第一编　合同和合同法概述

第一章　合同概述

第一节　合同的概念

一、合同的概念

合同又称“契约”，在英文中称为“Contract”，在法文中称为“Contrat”或“Pacte”，在德文中为“Vertrag”或“Kontrakt”。这些用语都来源于罗马法的合同概念“Contractus”。据学者考证，“Contractus”由con和“tractus”二字组成。con由cum转化而来，有“共”字的意义，“tractus”有“交易”的意义，因此，合同的本意为“共相交易”（注：王家福主编：《民法债权》，286页，北京，法律出版社，1991。）。然而，数千年来，合同的概念在适用中常常超出了交易的范畴。古希腊的一些哲学家曾以契约来解释法的起源；《圣经》曾经将契约作为宗教科学的概念来对待；而18世纪至19世纪的理性哲学思想家曾经把契约作为一种逻辑的抽象和理性的观念；霍布斯、洛克等人则把契约视为一种社会政治概念；至20世纪，罗尔斯甚至将契约视为道德哲学的观念，这都反映了合同是一个适用得十分广泛且极为重要的概念。

在我国，根据一些学者的考证，合同一词早在两千多年前即已存在，但一直未被广泛采用。（注：参见周林彬主编：《比较合同法》，79页，兰州，兰州大学出版社，1989。）古代汉语中的“契”，在古代同“锲”，即用刀子刻的意思；“约”，“缠束也”，该词“反映了远古时代刻木为信、结绳记事的遗风”（注：叶孝信主编：《中国民法史》，62页，上海，上海人民出版社，1993。），以后逐渐衍生出“合意”的意思。《说文解字》中说：“券，契也。券别之书以刀判契其旁，故曰契券。”《辞源》说：“合同即指契约文书。当事人订立一个‘约’，表示他们愿意受其约束。”“契”和“约”的基本含义就是“合意”“约束”。我国古代最典型的两种契约形式“质剂”和“傅别”，都表达了相同的含义。“质剂”一词最初见于《周礼·天官·小宰》：“听买卖以质剂”，“质剂”是中国最古老的买卖契约，即“两书一札同而别之者，谓前后作二券，中央破之，两家各得其一”。（贾公彦《疏》）合在一起，称为“合同”。据《周礼·天官·小宰》记载，“听称责以傅别”。“傅别”是古代最早的借贷契约。此种契约形式是指在竹木简上书写双方协议内容，然后将简从中间剖开，双方各执一半，要“合券”才能读通，而“合券”实际上就是合同。可见，中国古代的合同具有合意和拘束的含义。新中国建立以前，民法著述中都使用“契约”而不使用“合同”一词，但自20世纪50年代初期至现在，除台湾地区之外，我国的民事立法和司法实践主要采用了合同而不是契约的概念。

自罗马法以来，合同一直是民法中的一个重要概念。该词通常有三种不同的含义：一是指双方所形成的合意或允诺；二是指因合意所产生的法律关系，即合同法律关系，这种关系既可以以口头方式表达，也可以体现为书面形式；例如，《欧洲民法典草案》第Ⅱ—1：101条关于合同的定义是：“合同是一种意图产生具有约束力的法律关系和其他法律效果的契约。”三是指以书面形式表达的合同文件，又称为合同文本。（注：参见［德］冯·巴尔等主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》，高圣平等译，135页，北京，法律出版社，2014。）然而，民法学者对合同的概念一直存在着不同的理解，迄今为止似乎并不存在着一个抽象而且具有一般性的合同定义。（注：Bénédicte FauvarqueCosson，Denis Mazeaud （ed.）：European Contract Law，Sellier European Law Publishers 2008，p.7.）长期以来，大陆法与英美法对合同的概念一直存在着如下不同的理解：

