前言

上个世纪末，“商法”在中国悄然兴起，似乎它是市场经济的产物和必然结果。然而即使在民商法分立的大陆法系国家，商法也是一个令人困惑的概念，其实践尤为混乱不堪，“已经过时的商业法，不能再掩盖它的失败及其对法学的危害了”。中国近现代确立了大陆法及民商法合一的法制模式和传统，1949年以后又先后实行了社会主义计划经济和市场化改革，以致非民（法）非公（与公权力无涉）的“商（事）”或“商法”的空间实在所剩无几。在此条件下，商法的概念和实践自然不可能比其在法国等欧洲大陆国家更明晰、更确切。

近年的“民商分立”思潮以1999年教育部改革本科教育核心课程、增设“商法”,2002年中国法学会商法学会另立门户为标志，似乎“民商分立”已成定局。那么，“民商分立”是理性的选择吗？适合中国的经济和法治实践吗？“商法”到底是什么？其内涵和外延、来龙去脉如何？当今世界各国的商法现状和发展趋势怎么样？商法与经济法的关系怎么样？商法是怎么公法化的？公法化了的商法该怎么定位？是继续留在私法的队伍里还是归入经济法的范畴？传统商法异化了，但是它的价值也就此泯灭了吗？当代和未来的人们是否可以保留、吸收、弘扬其精髓，在更高级的阶段和层次上求得社会的返璞归真呢？所有这些问题，都是促使本人从事本课题研究的动因。而这些问题的研究解决，也有助于从理论上夯实我国民商法和经济法大厦的基础。

约翰·罗尔斯说：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”做学问，实际上是一个追求真理的过程。本人正是本着对真理的虔诚追求，开始本课题的研究。

本书首先对诸多概念，如“城市”、“商”和“商法”做了辨析和论证，认为城市是“商”的母体，同时也是“商”的产物。作为近代商法的源流，“商人法”发轫于中世纪地中海沿岸的自治城市，它实际上是万民法的嫡传，万民法就是商法。因而，民、商本是“同根生”, “民”本是“商”, “商”即是“民”。“民商分立”只是历史的偶然和表面现象，并非法律发展的内在逻辑使然。而在当代“无业不商”、“人皆可商”的泛商化社会背景下，立论于“商主体”和“商行为”的传统大陆法系商法已经失去了生存的土壤，同归于民，导致“民商合一”。在另一个路径上，为着战时统制经济而生的经济法，以全新的理念和形象，冲破传统公私截然分野的樊篱，以强有力的“国家之手”，介入自由经济的所谓“市民社会”，全面干预、参与和管理社会经济，“有形之手”与“无形之手”紧紧相握，共同演绎新经济的辉煌，从而导致传统商法在相当程度上的“公法化”。

对法国、德国、日本等传统大陆法系国家的商法和英美法系国家“商法”制度的比较研究，也从实证的角度证实了“民商合一”、“折中主义”、“商法公法化”等发展趋势。英美法本来就没有什么民法、商法，其财产法、合同法、商法（Business Law）等都是与时俱进、有机地融合了公共政策或公法因素的，实际上有着很发达的经济法。因为早在18世纪他们就“识时务”地实现了“民商合一”、“公私不分”，省却了很多“合一”抑或“分立”的烦扰，使得其在当今两大法系的竞争中占了上风。

随着近代民族国家的兴起和市场迅速在世界范围内的扩张，市场也日益被民族利益所分隔，以特定“商人阶层”为基础的中世纪商人法，面对汹涌的社会大混合和矛盾冲突，失去了基于商人共同体的信用基础，不得不被国法化，进而无可避免地走向了衰落。“商人法”虽然衰弱了，但是其蕴涵的精神理念——平等、衡平、诚实守信、自治自律、兼容并包、创新和实践精神依然闪闪发光，照耀着人类理性的前程。特别是对于中国社会主义初级阶段的市场经济建设，“商人法”的精髓乃是弥足珍贵的。

