债法总则与中国民法典的制定

——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位

一、引言

在制定中国民法典的过程中，学者们围绕着应否设立债法总则的问题展开了激烈的争论。否定论者认为，侵权行为产生责任，而不是债，侵权行为法独立成编，脱离了债法体系；合同法也独立成编，无因管理和不当得利作为准合同，归属于合同法。这样，债法已经被肢解，债法总则自然无设立的必要了。看来，若赞成设立债法总则，必须回答与评论：侵权行为能否引发债？侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系？侵权行为法、合同法各自独立成编是否就在实质上肢解了债法？无因管理和不当得利归属于合同法是否科学？为了清晰，也为了增强说服力，至少须做如下工作：一是针对否定设立债法总则的观点进行评论，分析其中存在的问题；二是从正面阐明设立债法总则的必要性和可行性；三是说明设立债法总则也存在若干逻辑问题；四是在立法论的层面讨论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位。本文即为此而作，就教于大家。

二、侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系

否定论者肯定地认为，侵权行为法独立成编就使之脱离了债法体系，并以下述理由作为支撑：（1）债是财产性关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，所以侵权行为法不属于债法；（2）债的同一性理论是债与责任合一的理论根据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求；（3）责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴；（4）将侵权行为看做债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别；（5）传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此，笔者分析与反驳如下：

（一）债的关系并非一律为财产法律关系

债果真均为财产法律关系吗？无论是从债的本质及界定方面看，还是在民法发展史上，抑或是在近现代民法的立法例上看，答案都是否定的。

首先，从债的本质及界定方面看，债无必须是财产性法律关系的要求。在古典时代的罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念。在原始社会中财产是不当什么的，被重视的只有债务；债是应负担履行义务的法锁；债是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。这种法锁，既可以束缚住当事人之间的非财产关系，也可以束缚住其财产关系。《法学阶梯》就把债界定为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束”。在现代，债通常被表述为，特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。

既然未把债特别地界定为财产性法律关系，那么，如何解释债在如今大多具有财产性的现实呢？笔者认为，债系法锁，具有法律的拘束力，其内容为债权债务。这些都决定了它天然地具有债权人可以请求债务人交付一定物、支付一定金钱等效力，它适宜成为财产流转的法律形式，从而使它具有财产性。在商品经济乃至现代市场经济的条件下，债基本上表现为财产法律关系。同时，债也天然地成为某些非财产关系的法律形式：其一，许多因约定以不作为为标的而形成的关系，属于非财产性债的关系。例如，一位自药厂离职的药师，基于约定负有不以其在该厂所获知识自营企业或提供给竞争者的义务。又如，根据约定，甲在0:00至6:30不弹钢琴，不跳迪斯科。这种约定很有意义，也不违反公序良俗，法律上应该予以承认。它可以避免甲的午夜琴声是否违反一般禁令的争执，在举证责任的分配上也有益处。其二，若干无偿委托关系，也属于非财产性债的关系。例如，按照约定，教师甲将无偿地为其硕士生乙介绍工作，甲若有重大过失致使乙错过就业机会，即负民事责任。与此类似，其三，某些无偿管理、服务类关系，同样属于非财产性关系。例如：按照约定，甲每天前往乙的住宅无偿地为其浇花；依据约定，一方无偿地帮助另一方看护孩童；出租车驾驶员甲应一发烧乘客的请求而免费地将其送往医院；等等。如果非得要求债具有财产性，那么这些关系就因无财产内容而不属于债的关系，而在现代法制上，除了债的制度，尚无其他法律制度及规则使得它们具有法律拘束力。如此一来，这些，至少是一部分人必需的社会生活关系，因无相应的法律制度保障而效力减弱，以至于它们得不到遵循。其后果极为严重。

在这里，至少面临着两个不易回答的问题：一是如何界定财产性，二是如何区分施惠与债的关系。例如，按照约定甲厂为乙厂无偿培训技术人员的关系，是定位在财产性关系还是非财产性关系？一种意见认为，尽管无偿，但是此类关系同样可以用货币衡量计算，市场会形成此类培训的价格，故它们仍属于财产性关系。这确有道理。但考虑到财产性关系、非财产性关系在法律责任的配置上有轻重之别，把诸如依据约定甲工程师无偿辅导同一工厂的乙工程师有关技术之类的关系以及甲教师依约定屡次无偿地回答乙教师的法律问题的关系界定为财产性关系不合一般观念，笔者还是倾向于把它们类型化，有的界定为财产性关系，有的则界定为非财产性关系。前述甲厂为乙厂无偿培训技术人员的关系，可以认定为财产性关系。而甲工程师依约定无偿辅导同一工厂的乙工程师有关技术之类的关系、甲教师依约定屡次无偿地回答乙教师的法律问题的关系，宜被认定为非财产性关系。

这又产生了好意施惠关系与债的关系之间的区别问题，即甲教师依约定屡次无偿地回答乙教师的法律问题的关系，究竟是债的关系还是好意施惠关系？这确实需要研究。其一，应从效果意思的方面甄别。如果当事人具有发生债法效果的意思，并且达成合致，那么应该把它认定为债的关系；反之，则把它归为好意施惠关系。具体到该例中，如果甲、乙之间无发生债的效果意思，则回答法律问题的关系属于好意施惠关系；如果乙教师为防止甲教师胡编乱造而约定甲故意或重大过失地错答问题时须支付违约金，那么，他们之间的关系属于债的关系。又如，甲公司办理公司周年酒会，邀请函上载明“敬备薄酒点心”，乙欣然应邀出席，虽然准时与会，但鸡尾酒与点心已被一扫而空。因双方均无发生债权、债务的效果意思，故既不产生违约问题，也不产生不完全给付，不可能有所谓故意或过失的行为，这种情形通常也不构成侵权行为，乙不得追究甲公司的民事责任。其二，在好意施惠场合，客观上存在着债的关系、单纯的好意施惠关系、好意施惠关系伴有法律行为的附属义务的区别。如何判断、区分？应依据一般解释规则，即解释意思表示应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之词句，具体到这里的问题，就是应探求当事人是否愿意将其行为置于债法规范的调整范围。若是，则为债的关系；若否，则为好意施惠关系，不过可能是单纯的好意施惠关系，也可能依当事人的意思，虽然无请求权产生，但仍可有类似合同上的忠诚义务、保护义务、谨慎义务等。例如，在上例甲公司办理公司周年酒会而形成的关系中，如果乙在入口处将其外衣交给为赚取小费而自愿看管衣帽的来宾丙，因丙粗心大意致使乙的外衣被窃，那么甲公司便属于违反了保护义务。