（一）协议说

在大陆法系国家，协议说占据着主导地位。（注：Bénédicte FauvarqueCosson，Denis Mazeaud （ed.）：European Contract Law，Sellier European Law Publishers 2008，p.17.）该说认为，合同是当事人意思表示一致的协议。“协议说”来源于罗马法，在罗马法上，契约被定义为“得到法律承认的债的协议”（注：［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，307页，北京，中国政法大学出版社，1992.），即当事人合意（consensus）的产物。（注：See Reinhard Zimmermann，The Law of Obligations Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press 1996，p.230.）但契约的效力要得到法院的认可，还必须具备其他因素，如一定的言辞、动作、程序等。大陆法系国家一般将合同界定为当事人之间的协议。例如，《法国民法典》起草人波蒂埃曾在1761年《合同之债（续）》一书中将合同定义为“由双方当事人互相承诺或双方之一的一方当事人自行允诺给予对方某物品或允诺做或不做某事的一种契约”。其强调合同是当事人之间的协议，这一定义至今仍然被认为是关于合同的经典定义。（注：参见［德］海因·克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，4页，北京，法律出版社，2001。）《法国民法典》第1101条规定：“契约是一人或数人据以对另一人或另数人负担给付、作为或不作为之债务的协议。”这就从债务的角度揭示了契约作为一种发生债的关系的合意的本质。法国学者让·卡尔波尼埃（Jean Carbonnier）在解释法国法中关于合同的规定时指出，合同是最重要的法律行为，合同的有关法律准则，就是法律行为的共同准则。（注：参见尹田：《法国现代合同法》，1~2页，北京，法律出版社，1995。）再如，《德国民法典》第305条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约。”这就是说，契约是发生、变更债的关系的法律行为。该法虽然从“法律行为”的角度对合同的概念进行界定，但也将合同界定为当事人之间的协议。《奥地利民法典》第861条也将合同界定为当事人所达成的一种合意。

大陆法系国家将合同视为法律行为不仅可以解释合同得以被强制执行的原因，还有利于借助法律行为的生效标准对合同的效力进行判断。而英美法上并没有法律行为这一概念，也没有通过法律行为解释合同现象，这与大陆法是不同的。（注：See Tadas Klimas，Comparative Contract Law：A Transystemic Approach with an Emphasis on the Continental Law：Cases，Text and Materials，Carolina Academic Press 2006，p.6.）