民商既已合一，商回归于民，然而以私法自治为本色的民法却容不得商法中被渗透了公权力的一面，否则，民法就不成其为私法了。商回归于民而溢出于民的部分，就归入了“公私兼容”、“亦公亦私”的经济法。公法化了的商法就是经济法。经济法的私的一面就是传统商法所涉及的经济事务层面，即大陆法系移植于英美法而相别于英美法的“Business Law”。在英美法系，“Business Law”是一个非常宽泛的概念，凡与商务相关的法律都被包括在“Business Law”中，包括买卖法、合同法、财产法、票据法、证券法、劳动法、消费者权益法、环境保护法、反垄断法、反不正当竞争法等等，甚至包括宪法、刑法、行政法、诉讼法中与商务有关的部分。而大陆法系的“Droit des Affaires”只是非常理性地抽取了英美Business Law的有关精神和部分，称其为“商贸法”或“经营法”，其实质是立足于经营而包容各种公共管理要求的“私的经济法”。经济法的公的一面则是国家对经济的干预和管理的公的更宏观的一面。大陆法系的“Droit Commercial”也与英美法系的“Commercial Law”语义不同。受英美法公私不分和Business Law传统的影响，其Commercial Law的含义也较为灵活，在范围上它被包含在Business Law中，在英国主要是1979年的《货物买卖法》，在美国则是1952年的《统一商法典》。而大陆法系的“Droit Commercial”，则在严格意义上指称传统“商法”。

由民国时期的法例奠定的中国“商法”传统，把公司法列为“商”的五大门类之首，而现代公司法集中体现或反映了传统私法的公法化演变。传统公司法以私人投资经营为主，市场主体自治、自由结社，在平等对立、制约基础上合作共谋赢利，把它归入私法并无不当。然而，进入20世纪以后，随着社会经济的发展和科技的进步，以及社会主义国家的兴起和“私有化”浪潮的汹涌，现代巨型（上市）公司和国有公司如雨后春笋般破土而出，从根本上改变了传统公司的形象和性质。现代巨型（上市）公司的规模巨大、公众性和政府强力管制等特征，导致了公司法的内部关系外部制度化、强行法不断增加、组织管理性增强、社会本位等嬗变。国有公司的国有资产投资经营、全民财产利用决策民主化、经营上的多重目标、国家行使所有者权利的与众不同等特质，则使得传统公司法变得面目全非。因此，现代公司法已在很大程度上脱离民商法了。特别是在我国以公有制为主体、国有企业、公司在国民经济中占据主体地位的制度背景下，立法实践中又采取了国有公司与私有公司一并立法且仅规定了有限责任公司和股份有限公司这两种资合公司形态，以及公司法中规定了保护职工权益条款等特征，表明我国公司法比外国公司法的公法化更胜一筹。

目前国际上通行的做法，是对进入竞争性领域的国有公司与一般公司一并由公司法暨民商法调整，而且公司法当然仍以调整私人投资经营为要任之一，因而公司法在“意思自治”和一般民事主体经济结社的层面上也属于民商法。由于公有制在我国占主体地位，因而我国公司法的经济法色彩要浓一些；在私有制主导的国家，则其民商法的色彩更浓一些。发达资本主义国家的公司法在“私有化”之前，可以说基本上是民商法，“私有化”运动则为其增添了经济法色彩。

在全球范围涌动“私有化”浪潮的当今世界，国家不满足于干预、管理经济取得的“功绩”，更致力于以“私”的身份，与其他市场主体平等竞争，从事“商”或经济活动；或者通过公开市场操作，以达到满足自身需求、稳定市场、平衡协调经济等目的。不过，不管国家怎样以“私”的表象参与经济活动，都掩盖不了其“公”的特质。根据“公私法”划分的经典标准，涉及公共财产管理的法应为公法，因而国有资产的投资经营管理、保值增值，依传统法制及其观念应属于公法。然而这一切在当代都立足于市场，倾向于“市场化”，所以国有资产、国有主体投资经营和国有公司等等，只有“公私兼容”的经济法才能加以调整。“私有化”的实质并不是把国有企业交由私人控制，其本质是国家走下高高在上的神坛，参与市场竞争，与经济社会连手，共同增进社会福祉。“私有化”应是国家回归社会的一个进程，社会将越来越自治、自律，承担起经济文化等自我管理的功能，迈向完全的“社会本位”。