刘明祥
1.《“盗窃信用卡并使用”的含义解析与司法认定》,载《中国法学》2010年第1期,论文。本文认为,“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”仅限于真实有效能正常使用的信用卡卡片;“使用”是按信用卡特有的电子支付卡的功能加以利用;“盗窃”是指采用秘密窃取的方法取得他人占有之下的信用卡卡片。行为人误认伪卡为真实有效的信用卡而盗窃并使用的,构成信用卡诈骗罪。使用盗窃的信用卡不以盗窃者本人使用为限,还包含利用第三者使用、故意帮助、教唆第三者使用的情形。盗取他人信用卡信息资料复制信用卡后使用的、盗用他人留置在自动取款机插口内未退出取走的信用卡取款的,不是“盗窃信用卡并使用”的行为,应以信用卡诈骗罪论处。
2.《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》,载《法学研究》2011年第1期,论文。本文认为,我国刑法采取的是单一正犯体系,在我国,教唆犯从属性说无存在的法律基础。用此说来解释我国《刑法》第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”,不具有合理性,应将该款规定解释为被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪,具体包括四种情形:(1)教唆犯已实施教唆行为但教唆信息(或内容)还未传达到被教唆的人;(2)被教唆的人拒绝教唆犯的教唆;(3)被教唆的人接受教唆,但还未为犯罪做准备;(4)被教唆的人接受教唆,但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯罪,并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。
3.《“风险刑法”的风险及其控制》,载《法商研究》2011年第4期,论文。“风险社会”的风险与传统社会的风险相比有其独特性。由于“风险刑法”偏重预防和管理,本身就蕴含着摧毁自由的巨大风险;又由于应对风险的刑事立法受政治与政策因素的影响很大,因而存在应急性或报复性刑事立法的风险;加上“风险刑法”在刑事立法上的突出表现是将刑法的防卫线向前推移,实行所谓法益保护的提前化或刑罚的前置化,从而会产生刑法的人权保障机能大大减弱的风险。“风险刑法”在控制风险的同时,有可能诱发新的风险,对此应有清醒的认识,并要在对“风险刑法”的风险作出准确判断的基础上,采取有效措施予以应对。我国有不同于其他国家的国情,我们应对“风险刑法”之风险的举措也应有所不同,不能完全照搬国外的经验和外国的“风险刑法”理论。
4.《嫖宿幼女行为适用法条新论》,载《法学》2012年第12期,论文。本文认为,规定嫖宿幼女罪的法条与规定奸淫幼女型强奸罪的法条是特别法条与普通法条的关系。嫖宿幼女罪是奸淫幼女犯罪的特别犯中的减轻犯。对嫖宿幼女的犯罪案件,只能适用规定嫖宿幼女罪的法条定罪处罚。对嫖宿幼女多人、二人以上轮流嫖宿幼女,或者有其他嫖宿幼女严重情节的案件,不能按奸淫幼女型强奸罪定罪处罚。只要将嫖宿幼女罪的侵害对象限定在以卖淫为业的幼女(即“雏妓”)的范围内,并严格按刑法的相关规定和定罪量刑的原理原则处理案件,轻纵犯罪的问题就不会发生。
5.《主犯正犯化质疑》,载《法学研究》2013年第5期,论文。本文认为,刑法学界近来出现了将我国刑法中的“主犯”与德日刑法中的“正犯”等同化,并且用“正犯”概念替代“主犯”(即主犯正犯化)的倾向。但在犯罪参与体系上,德日刑法采取的是区分正犯与共犯的“区分制”,我国刑法采取的是不做这种区分而将共同犯罪人分为主从犯的“单一制”,这就决定了“主犯”与“正犯”概念有重要差异,不能用“正犯”代替“主犯”。主犯正犯化的思想根源是认为单一制存在缺陷,有必要用区分制的观念来解释我国刑法的相关概念和规定。但这既违反了罪刑法定原则,又忽视了我国所采取的单一制的优越性。主犯正犯化的隐患是从根本上否定有中国特色的犯罪参与体系,导致我国刑法失去对共犯人公平合理处罚的优势,还会使简单的问题复杂化。