（二）允诺说

英美法一般将合同界定为一种“允诺”。如弗里德指出，允诺构成了整个合同法的核心。（注：弗里德教授关于这方面的专题论述，可见Charles Fried，Contract As Promise：A Theory of Contractual Obligation， Harvard University Press，1981。）美国《合同法重述（第二次）》第1条规定：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济，履行该允诺是法律在某些情况下所确认的一项义务。”（注：Restatement （Second） of Contracts，Section 1.）英国《大不列颠百科全书》给合同所下的定义是：“合同是可以依法执行的诺言。这个诺言可以是作为，也可以是不作为。”（注：允诺为一方向他方当事人作出负担某种行为或不行为的义务的表示，作出允诺表示的人称为“允诺人（Promisor）”，而享有此种权利的人称“受允诺人（Promisee）”。）英美法将合同界定为一种允诺与英国的历史习惯和诉讼程序等因素密切相关，英国合同法由英国早期的违约赔偿之诉逐渐演化而来。（注：在中世纪的英国法中，并没有形成合同的概念。最初出现的只是所谓的“允诺之诉”，即当允诺人违背其允诺时，受允诺人有权向法院起诉，请求强制执行诺言。参见王军：《美国合同法》，5页，北京，中国政法大学出版社，1996。）在英美法上，由于合同的本质是允诺，因而合同法的宗旨即在于保障允诺的实现，在一方违反允诺时，应考虑如何对另一方提供补救。不过，由于这一概念仅强调了一方对另一方作出的允诺，而没有强调双方当事人的合意，因而也受到许多学者的批评。如英国学者阿蒂亚曾指出：美国《合同法重述》对合同所下的定义“忽略了合同中达成协议的因素。在这定义中没有指明典型的合同是双方的事情，一方所作的许诺或表示要做的事是对另一方所作的许诺或要做的事的报答”。将合同定义为允诺，“忽视了在许诺成为合同之前，一般要有某种行为或许诺作为对另一方作出的许诺的报答”（注：［英］阿蒂亚：《合同法概论》，程正康译，29页，北京，法律出版社，1982。）。此种观点有一定道理，美国学者吉尔莫也认为，英美法的允诺理论已经逐渐衰落（注：参见［美］格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵、姚建宗、吴巍译，106~107页，北京，中国法制出版社，2005。），一个具体表现就是对允诺的交互性的要求：英美传统的合同法主张合同是一种允诺，但根据现代英美合同法中的“交易原则”，并非任何允诺都可以强制执行，只有那些作为交易的一部分的允诺在法律上才是可以强制执行的；交易可以有多种形式，如货币与诺言的交易，服务与诺言的交易等，法律只能强制实施那些存在着交易的诺言。所以，要约人作出一项允诺（promise）时，受要约人或受允诺人必须以其允诺或其他行为予以回报或对价（consideration），才能构成一项有效的协议（agreement）或约定。特别是在双务合同中，“对价的存在”是判断合同成立与否的重要因素。而法官如果不能在约定中找出双方曾有允诺的交换时，即不会赋予该允诺以强制执行的效力。（注：参见［美］罗伯特·考特等：《法和经济学》，296~297页，上海，上海三联书店，1994；Charles Knapp，Nathan Crystal，Harry Prince，Problems in Contract Law：Cases and Materials，6th ed.，Wolters Kluwer，2007，pp.71-72。）据此可见，现代英美合同法已经逐步修正了允诺说，即认为合同并非一种单方的允诺，这一点在相关的法律中也有所体现，例如，《美国统一商法典》第1—201（11）条亦确认：“‘合同’指产生于当事人受本法以及任何其他应适用的法律规则影响而达成的协议的全部法律债务。”由于“允诺说”容易导致将合同视为单方允诺，并因而产生一些纠纷和误解，一些英美法学者也开始采纳大陆法关于合同的见解，将合同视为一种协议，如英国《牛津法律大辞典》给契约所下的定义为：“合同是二人或多人之间为在相互间设定合同义务而达成的具有法律强制力的协议。”（注：《牛津法律大辞典》，205页，北京，光明日报出版社，1998。）

比较两大法系对合同概念的界定，协议说更为合理：一方面，大陆法的协议说强调交易双方意思的合意，更有利于彰显私法自治的精神，英美法的允诺说虽然也注重一方的自主意思，但不能从交易双方当事人的角度对合同关系进行全面观察，尤其是没有从交易的角度观察合同的本质，因此不完全符合作为交易法律形式的合同的本质特征。另一方面，允诺说不能有效区分合同关系与单方允诺。单方允诺只是允诺人自愿承担某种义务，但不能约束允诺人以外的其他人，也不能为其他人创设义务。例如，允诺人向被允诺人保证，“我承诺我做什么事”，“我愿受承诺的约束”，但这些承诺并不能约束被允诺人。因此，即便存在单方允诺，也可能并不存在合同。（注：参见［德］冯·巴尔等主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》，高圣平等译，141页，北京，法律出版社，2014。）也正是因为这一原因，协议说对合同关系本质的界定得到越来越多的支持。例如，《欧洲民法典草案》第2—1：101条规定，合同是一种协议，同时也承认法律行为可以是单方或者双方、多方的行为，其旨在兼顾两大法系就合同的含义所存在的差异。可见，两大法系在合同的概念上有逐步趋同的趋势。需要指出的是，在现代欧洲合同法中，有关合同的概念出现了一种发展趋势，认为合同是建立于“互惠（reciprocity）”和“相互依赖（interdependence）”之上的，在某种程度上接近于英国法中的“对价（consideration）”（注：Bénédicte FauvarqueCosson，Denis Mazeaud （ed.），European Contract Law，Sellier European Law Publishers 2008，p.8.。）这种趋势实际上是对商事合同发展趋势的描述，但是对整个民事合同而言，由于仍然存在一些单务合同，所以还不能简单地认为所有的合同都具有“互惠（reciprocity）”和“相互依赖（interdependence）”的特征。