社会生活丰富多彩，允诺的乃至法定的关系的内容也随之千差万别，财产关系不能替代一切。在人们越发重视精神感受和满足的今天，尤其如此。当相对人之间的社会生活关系在某些领域无财产性，却又需要受到法律的强制力拘束和保护时，债显然是其理想的法律形式之一。如果我们把债仅仅局限于财产法律关系，那么这就是无视社会生活对于法律的需求和决定作用，作茧自缚，这既降低了债的功能，也缩小了它的适用范围。

上述事实和理论反证出下述道理：债的法锁拘束力及其债权、债务的表现形式，使得债适宜成为财产关系的法律形式，而非债为财产关系的法律形式才使得它具有法锁拘束力，由债权、债务构成。如同人具有抽象思维的能力，使得人能够进行民法分析，而不是人进行民法分析才使得人拥有抽象思维的能力。如果颠倒前因后果，就会得出这样荒谬的结论：所有权关系为财产性关系的法律形式，也应当具有法锁的拘束力，以债权、债务为内容。恐怕没有一个法律人会有此观点。这表明，债必为财产性法律关系之说，有本末倒置之嫌。

其次，从债的早期形态考察，债无必须为财产性法律关系的本质要求，甚至并非财产性法律关系。罗马的债（obligatio）所保留的特点使人联想到涉及人身依从关系的原始观念。扣押人质是表现原始债特点的形式。人身为债的履行承受着实际的责任约束。债保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的观念，其逻辑结果就是对债务人躯体的执行（在《十二表法》中可以见到这种执行的残酷性），这是对多少有所反抗的债务人躯体的执行。在人类文化史发展的初期，债权纯粹体现为债权人与债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。债的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。在第一期，在不履行债务时，债务人经常将其整个人身（全人格）置于债权人的权力之下。最初，债权人简单地杀戮债务人以满足复仇感情，以后进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动，或干脆将债务人作为奴隶出卖以达到经济目的。尽管有这种进步，但从整体看来，仍未脱离人身责任的范围。只有到法律规定首先应当以支付“罚金”（poena）或“债款”（pocunia或res credita），仅于以债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动的时候，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义。从此，诉讼（actio）和清偿（solutio）的标的变成了罚金或钱款，而不再是人（corpus），陷入受役状态变成一种次要的执行程序。债向这种财产性罚金形式转变的顶峰时期（即现代债的产生时期），我们认为其标志是《博埃得里亚法》（lex poetelia）的颁布；至于执行程序，其只是从共和国末期开始，随着财产拍卖（bonorm venditio）的引入才开始具有财产形式。

最后，在近现代的民法上，无财产性的债仍有其存在的价值。近代法律，不仅没有必要将债权的标的限定于金钱价值，而且尚有将债权的标的范围扩大到所有领域的要求。日本民法明文规定，从立法上解决这个问题……一方面不能否认社交礼仪中赠送往来的金钱价值，他方面也不允许拒不承认无法用金钱估算的无形利益，尤其是以人格利益为标的的债权的成立（例如，终身定期金债权，道歉公告债务）。虽然一方面近代法律扩大债权的范围，但另一方面也产生财产性质淡薄的债权。随之而来，法律关系与道德关系难以截然分开，双方有重复交错的关系。《法国民法典》规定，除另有约定外，委托无报酬（第1986条）。《德国民法典》直接把委托规定为受托人为委托人无偿处理事务的关系（第662条）。和解有时即为无财产性的关系（参见第779条）。有些无名合同，如某些广告使用他人肖像或姓名的合同，双方约定为无偿，所引发的债亦无财产性。德国著名债法权威学者卡尔·拉伦茨和曼弗雷德·沃尔夫教授指出：“债权一般被归属于具有金钱价值的财产权，它要么是直接以金钱的支付为标的，要么是将要履行的给付具有能够以金钱相衡量的价值。当然，非财产权性的债权（nichtvermoegen-srechtliche Forderungsrechte）也是可能的，如不得变卖祖产的义务或者不得行使特定权利的义务等。”显然，他们承认有非财产性的债权类型。

（二）债的同一性并非侵权行为法归属于债法的障碍

否定论者指出，债的同一性理论，正是对债与责任不加区分的理论根据，也是债的关系法体系构成的理论根据。侵权行为引起赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等侵权责任，不再仅仅限于损害赔偿，于是它不具有债的同一性，所以，侵权行为法不应归属于债法。

对此，笔者持有不同意见。债的同一性理论的含义为，在债发生变更、移转等情形时，例如，房屋买卖合同关系因出卖人违约而转变成损害赔偿关系时，债的关系不失其同一性，其法律效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而受影响，而且其从属权利（如担保）原则上亦仍继续存在。显然，该理论是在揭示债在发展变化过程中，处于不同阶段的、表现形式不同的债相互之间的关系，并且是在肯定它们之间具有质的同一性，只是其表现形式不同而已。该理论是否适用于侵权行为场合呢？这需要进行类型化的分析。

在侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的情况下，侵权行为实施前的法律关系为绝对权关系，其后的法律关系为侵权责任关系。它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的关系，并非债的关系与侵权责任关系的关系，二者不具有质的同一性，不存在适用债的同一性原理的余地。在这里，以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性，文不对题。

在侵权行为人不法侵害债权的情况下，侵权行为实施前后的法律关系，分别为由原给付义务构成的债的关系、由次给付义务组成的侵权责任关系。在绝大多数情况下，此类侵权责任关系以损害赔偿为内容，法律未配置精神损害赔偿、赔礼道歉、恢复名誉和消除影响的救济方式。迄今为止，尚未见有人否认这两种关系的同一性，而是认为损害赔偿关系为前一类债的转化形态。此其一。其二，在医疗、旅游、骨灰保管等合同关系中，债务人的侵权行为（当然可以说是违约行为）给债权人造成损失，例如，使患者的身体遭受侵害或者婴儿遗失，使游客丧失了精神方面的享受，使死者的近亲属遭受到精神伤害等，于此场合，转换而来的损害赔偿（包括财产损害赔偿和精神损害赔偿）与医疗合同关系或者旅游合同关系或者骨灰保管合同关系等，是否具有同一性？目前尚找不到坚强有力的理由作出否定的答案。其三，进一步，如果在上述场合中债务人不仅须承担损害赔偿责任，而且要赔礼道歉，此类侵权责任关系（当然也是违约责任关系）与医疗合同关系或者旅游合同关系或者骨灰保管合同关系等，是否依然具有同一性？仅依据侵权行为法独立成编就否定其债法性理论的逻辑，答案似乎是否定的。但笔者持肯定论，因为以损害赔偿和赔礼道歉为内容的侵权责任（当然也是违约责任）关系，仍然是医疗合同关系或者旅游合同关系或者骨灰保管合同关系等的转化形态，债权债务依然有效，它们是产生侵权责任（违约责任）的根据之一；原有的利益及各种抗辩不因此而受影响。所有这些，都符合债的同一性的要求。那种认为只有合同关系仅仅转化为损害赔偿的形态才算具有同一性的观点，实际上仍未脱离以眼还眼、以牙还牙的同态复仇的窠臼。退一步讲，即使按照同态复仇的标准衡量，医疗、旅游、骨灰保管等合同关系转化为损害赔偿、赔礼道歉关系，两者之间也有同一性。因为这一类关系含有债权人的精神因素，精神损害赔偿和赔礼道歉正是平复债权人的精神创伤的手段。

必须指出，否定论者欲证成侵权行为法属于债法不符合债的同一性理论的观点，其应做的工作，不在于检视侵权责任关系与被侵害的法律关系（如物权关系、人身权关系、知识产权关系、债的关系）之间是否具有同一性，而在于必须阐明侵权责任关系本身不符合债的关系的标准，即，证成把侵权责任关系表述为“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”，是不正确的。换言之，否定论者须证成侵权责任关系与“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”这种关系无同一性。若证明成功，就可以说把侵权责任关系定位为债的关系违反债的同一性理论，进而，侵权行为法不应归属于债法。

笔者认为，侵权责任成立，不论其所含救济方式仅为损害赔偿，还是包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，它们都被涵摄入债的关系中，均为侵权之债的内容，一点也未遗漏。二者不过是我们站在不同角度观察事物而出现的不同命名，是不同层面的分别描述。侵权责任制度凸现着义务违反之结果、国家强制力乃至否定性评价等属性，侵权之债制度则对这些属性忽略不计，看重的是侵权责任关系中权利、义务的因素。如同一部《红楼梦》，不同人群看到的不同一样。简言之，侵权责任关系与侵权之债之间具有质的同一性。它们之间正好遵循了债的同一性原理。由此可见，侵权责任关系属于债的关系的通说没有违反债的同一性理论。

赔礼道歉、恢复名誉、消除影响大多相伴着损害赔偿而适用。如果承认损害赔偿关系为债，却否认赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债，只承认它们为侵权责任，那么就形成了下述局面：把损害赔偿关系这一半认定为债的关系（因为用非财产关系说不能将它排除），而把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系这另一半说成非债的关系。在方法论上，没有重大理由，不宜如此思维。

即使是赔礼道歉、恢复名誉、消除影响独立适用，也因为它们属于偶然之事，所以我们分析问题时可以暂时忽略它们，抓住主要部分进行分析，把所得结论再放入偶然之事、个别情形之中进行检验，看其是否吻合。如果吻合，那么就可以肯定其结论；反之，就应反思该结论，或者把该结论局限于特定场合。在侵权行为法中，我们就是要抓住损害赔偿关系这个主要的部分，进行分析，看其是否符合债的规格。答案显然是肯定的。将该结论放入赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系中进行检验，除了财产性和就它们本身不得强制执行这两点外，其他部分与损害赔偿关系没有区别。由于财产性并非债的本质要求，因而，欠缺财产性不是否定赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债的理由。至于强制执行问题，我们宜从两点把握：一是从宽解释强制执行，即虽然赔礼道歉、恢复名誉、消除影响本身不适宜被强制执行，但可以将之转化为惩罚性损害赔偿等形式，然后予以强制执行；或者由受害人或法官草拟道歉声明，然后公开发表，也可以认为具有可强制执行性。二是并非所有的债都可以强制执行，如以提供服务为标的的债，不允许就债务本身请求继续履行乃至强制执行，只能转化为损害赔偿之债，然后强制执行损害赔偿债务。对于赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系，也可以如此对待。就是说，我们可以把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系作为债的关系。王泽鉴先生说得好：因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分，“如刊登道歉启事，虽其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权”。於保不二雄教授把公告道歉作为债务，有异曲同工之妙。结论就是：侵权行为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是“债”，而且请求加害人停止侵害（不为一定行为）、赔礼道歉（为一定行为）也当然是“债”。

