，对方当事人可以依据合同法来请求其承担违约责任，从而保障了市场经济的秩序。

第五，组织私人生活，保障生活秩序。我们每天都生活在合同的世界之中，从乘坐公交车到商场购物，从借阅图书到银行存款，从食堂买饭到小铺修车，凡此种种无不要形成合同关系。日本学者山本敬三认为，合同就是日常生活中的法秩序，合同法规范了合同，也就规范了生活秩序。（注：参见［日］吉田克己：《现代市民社会的民法学》，14页，东京，日本评论社，2008。）内田贵教授也其《关系契约论》中提出了合同对组织社会生活的作用，认为它是构建国家、社会和个人三者之间和谐关系的基础。（注：参见［日］吉田克己：《现代市民社会的民法学》，11页，东京，日本评论社，2008。）这就意味着，合同是组织私人生活的有效制度工具，它可以实现生活的可预期性，保障社会生活安定、有序。

合同法彰显了契约精神。“民有私约如律令”，“重合同、守信用”，“言必信、行必果”是中华民族传统道德的重要组成部分。这些道德观念十分重要，不是因为它们是道德，而是因为，这些道德观念背后所倡导的行为规则能够增进社会交易信用，促进社会交易，增进社会福利。（注：参见熊丙万、周院生：《国家立法中的道德观念与社会福利》，载《法制日报》，20140101；Louis Kaplow，Steven Shavell，“Fairness versus Welfare”，114 Harv.L.Rev.961 （2001）。）因此，合同法有必要传承和宣扬这种道德观念，促进和繁荣有价值的合同实践。契约精神是市场经济社会的基础，它不仅是最基本的商业精神和最低限度的商业道德，也体现为一种守法的精神。契约就是商人之间的法律，是社会生活的规矩。一个故意不守合同的人实际上就是一个不讲信用的人，不守合同的人也是不守法的人。只有每个公民在社会生活中讲诚实、守契约，才能为建设法治社会奠定良好的社会基础。