我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”这一关于合同的立法定义，也强调了合同本质上是一种协议，是当事人意思表示一致的产物。依据《合同法》第2条，合同就是指当事人意思表示一致的协议。依据上述规定，我国法上的合同本质上是一种合意或协议。《民法通则》所规定的“协议”一词，也常常指“合意”。大陆法学者通常用“意思表示一致”或“合致”表述或概括这种合意。（注：参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，243页，北京，中国政法大学出版社，1993。）由于合同是当事人之间的合意，因而它必须包括以下要素：第一，合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人。第二，各方当事人须互相作出意思表示。这就是说，当事人各自从其追求的利益出发而作出意思表示，双方的意思表示是交互的，才能成立合同。第三，各个意思表示是一致的，也就是说当事人达成了一致的协议。由于合同是两个或两个以上意思表示一致的产物，因而当事人必须在平等自愿的基础上进行协商，才能使其意思表示达成一致。如果不存在平等自愿，也就没有真正的合意。当然，我国《合同法》第8条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。这就意味着，只有那些依据法律规定成立的合同，才能对当事人产生法律拘束力。从这个意义上说，依法成立的合同才能够产生法律上效果，并受到国家法律的保护。

二、合同的法律特征

合同是反映交易的法律形式，其反映的是等价交换的基本原则。《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”该规定虽然与《民法通则》第85条的规定基本相同，但与《民法通则》的规定相比较，它对合同基本特征的概括更为全面。依据该条规定，合同主要具有以下一些特点：

1.合同是平等主体之间的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事行为

《合同法》第2条规定合同发生在平等的主体之间，该条所规定的民事主体的范围也较为宽泛，不仅规定了公民、法人，而且与《民法通则》相比，还将其他组织也纳入合同主体的范围，这就更能适应市场经济发展的现实需要。

合同作为一种重要的民事法律事实，是民事主体实施的、能够引起民事权利和民事义务的产生、变更或终止的合法行为。合同作为一种以意思表示为要素的民事行为，在性质上不同于事实行为。参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，241页，北京，中国政法大学出版社，1993。所谓事实行为，是指不以意思表示为要件却能产生民法上效果的行为，如拾得遗失物、加工等。其效果的产生乃是基于法律的规定，而非出于法律对于行为人意思的尊重，所以行为人有无意思表示，并不在法律考虑之列。即使其从事该行为时具有某种预期或法效意思，也不一定能够产生预期的效果。事实行为并不是法律行为，因此与合同是不同的。合同作为法律行为，只有在合同当事人所作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下，才具有法律约束力，并受到法律的保护。而如果当事人作出了违法的意思表示，则即使达成协议，也不能产生合同当事人预期的效力。由于合同是一种民事法律行为，因而民法关于民事行为的一般规定，如民事法律行为的生效要件、民事行为的无效和撤销等，均可适用于合同。合同是由平等主体的自然人、法人或其他组织所订立的，合同的任何一方都不得将自己的意志强加给另一方。（注：参见《合同法》第3条。）

2.合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨

合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。因为合同以当事人之间具有法效意思（Rechtsbindungswille）为要素，当事人愿意其意思表示发生法律效力，受到法律约束，从而使合同与其他类型的利益交换不同。在这个意义上，合同并非单纯的合意，当事人之间必须存在效果意思（Rechtsfolgewille），即约定的内容必须指向特定的法律后果，从而与好意施惠的约定（Gefälligkeitsabreden）不同：买卖合同是当事人转移标的物所有权的合同，租赁合同是当事人取得标的物占有使用权的合同。（注：MünchKomm/Busche，Vor.§ 145，Rn.31.）

