第六节 我国合同法的渊源
合同法的渊源是指民事法律规范借以表现的形式，它主要表现在各国家机关在其权限范围内所制定的各种规范性文件之中。
一、民事法律
民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件，是我国民法的主要渊源。其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，它是我国基本的民事法律，其效力仅次于宪法。在合同法方面，我国已于1999年3月15日由第九届人大第二次会议通过了《合同法》，并已于1999年10月1日生效。《合同法》第428条规定：“本法自1999年10月1日起开始施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。”《合同法》的制定并颁行，在维护市场经济的法律秩序和保护交易当事人的合法权益方面发挥了极大的作用，也将为交易的发展和市场的繁荣提供重要的法律保障。该法的颁行，结束了由《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》所形成的三法并立的局面，在完善市场经济的法律体系方面迈出了重要一步。
《合同法司法解释一》，对合同法的适用以及溯及力作出了规定。《合同法司法解释一》第1条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”这就是说，原则上应当以合同成立的时间作为是否适用新合同法的标准，但有两点例外：一是，该解释第2条规定：“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。”二是，该解释第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”
关于《民法通则》和《合同法》的关系，就调整合同方面的规则而言，它们并不是上位法与下位法之间的关系，而应当看作是两个位阶平等的法律。《民法通则》尽管是调整民事关系的基本法，但毕竟不是民法典。《合同法》是在《民法通则》之后颁布的，不少内容已经改变了《民法通则》的规定，也可以说《合同法》修改了《民法通则》的规定。按照新法优于旧法的原则，凡是《民法通则》中与《合同法》相冲突的规定，应当适用《合同法》；但与《合同法》并不冲突的，仍然应当适用《民法通则》的规定。
关于《合同法》和其他法律中有关合同的规定的关系，例如，《保险法》关于保险合同的规定、《城市房地产管理法》关于土地使用权出让和转让的规定等都是关于合同的规定，两者之间属于普通法和特别法之间的关系，也就是说，其他法律中有关合同的特别规定应当优先适用，无特别规定才适用《合同法》的规定。
二、行政法规
根据《宪法》和《立法法》的规定，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二是《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。行政法规中有关合同法的规范，如《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月3日颁布）也可以成为合同法的法律渊源。
三、司法解释
最高人民法院是我国的最高审判机关，依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院的审判工作的职权。我国《宪法》没有授予最高法院立法权，但是全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”最高人民法院根据《合同法》所颁布的司法解释是我国合同法的重要渊源。例如，最高人民法院颁行的《民法通则意见》、《合同法司法解释一》《合同法司法解释二》《外商投资企业司法解释》《买卖合同司法解释》等，这些解释都是我国合同领域重要的裁判依据。在我国现阶段，由于立法的不完备，最高人民法院作出了大量的司法解释文件，包括系统意见文件和个案批复文件，这些解释已远远不能仅被当做普通司法解释看待，而是具有法律渊源的地位，在实践中常常被作为法律渊源援用。（注：龙卫球：《民法总论》，39页，北京，中国法制出版社，2001。）事实上，即使在我国成文立法完备的情况下，民事权利和义务不仅需要立法确认，也可通过法院经由特定案件的裁判来对法律的规定加以明确，因此司法解释虽非成文法，但如果其符合宪法、法律的精神，为法院公正执法提供了准确的依据，应当上升为法律渊源。
除司法解释外，最高人民法院还颁行了一些指导性案例，在此需要探讨的是，这些指导性案例能否成为我国合同法的渊源？所谓指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并且具有典型性、疑难复杂性或者新型性、法律规定比较原则而且能够引起社会广泛关注、具有其他指导作用的案例。（注：参见最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第2条。）在我国，由于现行的立法体制和司法制度的性质和特点，决定了法院的案例即使是指导性的案例也不可能像国外的判例一样直接成为法律渊源。基于这一原因，最高人民法院采用了指导性案例的概念，以发挥准确解释法律、统一裁判尺度、有效填补法律漏洞的作用。关于指导性案例的效力，从最高人民法院采用“指导性案例”而不是“判例”的表述来看，其主要考虑到指导性案例不具有判例的效力。根据《关于案例指导工作的规定》第7条的规定，指导性案例的效力是“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”，参照的含义首先意味着其不能直接作为裁判依据。然而，指导性案例一旦颁布，就应当对包括最高人民法院在内的全国法院都能够产生一定的拘束力。这就是说，所有的法官在遇到类似案件时，都应当参照指导性案例来进行裁判。也就是说，在没有充分且正当的理由时，法官对于同类案件应当参照指导性案例作出裁判。从这一意义上说，指导性案例在某种程度上也发挥了合同法法律渊源的作用，对法院裁判活动具有一定的指导性和拘束力。
四、地方性法规、自治条例和单行条例、规章
地方性法规是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会或者设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会在宪法、法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令等规范性法律文件。所谓自治条例和单行条例，是指民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定的规范性法律文件。所谓行政规章，是指国务院各部委依据法律、行政法规所制定的规范性文件，规章并不属于立法，它只是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，在本部门的许可权范围内制定的规范。