6.《论中国特色的犯罪参与体系》,载《中国法学》2013年第6期,论文。本文认为,我国刑法采取的犯罪参与体系是不区分正犯与共犯的单一制,即单一犯罪人(或单一正犯)体系。与其他采取单一制的刑法不同,我国刑法将所有参与共同犯罪的人分为主犯与从犯两大类,分别给予轻重不同的处罚。这既突出了共同犯罪在处罚上不同于单个人犯罪的特点,能够充分体现打击的重点和处罚的公平合理性,又弥补了区分制根据参与行为的形式(即正犯、教唆犯和帮助犯)来确定处罚轻重的缺陷。同区分制相比,它不仅不存在难以区分正犯与共犯的问题,而且具有定罪更为科学、处罚更为合理、操作更为简便的优越性。其主要缺陷在于,主犯与从犯的规定还不够明确。在处理具体共同犯罪案件时,要由司法人员来做判断,由于没有客观的判断标准,难免带有主观随意性,很可能出现判断失误或执法不公的现象。不过,这一缺陷可以通过完善立法与合理司法来弥补。
7.《论具体的打击错误》,载《中外法学》2014年第2期,论文。本文认为,具体的打击错误是事实错误论中最有争议的错误类型。处理涉及具体的打击错误的案件,应该采取具体符合说,该学说符合我国刑法规定的认定犯罪故意的规则,在我国采取该学说不会出现像日本等国那样的处罚过轻或不可罚的不合理现象。法定符合说对具体的打击错误的处理原则,违反了我国刑法规定的认定犯罪故意的基本规则,不具有科学合理性。具体的打击错误与对象错误的区分具有理论和实践上的重要性,应以直接引起危害结果发生的行为的指向是否正确作为区分的标准。
8.《再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商榷》,载《法学》2014年第12期,论文。本文认为,对《刑法》第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”,应按其字面含义解释为“被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪”;不能以共犯从属性说为根据解释为,“被教唆的人已着手实行犯罪但没有既遂”。我国刑法不是采取德、日刑法那样的区分正犯与共犯的犯罪参与体系,而是采取单一正犯(行为人)体系,也没有采取德、日所流行的共犯从属性说,因而不存在按共犯从属性说做上述不同于通说之解释的法律基础。况且,即便是认为我国刑法采取了区分制和共犯从属性说,也不能否认其作出了处罚教唆未遂(即处罚“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的教唆犯)的例外规定。我国的通说所做的解释并非是持主观主义的立场,所采取的“严格解释”方法是罪刑法定主义的基本要求,并且正确说明了《刑法》第29条第2款与第1款的关系,完全符合体系解释的要求。教唆未遂(即“被教唆的人没有犯被教唆的罪”)的情形,在犯罪形态上,不属于犯罪未遂,而属于犯罪预备。我国《刑法》第29条第2款对这种特殊预备犯的处罚规定尚有缺陷,有必要通过修改刑法来予以完善。
9.《医学进步带来的刑法问题思考》,北京大学出版社2014年版,著作。本书是刘明祥主持的国家社科基金项目的研究成果,由其与另二位作者合作完成。随着医学的进步,器官移植、脑死亡、安乐死、克隆人等问题进入人们的视野并受到关注。本书作者通过援引日本法院的相关判例以及其他国家或地区的相关法律规定,针对在医学领域或医疗事务中涉及这类问题的行为是合法或是非法以及如何定罪等一系列问题,做了深入细致的研究,表达了自己的观点,并提出了相关建议。对立法、司法机关及相关理论研究人员具有重要参考价值。由于本书所涉及的是医学进步带来的前沿性的新问题,因而可以说是填补了刑法学研究领域的一项空白。