合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨，这就是说，一方面，尽管合同主要是有关债权债务关系的协议，但也不完全限于债权债务关系，而要涉及整个民事关系。另一方面，合同不仅可以导致民事法律关系的产生，而且可以导致民事法律关系变更或终止。所谓产生民事权利义务关系，是指当事人订立合同旨在形成某种法律关系（如买卖关系、租赁关系），从而具体地享受民事权利、承担民事义务。所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同使原有的合同关系在内容上发生变化。它通常是在继续保持原合同关系效力的前提下变更合同内容。所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同，旨在消灭原合同关系。无论当事人订立合同旨在达到何种目的，只要当事人达成的协议依法成立并生效，就会对当事人产生法律效力，当事人也必须依照合同的规定享有权利和履行义务。

3.合同的成立需要当事人意思表示一致

合同又称协议，相当于英美法上的“agreement”。“协议”一词在民法中也可以指当事人之间形成的合意。（注：参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，242~243页，北京，中国政法大学出版社，1993。）任何合同都必须是订约当事人意思表示一致的产物。由于合同是合意的结果，因而它必须包括以下要素：第一，合同的成立必须要有两个以上的当事人；第二，各方当事人须作出意思表示，这就是说，当事人各自从追求自身的利益出发而作出某种意思表示；第三，各个当事人意思表示一致，也就是说，当事人必须就相关事项达成合意；第四，当事人必须在平等、自愿基础上进行协商，形成合意。如果不存在平等、自愿，也就没有真正的合意。合同是由平等主体的自然人、法人或其他组织所订立的，因此，订立合同的主体在法律地位上是平等的，任何一方都不得将自己的意志强加给另一方。合同是反映交易的法律形式，任何交易都要通过交易当事人的合意才能完成，因此，合同必须是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。

由于合同在本质上是一种协议，因而合同与能够证明协议存在的合同书是不同的。在实践中，许多人将合同等同于合同书，认为只有存在合同书才有合同关系的存在，这种理解是不妥当的。合同书和其他有关合同的证据一样，都只是用来证明协议的存在及协议的内容的证据，但其本身不能等同于合同关系，也不能认为只有合同书才有协议或合同关系的存在。

总之，合同是平等主体的自然人、法人、及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是一种发生民法上效果的合意。

三、我国《合同法》上的合同采纳了广义上的合同概念

依据《合同法》第2条，合同是设立、变更、终止民事关系的协议。在《合同法》的制定过程中，有关合同是否为协议的问题，并不存在任何分歧。但由于在社会实际生活中，协议本身的含义纷繁复杂，要约、承诺的订约方式可以广泛运用在民事、行政、劳动甚至亲属等各种关系之中，这就提出了一个问题，即何种合意可称为民事合同，在大陆法立法和学说中，历来将合同的概念区分为广义和狭义两种。

1.广义“合同”概念。此种观点认为，合同不仅仅是债发生的原因，也不局限于债权合同，凡是以发生私法上效果为目的的合意，都属于合同的范畴。德国民法中的Vertrag，法国民法中的Convention，以及《日本民法典》第113条至第117条中的契约，都指以发生私法上的效果为目的的合意。（注：参见苏俊雄：《契约原理及其适用》，36页，台北，“台湾”中华书局，1978。）所谓合同，不但包括所有以债之发生为直接目的的合同，也包括物权合同、身份合同（如婚姻合同）等。（注：参见周林彬主编：《比较合同法》，29页，兰州，兰州大学出版社，1989。）目前我国学者大都采纳了广义的合同概念，而我国《民法通则》第85条关于合同的规定实际上也采纳了广义的合同概念。

2.狭义“合同”概念。此种观点认为民法上的合同仅指债权合同，即以发生债的关系为目的的合意，换言之，根据合同设定债的关系、消灭债的关系、变更债的关系。《德国民法典》第305条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约”。我国台湾地区“民法”也认为契约是债的发生原因之一种，此处所说的契约实际上是作为债权契约规定的。

在我国《合同法》制定过程中，就合同概念的确定存在采广义说和狭义说两种不同的观点。《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”依据这一规定，《合同法》采广义说的立场。合同法的适用范围为各类平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议，简言之，合同法应适用于各类民事合同。我国《合同法》之所以采纳广义的合同概念，其理由主要在于：