尽管地方性法规等规范性文件必须依据宪法、法律、行政法规而制定，在效力范围上具有从属性，且在适用范围上具有局限性，但这些规范性文件也是依据宪法和法律的授权而制定的法规，同样具有法的效力，属于法的重要渊源。其中有关合同的法律规范，属于合同法的组成部分。但这些规范不能直接作为判断合同效力的直接依据。《合同法司法解释一》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
五、国际条约和国际惯例
国际条约是两个或两个以上的国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题确定其相互权利义务关系的协议。国际条约的名称包括条约、公约、协定、和约、盟约、换文、宣言、声明、公报等。国际条约虽然不属于国内法范畴，但是我国政府与外国签订或者我国加入的国际条约，对于我国国内的国家机关、企事业单位、社会团体和公民也具有与国内法一样的约束力。从这个意义上讲，我国签订或加入的国际条约也是我国法的渊源之一。（注：参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，263页，北京，中国人民大学出版社，1999。）
国际惯例也可以作为民法的渊源。“惯例”有广义与狭义之分：狭义的“惯例”专指“习惯”，而广义的“惯例”既包括具有法律拘束力的习惯，即狭义的“惯例”，也包括尚未具有法律拘束力的“惯例”，即《国际法院规约》第38条第1项（五）款所指的“通例”（注：王铁崖主编：《国际法》，13~14页，北京，法律出版社，1995。）。《民法通则》第142条中所说的“国际惯例”中的“惯例”是指广义的惯例，包括了国际习惯和未具有法律约束力的国际惯例。
《民法通则》第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这就是说，在处理涉外民事关系时，我国参加的国际条约应优先于国内法而适用，但如果该条约中我国作出了保留的声明，则保留的条款不得适用。例如，我国已经参加了《销售合同公约》，但是对于公约的下列条款做了保留：（1）第一章第1条的（1）款（b）项，关于国际私法规则导致适用某一缔约国的法律的规定。（2）第二章第11条以及与第11条内容的有关规定，即关于合同以及合同的修改、终止、要约和承诺可以书面形式以外的任何形式作出的规定。
根据《民法通则》第142条的规定，国际惯例的适用只限于中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的情况。显然，其效力低于中国法律，只能在不违背我国法律规定的前提下，方可适用。例如，有关合同的效力的确定不得适用国际惯例，因为宣告合同无效和撤销合同要从根本上消灭合同关系，将导致合同发生溯及既往的消灭，双方要产生恢复原状的义务，所以对此只能以现行法律为依据，绝不能适用国际惯例。更何况在合同效力问题上各国规定的区别很大，它涉及对一国的公共利益和公共秩序的保障问题，这是一个国内法的问题。
六、国家认可的民事习惯
在我国，习惯作为民法的渊源是受限制的，只有经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。所谓习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。也就是说，习惯包括生活习惯和交易习惯，所谓生活习惯是指人们在长期的社会生活中形成的习惯。所谓交易习惯是指在当时、当地或者某一行业，某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法。习惯是生活在一定范围内的人们形成的一种行为规则，也称为“活的法”（注：杨建军：《惯例的法律适用》，载《法制与社会发展》，2009（2）。）。我国《合同法》第61条规定，合同存在漏洞时，应当按照“交易习惯确定”。《合同法》第125条规定，解释合同应当依据交易习惯进行。我国《合同法》不仅在总则中将交易习惯确定为填补合同漏洞的标准，而且分则中大量的条文都涉及根据交易习惯填补合同漏洞的问题。（注：仅以买卖合同（《合同法》第九章）为例，其中规定，当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，可以根据交易习惯加以确定（参见《合同法》第139条）；当事人没有约定交付地点或者约定不明确的，可以根据交易习惯来确定（参见《合同法》第141条）；当事人对标的物质量要求没有约定或约定不明确，可以依据交易习惯加以确定（参见《合同法》第154条）；当事人对包装方式没有约定或者约定不明确的，可以依据交易习惯加以确定（参见《合同法》第156条）。）
问题在于，这是否意味着交易习惯也是合同法的法律渊源呢？关于习惯和习惯法是否可以区分，存在着同质说和异质说两种观点。（注：参见杨建军：《惯例的法律适用》，载《法制与社会发展》，2009（2）。）同质说认为，习惯和习惯法在本质上是相同的，并不存在差别。异质说认为，习惯和习惯法存在性质上的差别，习惯仅仅是人们有此惯行，而习惯法还要求人们对此惯行有法的确信。（注：参见王泽鉴：《民法总则》，58页，北京，中国政法大学出版社，2001。）习惯只是一种规则，而不是严格意义上的法。（注：参见眭鸿明：《遵从习惯是一种理性思维方式》，载《金陵法律评论》，2004（1）。）笔者认为，习惯法与习惯是不同的，“习惯”一词主要是一个事实概念，不具有价值上的褒贬评判。习惯是人们日常生活中经过反复实践的交往规则，然而这些习惯能否被承认为习惯法，还需要区别对待。对于其中那些符合公序良俗原则，和国家整个法制精神相统一的习惯，可以被承认为习惯法；反之，对于那些违背公序良俗，和一国整体法制精神相违背的习惯将不会被承认为习惯法，甚至可能会被有关制定法否定其效力。地方性或职业性的习惯，除法律有特别规定依习惯外，不能发生法的效力。（注：参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，311页，北京，清华大学出版社，2005。）正是从这个意义上说，交易习惯仍然属于习惯的范畴，不能作为习惯法而成为法律的渊源。换言之，交易习惯仅仅是解释合同和填补合同漏洞时具有法律意义的资料和值得考虑的材料，并非合同法的法律渊源。