行文至此，就不难明了否定论者下述观点的不妥：赔礼道歉、恢复名誉、消除影响不能转化为债，给付的同一性已被打破。既然“债”已经无力网罗它们，侵权行为法独立出来不就顺理成章了吗？由于这种观点只有以债的关系必须是财产性法律关系为前提才成立，而该前提并不存在，所以，其观点不成立。如同上文考察的那样，无论是在历史中还是在近现代立法例上，债无必须局限于财产性法律关系的本质要求，却有特定人之间请求为一定给付的民事法律关系的特质。如此，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权以及相应的义务，不正符合债的要求吗？！所以，侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法属于债法，这个通说具有合理性。

诚然，特定人之间请求为一定给付的法律关系，未必是债的关系。例如，继承关系为特定人之间的法律关系，婚姻关系为特定人之间的关系，劳动合同关系、抚养关系等亦然，但它们均非债的关系。之所以如此，是因为法律基于身份、血缘、特定社会政策等理由而不允许或者原则上禁止它们适用债法，从而不把它们作为债或者将其从债的体系中排除。无此类理由和相应的立法，就不宜否认特定人之间请求为一定给付的法律关系为债的关系。就赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系而言，迄今为止，尚未见到禁止把它们作为债的关系处理的立法，所以，无充分的理由否定它们为债。

（三）一般担保与侵权行为法不属于债法

否定论者认为，应当抛弃视责任为担保的传统观念，把握法律责任的本质特征，明确民事责任的含义。其逻辑是，否定了侵权责任为债的担保，就是在证明侵权责任非债的范畴，至少为这种观点的确立扫清道路。据笔者理解，这里存在着误解。前述否定论者所说的担保包括债法上的保证，物权法上的抵押、质押、留置。而德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”，并非指上述保证、抵押权、质权、留置权这些“特殊担保”，而是指一般财产，或曰责任财产。德国法系所谓“责任与债务相伴，不加区别，常相混淆”，是指一般财产责任与债务不加区别，一般财产责任与民事责任常相混淆。对此，可以通过简要的历史考察予以明了。

在民法的发展史上，人格的责任逐渐绝迹，而在财产的责任中，特定财产责任发展为担保物权，一般财产责任却形成当然附随于其总债务的原则，因而债务与一般财产责任，乃具有不可分离的关系。尤其自罗马法继受以来，一般财产责任在观念上乃成为债权的效力或其作用的一部，因而认为两者无区别必要的思想，遂普遍发生。所以然者，盖现代法上任何债务绝无人格的责任可言，而担保物权、保证等特殊的财产责任，已分别化为独立的制度，故今日所称责任，仅限于债务人的一般财产，而其一般财产，又为其总债务的担保（责任），所有债权人均基于平等的立场，对之执行，以获满足。故现代法上，责任与债务之相伴，乃属常事，因而二者在观念上遂不免常相混淆。换言之，将责任作为由所有一般财产而产生的财产责任，并自然附随于所有的债务。因此，一般责任为债权的效力或效果，完全融合于债务之中，从而形成很多否认责任概念的学说。

既然责任为债务的一般担保或者说总担保，指的是债务人的一般财产（责任财产）是债务的总担保，而非说保证、抵押权、质权、留置权等为债务的总担保，那么，仅仅阐明保证、抵押权、质权、留置权等不是债，尚未完成证明侵权责任这种“责任”并非债的一般担保的任务，也就未能说明侵权责任不是债，未能说明侵权行为法不属于债法。笔者认为，否定论者肯定完不成这项任务，因为侵权责任恰恰是以行为人的全部财产作为其承担责任的总担保，或者依据通说的表述，行为人以其全部财产作为履行损害赔偿义务的一般担保。从这个方面说，侵权责任关系也属于债的范畴。

扩而广之，债、一般财产、债的一般担保、民事责任、债的保全等制度及其范畴具有质的同一性。这些表面上分散独立的制度，却在深层次上体现着内在的统一性，是民法之美的一个表现。在这里，回味下面的一段话不无裨益：责任这个概念同义务的概念一样，乃至人这一概念本身，从它被移植到私法中以后，其范围都不断扩大，以致其本来的内容反而相形见绌了。

（四）侵权行为法属于债法的通说未违反“义务—责任”的逻辑

否定论者归谬说，如果说侵权行为的后果产生债，那么对债务人来说是产生了债务（义务），也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是，先有不作为的义务，后有对不作为义务的违反，才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因，民事责任是果，而不是相反。对此，笔者作出如下分析与反驳：

其一，侵权行为的后果就是侵权责任，此处遵循着义务—责任的逻辑。侵权责任的成立，使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任，责任人有义务满足受害人的该项请求，向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间，权利以请求为内容，符合债权、债务的质的规定性的要求，故这些权利、义务关系就是债的关系。完全遵循着“违反不作为义务是因，民事责任是果”的逻辑。

其二，如果责任者再次违法，拒不实际承担侵权责任，又产生债务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任，责任人有义务满足这种请求，实际承担此类责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系。循环往复，螺旋式上升，这才是符合逻辑的。为清晰地反映这种关系，现图示如下：

否定论者未看到这种螺旋式上升的变化规律，忽略了可以从各个层面观察、界定同一个事物的方法，未免机械、僵硬。

（五）不宜高估独立成编的意义

侵权行为法独立成编，使之易于形成相对独立的体系，相对容易且合理地排列组合各项侵权制度及规范，也可能便于侵权行为法的自由发展，还有形式美的意义。但是，必须看到：“某一法律领域和另一领域之间的分界线是人为的；在一定程度上至少是任意的。”只要我们关于债及侵权行为法的基本理念未变，侵权行为及其法律没有像劳动合同及其法律等那样发生质变，它是否独立成编就不具有脱离债法与否的意义。