第一，狭义合同概念是以区分物权合同和债权合同为前提的，换言之，它是以承认物权行为理论为前提的。而我国立法并没有采纳物权行为理论。我国《物权法》对交付、登记等物权变动要件的规定，主要是出于物权变动公示的要求，不能将其作为物权行为存在的依据。而此种模式与德国法的模式是完全不同的，采取此种模式更符合我国的民事立法传统，符合我国现实生活常情。因此，从我国现行立法来看，应当从广义上理解《合同法》所规定的合同概念。

第二，如果从狭义上理解合同的概念，将其范围限定于发生债权债务关系的合意，则对合同的定义过于狭窄，可能使许多合同关系难以通过《合同法》调整。具体体现如下：一是一些共同行为如合伙合同、联营合同等；二是部分人格权的许可使用合同，如肖像权、姓名权的许可使用合同；三是亲属法、继承法领域有关财产关系的协议，如分家析产协议、遗赠扶养协议、夫妻财产约定等；四是商事领域的许多合同，如股权转让协议、发起人协议等；五是一些新领域出现的新合同类型，如银行的保理业务在本质上也是债权转让合同等。上述合同类型均发生在平等的民事主体之间，应当受到《合同法》的调整，但其在性质上并不同于狭义的债权合同。因此，应当从广义上理解我国《合同法》所规定的合同概念。

第三，随着社会经济生活的发展，合同关系也不断产生变化，许多新的合同将应运而生，为了使各种新的合同关系可以纳入《合同法》调整的范围，就必须扩大民法的合同概念的内涵及《合同法》的适用范围，而不能考虑它们是否完全属于债权合同。例如，土地承包合同纠纷多年来一直适用《合同法》的规则，实践证明这是切实可行的，也是十分必要的。

第四，我国合同立法和司法实践历来采纳的是广义的合同概念。一方面，我国《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，实际上采纳了广义的合同概念。依据该条规定，无论何种形态的合同，只要它是平等主体之间设立、变更、终止民事关系的协议，都可以看作是我国《合同法》的有机组成部分，并可以适用《合同法》的规定。《合同法》第2条关于合同的界定实际上仍然采用了广义的合同概念，认为各种以反映平等主体之间的民事权利义务为内容的协议都可以作为《合同法》所规范的合同。另一方面，我国司法实践事实上采纳的也是广义的合同概念。在发生合同纠纷以后，只要合同是当事人之间产生、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议，在没有特别法可供适用的条件下，可以依据《合同法》解决纠纷。例如关于承包合同纠纷、劳动合同纠纷、遗赠扶养协议纠纷等，在特别法缺乏具体规定的情况下，可以援引《合同法》的相关规定解决纠纷。有权利必有救济，现代社会基于保障权利的需要，法官不得以法无明文规定拒绝裁判，否则不利于私法秩序的形成和当事人权利的保障。如果《合同法》只限于规范狭义的债权合同，必将造成法律的疏漏，不利于法官依法裁判、解决纠纷，以及为权利人提供有效的救济和保障。

尤其应当看到，对于一些新型的无名合同，很难在《合同法》中予以列举，即使能够列举也不能列举穷尽，过多地规定“准用”条款，不如扩大《合同法》的适用范围。从立法技术上看，可以节省一些关于“准用”的规定，尤其是可以使法官在处理一些新的合同纠纷时沿用《合同法》总则的规定，而不至于因未规定“准用”而面临无法可依的困难境地。