三、设立债法总则的必要性

笔者注意到，即使上文反驳否定论的分析有其道理，但是民法典设立债法总则的结论也不会从中自然地得出来。有鉴于此，需要从正面阐明民法典设立债法总则的必要性。

（一）抽象概括式的立法技术需要债法总则

假如我国民法采取的是普通法的风格，那么债法总则可以不设。事实是我国民法继受了大陆法系的风格，民法采取了抽象概括式的法律体裁，使用抽象化的概念，对概念进行严格的界定。由于如果立法者的首要目的是维护法律的稳定性和裁判的可预见性，那么他就会选择抽象概括方法；由于如果立法者意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，所以准备让法官来决定如何将一般规则适用于具体案件，那么立法者就会选择抽象概括式或者指令准则式的法律体裁，或者将两种体裁结合起来使用；因而，在我们可以预见的未来，我国民法不会抛弃抽象概括式的法律体裁。如此，“概念之间的逻辑关系和上下属关系，概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个法律材料划分为各类总体概念，简单地说就是体系，具有特别重要的意义”。这就是债法总则存在的理论基础之一。

（二）相应的法学教育及其成果系设立债法总则的基础

诚然，设立抽象概括式的法律规范，如果没有受过专门训练，熟悉乃至精通此类民法思维的律师和法官解释和适用它们，那么肯定是失败的立法。由于我国的法学教育多年来一直是向学生灌输与此相适应的民法思维，因而处理系争案件的律师和法官熟悉这种思维，能够解释和适用债法总则。这也是支撑设立债法总则的重要原因。

（三）有些共同的规则，债法总则的设立使之简约

应当承认，合同、单方允诺、缔约过失、无因管理、不当得利、侵权行为等的理念、构成要件、指导原则和社会功能各不相同，不足以作为债的共同构成要素，其构成债的内在统一性的，乃其法律效果的形式相同性。这种从消极特征立论的方法和路径虽然远不如从积极特征立论的方法和路径更具有价值，但仍较任凭各个制度一盘散沙似的孤立存在显现着积极的意义。其中，提取公因式，形成适用于各种类型的债的共同规则——债法总则，其优点是多方面的：其一，由于在一定范围上讲，总则是自然法学家们为了得到普遍的、基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果，总则把被提取和抽象的一般性内容汇总在一起，因而，设立债法总则可以使民法典简约，避免许多不必要的重复规定。其二，债的共同规则本应适用于合同之债、无因管理之债、侵权之债等相应领域，但若不设债法总则，那么只好把它们规定于某类债中，或者分而置之。如此，时常会出现准用的现象。“如果不设总则编，立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引（Verweisungen）的技术。”这种人为地错用立法技术导致本为“适用”却不得不“准用”的现象，显然应予避免。其三，设立债法总则可以使某些制度及规则更为清晰、准确。例如，债权让与、债务承担被规定在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第79～86条中，解除权、终止权是否因债权让与、债务承担而移转？合同关系是否因此而消灭？许多问题随之而来，且不易弄清。如果把债权让与、债务承担规定于债法总则，没有双务合同等形成的数个狭义的债的关系组成的广义的债的关系等因素的困扰，那么就比较明确地传输给人们这样的信息和规则：债权让与就是债权的个别转让，只是原债权人退出该狭义的债的关系，如果该原债权人对债务人仍负有债务的话，那么这一狭义的债的关系并不消灭。在该债的关系基于合同而生的情况下，该合同关系自然不会因债权让与而消灭，决定合同消灭的解除权、终止权自然不得轻易地随着债权的让与而移转。债务承担场合，问题也同样如此。

为了显现设立债法总则的优点，笔者以下分别进行考察，并作简要的说明：

1．基本原则与债法总则

有学者认为，诚实信用原则与侵权之债不相容。笔者却持不同的见解：侵权行为大多违反诚实信用原则，在这个层面上似乎两者不相容，但侵权行为人承担责任，实际支付损害赔偿金、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等，则需要遵循诚实信用原则，不得再次违反。所以，即使是侵权之债，也与诚实信用原则密切相关。

2．债权效力与债法总则

债权具有请求力、强制执行力、依法私力实现力、处分权能和保持力，例外地，也有的债权欠缺某项效力，表现为不完全债权。这些现象可以呈现于各种类型的债权之中。如果不设立债法总则，把它们规定于任何一类债及其制度中，都不尽理想；只有规定在债法总则中，才最为合乎逻辑。

3．债的履行与债法总则

债的履行原则、许多履行方式、选择之债、种类之债、多数人之债等，统一规定在债法总则中远比规定在某类债中合理、经济。

4．债的保全与债法总则

债的保全，各种债都需要，不限于合同之债。我国《合同法》第73～75条关于债的保全仅限于合同债务，只是权宜之计，且不适当。把债的保全归还给债法总则方为正途。

5．债的担保与债法总则

结论与道理如同债的保全与债法总则，不再赘述。

6．债的移转与债法总则

债的移转应规定在债法总则，其道理已经在本部分第一自然段阐明，此处不赘。至于精神损害赔偿、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等债权债务不宜转让，设置例外即可。以存在着例外来否定设立债法总则的必要性，乃至否定侵权行为法的债法性，理由不充分。民法到处都存在着例外。只要此类例外未使一项制度发生质变，该制度就有继续存在的理由；只要例外本身未发展到只有脱离原制度方能适当地处理问题的程度，该例外就依然是例外，没有独立的价值。

7．债的消灭与债法总则

清偿、提存、抵销、免除原则上为一切类型的债的消灭原因，单独规定在任何一种债中，都不适当；若每种债中都予以规定，显然是不必要的重复。理想的方案就是放置于债法总则中。

当然，并非任何一种债都无保留地适用这些消灭的原因。解决这个问题的有效方法就是设立例外。此类例外同样构不成否定设立债法总则乃至否定侵权行为法的债法性的理由。

8．损害赔偿与债法总则

各种类型的债都涉及损害赔偿，只不过有些是期待利益的赔偿，有些是信赖利益的赔偿，在我国现行法上，都存在着与有过失、损益同销等规则的适用问题。将它们一并规定在债法总则中显然比较理想。

四、设立债法总则的可行性

至于设立债法总则的可行性，相对于必要性而言不是难题。笔者从以下几个方面加以说明：

（一）从民法典的篇章结构看

《德国民法典》把债作为一编，开首便规定债法总则，顺理成章。中国民法典把债分解为若干编，如合同法编、侵权行为法编，再设置一个债法总则编，也合逻辑。不然，把一些不可或缺的规则，如过失的要件、清偿的规则等放置于合同法编或者侵权行为法编，反倒不合体系化的要求。

（二）从债法总则的容量看

就条文的数量看，债法总则相当可观，无论如何，要比人格权编多得多。人格权编的条文如此之少，我们都可以不认其为缺点，债法总则单独成编就更应容忍。

（三）从不当得利、无因管理的配置领域看

不当得利、无因管理虽然可形成两类独立的债，但是无论是就其发生原因还是就其构成、法律效力着眼，它们都是与合同、侵权行为平行的制度。既然合同法、侵权行为法都独立成编了，不当得利、无因管理也应当如此处理，才合逻辑。不过，在内容方面，它们较合同法、侵权行为法终归相差悬殊；在条文数量上，它们与合同法、侵权行为法毕竟不成比例。从立法技术的层面考虑，它们单独成编，不合形式美的要求（尽管符合实质美）。如何处理，有两种方案：一是把它们放置于合同法编；二是把它们规定于债法总则编之中。

第一种方案的理由是，不当得利、无因管理都是准合同，把它们规定在合同法中说得过去。笔者认为，该方案只有在不设债法总则的前提下才可以采纳，否则，不可取。其道理在于，准合同不是因当事人双方的意思表示合致而形成的法律行为，而是直接由法律的规定把当事人双方锁在一起的法律关系。称不当得利、无因管理为准合同，仅仅是着眼于不当得利关系、无因管理关系、合同关系均为特定当事人之间以请求一定给付为内容的法律关系这一点，而忽视了它们之间最为本质的区别：前两者系直接依据法律规定而形成的权利义务关系，后者则是原则上依照当事人的意思表示的内容赋予法律效果的关系。正所谓一个准契约完全不是一个契约。它们之间原则上不得相互准用法律规定。

把不当得利、无因管理规定于债法总则编的方案，比上述第一个方案要好，但仍然是一个无奈的办法。因为按照一般的逻辑，债法总则是要普遍适用于各种类型的债的，不当得利、无因管理的规范显然不具有这样的属性和功能。由此看来，只要将债法分解为若干编，只要顾及编章的形式美，无论不当得利、无因管理放置于何处，都不会令人满意。不过，这并不意味着不当得利、无因管理被规定在债法总则编不能容忍。

（四）从法律解释与适用的难易程度看

不赞成设立债法总则的论据之一是，如果设立债法总则，那么就会形成这样的法律结构：（1）民法总则编中有法律行为；（2）债法总则编；（3）合同法编中有合同总则；（4）具体的合同规范。可把它简称为“四层结构”。如此，合同之债的法律适用，就需要从合同法编的具体规范至合同法总则，再至债法总则编，最后至民法总则编，层层上升，然后回溯，如此循环检索，寻觅相应的法律规范，予以解释，解决案件纠纷。并且还要以基本原则审视、权衡结论是否妥当，是否需要作出调整。如此特别法—普通法，个别规范—法律原则，基本原则—个别规范的循环往复，繁琐且专业化，大可不必，普通百姓也难以掌握。对此缺点，有些德国学者在评论民法总则时也曾经指出过：要使语言表述适用于所有此类性质迥异的法律行为的法律规则，不可避免地会出现一种两难的局面：要么制定一些非常一般的规则，这样，一般规则的数量势必就很少，总则编为以下诸编减少负担的效果难以发挥出来；要么承认在一般规则之外，还存在个别的例外。此其一。其二，总则增加了对法律规定的理解难度。要寻找一个具体问题的法律规定，我们不能仅仅查找一个地方。我们所要寻找的有关规定，往往分处在民法典的若干不同地方……先是适用于所有债务关系的规定，再是适用于所有合同的规定，然后是适用于双务合同的规定，最后才出现各种合同类型。