四、合同与契约的区分

根据一些学者的考证，合同一词早在2000年以前的中国即已存在，但未被广泛采用，采用的是契约一词。（注：参见周林彬主编：《比较合同法》，79页，兰州，兰州大学出版社，1989。）在中国古代，“合同仅是契约形式之一种，严格地说，它是验证契约的一种标记，犹如今天的押缝标志，它本身不是当事人之间的协议”（注：贺卫方：《“契约”与“合同”的辨析》，载《法学研究》，1992（2）。）。在新中国成立以后，有关法律文件中也曾时而使用“合同”，时而又使用“契约”，有时又将二者并用。例如，1950年9月《政务院财政经济委员会关于机关、国家企业、合作社签订合同契约暂行办法》中第2条规定：“凡机关、国营企业、合作社之间有些业务行为不能即时清结者，如借贷、代理买卖、定制货物、以货易货、委托收售、委托加工、委托贷放款项或实物、委托运输、修缮建筑、租让经营、合同经营等必须签订合同。”这里使用了“合同”概念，而在第3条中又用了“契约”，其行文为：“机关、国家企业、合作社向银行申请贷款时，应具备上级机关或主要机关批准的事业计划及财务计划，并须签订契约。”这里的“合同”与“契约”并无区别。1980年以后，“合同”的概念在我国得到广泛应用，而“契约”的提法则很少为人所采用。我国民事立法也主要采用了“合同”之概念。目前除了台湾地区的法学著述以及一些译著中仍然继续使用契约的概念以外，国内著作均使用合同的概念。（注：参见周林彬主编：《比较合同法》，79页，兰州，兰州大学出版社，1989。）

关于“合同”与“契约”概念的关系，自德国学者孔兹（Kunze）于1892年提出合同行为为共同行为以来，许多国外学者认为契约是双方的法律行为，合同是共同行为。英文合同为contract，其前缀有“相反”的意思，突出的是双方权利义务以相反的内容对接；而德文合同概念为Vertrag，其前缀是“合在一起”的意思，可见相对的行为和共同的行为在合同的概念中并没有严格分开。我国曾有一些学者也认为，契约为“二人以上的同一内容同一意义之意思表示之合致，而生私法上效果之法律行为也。合同行为，在以二个以上意思表示合致之点，与契约之合致同，其与契约之不同者，盖契约乃由两人以上之不同方向的意思表示而成立，合同行为则由两人以上之同一方向、同一意思表示而成立者也”（注：汪翰章主编：《法律大辞典》，上海，上海大东书局，1934。）。学者在使用合同这个概念时，都未与契约的概念作出区别。一般认为，将合同与契约分开，既无实用价值，也容易造成用语上的混乱。（注：参见周林彬主编：《比较合同法》，80页，兰州，兰州大学出版社，1989。）

但笔者认为，虽然我国合同立法没有采纳“契约”这一概念，但这并不意味着在学术著作中应完全取消“契约”的概念，如果将合同特指共同行为，而将契约特指双方对立意思表示一致的行为，在实施共同法律行为时，当事人所追求的利益是共同的，而在双方法律行为中，当事人的利益是相对的。（注：参见郑玉波：《民法总则》，299页，北京，中国政法大学出版社，2003。）则二者仍存在明显的区别，主要体现在以下几个方面：第一，合同行为是共同行为，也就是说，当事人的目的相同，意思表示是平行的。例如，在设立社团的情形，即各个设立人以创设一定社团，使其取得法律上人格为目的而为之平行意思表示的一致。（注：参见王泽鉴：《民法总则》，146页，北京，北京大学出版社，2009。）而就契约而言，当事人的意思表示是相对的，其目的是不同的。第二，合同行为的作出常常要依据一定的程序。例如，在商事领域，法律往往规定了合同行为的实施程序。而契约是以不要式为原则的，当事人可以自由实施。第三，合同行为中的决议行为可以实行多数决的规则，即使没有参与决议的人以及反对特定决议的人也要受到决议的拘束。而契约则实行真正的私法自治，只对订立契约者发生拘束力。（注：关于决议行为与一般合同行为的区分，参见王雷：《论民法中的决议行为：从农民集体决议、业主管理规约到公司决议》，载《中外法学》，2015（1）。）

不过，如果从广义上理解合同的概念，即通过合同涵盖上述“合同”与“契约”两个概念的外延，即合同既包括双方对立意思表示一致的行为，也包括各方当事人意思表示方向一致的行为，则在立法就没有必要再使用“契约”这一概念。