对此问题，可以从以下几个方面把握：（1）在设立债法总则的背景下，合同法的总则就仅仅规定合同及其债所特有的共同规则，不宜规定适用于各种类型债的共同规则。我国《合同法》的总则内容系特定历史条件下的产物，即当时无民法典及债法典，许多共同的债法准则虽然为实务所急需，但法律规范却尚付阙如。在《合同法》制定之时，民法典及债法典难以在若干年内出台，于是“临需受命”，《合同法》总则在一定程度上暂时扮演债法总则的角色，装填上若干超出其边界的实质上是债法总则的制度及规范。并且有言在先，一旦民法典及债法典制定，要“归还”本属于债法总则的制度及规范。值此制定民法典之际，应当履行上述允诺，这里也要讲“诚实信用”。如此，债法总则与合同法总则原则上就不会有交叉、重复。梁慧星教授主持的《中华人民共和国民法典草案建议稿》就是如此设计的。（2）民法总则中的法律行为、合同法总则中的相当规范，系针对法律行为而设置的，不同于债法总则系就债权、债务关系而作的规定。它们重复的部分不多。（3）“四层结构”的确复杂，增加了解释与适用债法的难度。如何看待这个问题？第一，既然我国民法已经采取了抽象概括式的法律体裁，实质意义上的债法总则是客观存在，想扔也仍不掉的。在民法典的结构上不设立债法总则，即形式意义上的债法总则，实质意义上的债法总则只好“屈就”到某类具体的债的制度之中。这种法律架构及立法技术不如设立形式意义上的债法总则。第二，如果我们承认，我国债法乃至整个民法是裁判规范，系不以人们的意志为转移的客观现实，那么尽管立法者念念不忘民法规范系行为规范，一直尽可能地把债法制定得通俗易懂，期待着每个法律规范都能被普通百姓理解，并且明知如此操作付出了若干法律条文不准确、不传神的代价，但“残酷的”实际情况是这在相当领域都徒劳无功，普通百姓依然不解其意。这告诉我们，在一定意义上说，民法主要是给法律家制定的，普通百姓通过他们来理解和运用民法。正所谓“裁判法的主要规范对象是法官，因此求其精确，技术性可以很高，人民只要依其个人利益判断决定其行为即可，国家制定的自治规范不仅不需‘使知之’，甚至不必‘使由之’”。既然如此，“四层结构”就可以接受。第三，民法，系为解决社会问题而产生和存在，并且特别关注解决得是否妥当。如果民法制度及规范虽然简单，却能适当地解决社会问题，那么上策自然是不宜采用复杂的制度及规则；如果只有复杂的制度及规则才能适当地解决社会问题，那么就只好选取该复杂的制度及规则。这也是选择“四层结构”方案的理由之一。

五、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的重新定位

（一）问题的提出

此前所论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，系按照解释论，基于《中华人民共和国民法通则》第134条的规定，承认它们为侵权责任的方式为前提的。在此基础上阐述它们可被涵摄入债的关系之中的理由。现在的问题是，我们可否站在立法论的立场，转换视角，把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响与人格权联系起来考虑问题？即从请求权的角度将它们作为人格权的请求权？

（二）对赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权的检视

检视赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权是否为人格权的请求权，我们可以比照物权请求权与物权之间的相互联系以及表现出来的性质来进行。一般认为，物权请求权是物权的有机构成因素，是物权的作用，附属于物权，可以不断滋生，表现为请求权，可以排除物权的享有和行使过程中已经出现或可能出现的各种妨害，从而恢复物权人对其标的物的原有的支配状态。赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权是否也如此或者类似呢？

其一，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，从受害人有权请求侵权行为人承担的角度观察，它们可以表现为请求权。这为确定它们属于人格权的请求权提供了前提，但仅凭此点尚难得出肯定或者否定的结论。

其二，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权是否是人格权的有机构成因素？是否是人格权的作用？与人格权不可分离吗？

一方面，赔礼道歉请求权主要产生于人格权遭受侵害的场合，的确是事实，不过，其他场合也时有发生。可见它非人格权所专有。另一方面，它同人格权的积极权能和消极权能的规格要求也不相符。所以，它不是人格权的有机构成因素，不属于人格权的请求权。

与此不同，由于名誉权、荣誉权乃至一般人格权等涉及社会评价，因而人格权人既有保有本应享有的社会评价的积极权能，也有维护此类社会评价，请求侵权行为人予以恢复名誉、消除影响，以恢复人格权原状的消极权能。恢复名誉、消除影响的请求权及其行使就在于恢复人格权的原状，属于人格权的消极权能，故为人格权的有机构成因素。

恢复名誉、消除影响的请求权与人格权不可分离。假如人格权没有它们，任人侮辱、诽谤而无权请求恢复名誉、消除影响，那么，名誉权、荣誉权等人格权就会名存实亡。由此看来，恢复名誉、消除影响的请求权符合人格权请求权的规格要求。

其三，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的主张及完成能使人格权恢复到原有的状态吗？赔礼道歉无此功能，其只有使受害人程度不同地平复其精神创伤的作用，也体现为侵权行为受到否定性评价。它所修补的，并非受到侵害的人格权本身，而是人格权人的精神创伤。它类似于精神损害赔偿的作用。就此看来，不宜把赔礼道歉作为人格权的请求权。恢复名誉、消除影响的请求权，直接针对的是受到损害的人格权本体，人格权人的精神创伤因此得到平复，系其反射作用。只要人格权人是个理性人，就应当是因其人格权恢复如初而消除其心头的不快，从而其精神创伤得到平复，而非其人格权因侵权行为而仍然伤痕累累，其人却早已心旷神怡。所以说，恢复名誉、消除影响的请求权的直接功能，是使受到损害的人格权恢复到原有的状态。如此，可以说它俩属于人格权的请求权，类似于物权请求权中的排除妨害请求权、消除危险请求权。

其四，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权可以不断地从人格权本体中滋生出来吗？人格权的请求权分为抽象意义上的和具体意义上的两种。所谓抽象意义上的人格权请求权，是指不论侵害人格权或者妨碍人格权行使的具体行为出现与否，不论是否存在着对人格权的现实威胁，人格权都天然地具有请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、消除影响等的能力。这些请求权不能实际行使，也不能诉求。所谓具体意义上的人格权请求权，则为只有在侵害人格权的实际行为出现，存在着极可能发生的损害人格权的现实危险时，才产生的请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、消除影响等权利。区分抽象意义上的人格权请求权和具体意义上的人格权请求权，一是可以用来说明它们各自同人格权本体的关系有别。抽象意义上的人格权请求权完全蕴藏于人格权本体，并非一种有形的、独立存在的权利，我们只能把它作为人格权的有机组成部分看待，不得视其为债权、准债权或者一种独立的请求权，等等。具体意义上的人格权请求权则可以另当别论。二是抽象意义上的人格权请求权为具体意义上的人格权请求权的源泉，没有前者就不会有后者的不断滋生。只要有侵害人格权的具体行为发生，具体意义上的人格权请求权就成立；另一个侵害人格权的具体行为出现，新的具体意义上的人格权请求权就产生，以至无穷。三是抽象意义上的人格权请求权不同具体的侵权行为相联系，不适用诉讼时效制度；具体意义上的人格权请求权一经产生，就存在着是否适用诉讼时效（消灭时效）制度、在多大程度上准用债法的规范等问题。

（抽象意义上的）赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权是否天然地蕴藏于人格权本体呢？赔礼道歉请求权不是人格权的消极权能，更不是积极权能，在无具体的侵权行为发生时，人格权本体不含有此种能力，在侵权行为实际出现时它才应受害人的请求而产生，受害人无此请求则其仍不出现，所以它实际上是侵权行为加上受害人的请求综合作用的后果。既然如此，它不会从人格权本体中不断滋生。与此不同，恢复名誉、消除影响的请求权则为人格权的消极权能，天然地蕴藏于人格权本体之中，每逢侵权行为实际发生时它们就产生出来，表现出不断滋生性。

归结上述，可知恢复名誉、消除影响的请求权属于人格权的请求权。

（三）将恢复名誉、消除影响的请求权定位为人格权请求权的价值

将恢复名誉、消除影响的请求权定位为人格权请求权，与本文主旨最贴切的价值就是，淳化侵权责任的方式，即侵权责任的方式基本上为损害赔偿，如果把赔礼道歉视为精神损害赔偿的变态，那么，侵权责任的方式就只有损害赔偿。如此，侵权责任关系表现为损害赔偿关系，属于债的关系，它们之间具有同一性。这就非常容易地证成了侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法为债法的组成部分。

从人格权请求权的完整理论着眼，还具有如下意义，也附带指出来：第一，恢复了事物的本来面目，使人格权的内容趋于完整。第二，待全面探讨出整个人格权请求权、知识产权请求权以后，就形成完整的绝对权请求权理论，不再是物上请求权一枝独秀。第三，将恢复名誉、消除影响的请求权界定为人格权请求权，凸显出它们的强大效力。因而，第四，比较容易地说明它们与诉讼时效之间的关系。最后，使侵权责任的方式只剩有损害赔偿，符合侵权行为法从人身责任到财产责任的发展趋势。这样，确立归责原则、解决责任竞合、贯彻与有过失等规则等，就容易、方便得多了。

（四）恢复名誉、消除影响的请求权与侵权损害赔偿请求权之间的关系

因恢复名誉、消除影响的请求权与侵权损害赔偿请求权分属于不同的民法领域，其目的、功能各不相同，故它们为聚合关系。在个案中，受害人可以同时请求。不过，依据请求权基础理论，为方便和经济，受害人宜考虑首先选择恢复名誉、消除影响的请求权，如果实现这些请求权以后受害人的精神创伤得到平复，那么就无行使侵权损害赔偿请求权的余地；若其精神创伤仍有残留，则再主张精神损害赔偿请求权。当然，这并非在倡导多次诉讼，而是在阐明我们思维的顺序。至于受害人已经遭受的财产损害，则不会因恢复名誉、消除影响的请求权行使与否而受影响，故受害人一直有权主张，人格权请求权已经行使不是侵权行为人的抗辩事由。

（五）选取单一模式还是竞合模式

如果未来的民法典一方面承认人格权的请求权，保持人格权制度的完整性，另一方面把恢复名誉、消除影响的请求权作为债的内容，即承认竞合的模式，是否最佳呢？答案是否定的。理由如下：

1．从逻辑上看

把恢复名誉、消除影响的请求权作为债的内容，意味着承认它们脱离了人格权而独立存在。这在一定程度上又否定了恢复名誉、消除影响的请求权为人格权的消极权能、为人格权的作用和效力的理论，至少为反对将恢复名誉、消除影响的请求权作为人格权请求权者提供了口实，即人格权请求权是与人格权须臾不可分离的防御系统，竞合模式反而使得恢复名誉、消除影响的请求权与人格权相分离。可见，在将恢复名誉、消除影响的请求权作为人格权请求权的背景下，竞合模式实际上是不合逻辑的。

2．从竞合模式的实际价值上看

把恢复名誉、消除影响的请求权作为债的内容，人格权人行使它们，依据债的原理，要遵循平等、相对性等项原则；若不遵循，则需要特别指出并说明理由。这有点人为地制造麻烦。将恢复名誉、消除影响的请求权作为人格权请求权，就无必要拘泥于平等、相对性等项原则，人格权人尽管主张。从对人格权人的最佳保护的角度看，只有人格权请求权一项制度即可，基于债权的效力没有任何益处。可见，在这方面，竞合模式没有实益。

将恢复名誉、消除影响的请求权作为债的内容，按照常理，得适用诉讼时效制度。若不适用，则须说明理由。与此相反，把它们作为人格权的请求权，它们属于人格权的效力，属于人格权的防御系统，与人格权不可分离，因为人格权不适用于诉讼时效制度，所以，人们不必说明理由，就可以规定它们不适用诉讼时效制度。法律规定它们适用诉讼时效制度，反倒必须充分阐明理由。既然不宜令恢复名誉、消除影响的请求权适用诉讼时效制度，人格权请求权最易显现这一点，那么，竞合模式在这方面同样没有实益。

从优惠保护人格权的目的出发，对于预先约定限制乃至取消恢复名誉、消除影响的请求权，不宜承认其效力。该结论的正当性，从债的层面难以说清，而从人格权的属性入手则非常容易明了。就是说，在这方面也显现出竞合模式没有实益。

既然如此，站在立法论的立场上，笔者不赞同竞合模式，坚持恢复名誉、消除影响的请求权为人格权请求权的定位。