第六节 国际私法的基本原则

国际私法的基本原则,是指在制定、实施和解释国际私法时应予遵守的准则,也是在进行国际民商事活动和解决国际民商事争议时必须遵循的原则。国际私法的基本原则有国家主权原则、平等互利原则、有约必守原则以及保护弱者原则。

一、国家主权原则

国家主权原则是调整国际关系的最基本的原则。由于国际私法所调整的社会关系涉及不同国家立法和司法管辖权,国家主权原则也因此是国际私法的一项基本原则。根据该原则:

1.任何国家都有权通过国内立法或参加国际立法,规定自己的国际私法制度。当然,为了国际民商事交往的顺利发展,各国应当尊重国际惯例的一些基本规则。例如,赋予外国人平等的民商事法律地位,在法律适用以及司法协助中遵循国际社会的一些通行做法。

2.承认“平等者之间无管辖权”的国际惯例,遵守国家及其财产豁免原则。当国家未以明示或默示的方式表示放弃国家及其财产的豁免权时,如果这种豁免权被侵犯,主权国家有权拒绝参加诉讼或拒绝有关判决的承认与执行,甚至可以采取报复措施。根据国家及其财产豁免原则,未经主权国家的许可,他国法院不得对该国国家财产实施司法管辖;一国在他国法院起诉、应诉时,未经该国同意,他国法院不得对该国国家财产采取查封、扣押、没收等强制措施,也不得强制该国提供证言或证据;一国法院在他国法院起诉、应诉后,若未取得该国明示同意,他国法院不得依其判决对该国国家财产采取强制执行措施。

3.相互尊重对方国家的属地优越权,相互尊重国家的立法及司法主权。外国人必须遵守东道国的法律、法规;不动产的买卖和继承,应依据财产所在地国家的法律规定进行。

4.外国法的适用不得损害国家主权,不得违背国家的社会公共利益。国家的社会公共利益是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则以及对外基本政策和社会秩序的总概括,是国家维护本国利益的重要工具。

当然,强调国家主权原则,并不是说国家在处理涉外民商事关系时是不受任何约束的。在当今新一轮经济全球化背景下,各国为了合作与发展,国家主权也会受到国际条约和国际惯例的相应限制和约束。

二、平等互利原则

国家享有主权,意味着国家有权独立自主,也意味着国家在国际社会中享有平等地位。即在国际社会中,国家不分大小强弱,都具有平等国际人格,享有平等法律地位。互利是指各国在相互关系中,应当彼此尊重,公平公正对待相互间正当合法利益。国家与国家之间的关系,只有建立在平等基础上,才能做到互利;只有真正实行互利,才算贯彻了平等的原则,才能实现实质上的平等。把平等和互利原则融合起来,作为指导和调整国际关系的一项基本原则,标志着国际法上主权原则的重要发展。国际私法上的平等互利原则主要体现在:

(一)国家之间关系上的平等互利

在发达国家与发展中国家的经济交往中,发达国家有较强的经济优势,无条件地实行形式上的平等会阻碍实质平等和公平互利的实现。因此,要贯彻新的平等观,例如通过非互惠的普遍优惠待遇实现实质意义上的平等互利。

(二)当事人之间关系上的平等互利

不同国籍的当事人在国际民商事交往中,也应建立平等互利的关系。国家应当在一范围内给予外国人国民待遇,切实保护双方当事人的民商事权益。如我国《民事诉讼法》赋予了外国人同我国公民、法人和其他组织平等的民事诉讼地位。[70]我国《民法总则》第4条也规定民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

(三)民商事判决域外承认与执行中的司法礼让

民商事判决域外承认与执行中的司法礼让,是指主权国家之间或者同一主权国家的不同法域之间,在相互承认和执行民商事判决中所应遵守的原则。该原则应至少包含两方面的内容:第一,如果判决法院所行使的管辖权是恰当的,受托法院一般应对该判决给予充分信任;第二,礼让是互惠的前提,即只有被申请法院根据礼让规则承认和执行管辖法院的判决,才有判决承认和执行中的互惠问题。[71]对这里所讲的“司法礼让”,我们也可以称之为“司法互信”。

三、有约必守原则

“有约必守”又译为“约定必须遵守”。这是一条古老的民商法基本原则。后来这条原则被援引适用于国家与国家之间的政治、经济等关系,成为国际法上的一条基本原则。国际私法上的有约必守表现为:

1.国家间的有约必守。即主权国家之间签订的国际私法条约,应予切实遵守和履行,国家在享受条约赋予的权利同时,也受到条约的约束,必须信守条约的规定,实现自己作为缔约国的诺言,履行自己的国际义务。我国《民法通则》第142条和2017年《民事诉讼法》第260条均明确,在依法调整涉外民商事法律关系时,不论在实体法方面还是在程序法方面,对于我国参加或缔结的国际条约,除我国声明保留的以外,应优先适用国际条约的规定。

2.当事人之间的有约必守。当事人之间如果签订了有效的合同,就必须严格遵守和履行。否则,就要承担违约责任。我国《合同法》规定依法成立的合同具有法律约束力,当事人应当履行合同约定的义务,任何一方不得擅自变更或者解除合同。我国《民法总则》第7条同样规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”

当然,有约必守原则不是绝对的、无条件的,它受到两方面的限制:其一是条约或合同必须是合法的、有效的;其二是条约或合同受“情势变迁”的制约。

四、保护弱者原则

保护弱者原则是在“二战”后在国际民商事领域发展起来的一条基本原则,其目的在于实现法律所追求的公平和正义。晚近私法的发展,不仅强调法律面前人人平等,而且力图矫正表面公平而实质不公平的局面。法律不仅借助抽象人格对全体社会成员提供一体保护,而且根据人所处的具体的社会关系,界定某一群体基于社会弱者的地位,再由法律予以倾斜或特殊保护。

国际私法上的保护弱者原则,是指在制定、实施和解释国际私法时,应侧重于保护在国际民商事关系中处于弱势一方当事人的合法权益。国际私法层面上的弱者,是指在涉外民商事关系中处于弱势或不利地位的当事方。[72]对于弱势或不利地位的考察,可以从经济、技术、信息、权利配置、组织关系和智力体能等方面来进行。例如,在产品责任中侧重于保护消费者,在交通事故中侧重于保护受害人,在夫妻关系中侧重于保护女方,在父母子女关系中侧重于保护未成年子女,在雇佣合同中侧重于保护受雇用者等。如欧盟2007年《罗马条例Ⅱ》、2008年《合同之债法律适用条例》(以下简称《罗马条例Ⅰ》)和《关于民商事案件管辖权和判决执行的第1215/2012号(欧盟)条例》(以下简称《布鲁塞尔条例Ⅰ修正案》)等,均在其序言中申明该原则,或是将该原则写进具体条文之中。[73]

国际私法通常采用保护弱者原则来限制国际合同中意思自治原则的适用,以达到实质公平的结果。一般而言,国际私法中的意思自治,是双方当事人可以选择国际民商事关系的法律适用,即当事人双方都有选择适用法律的权利,但这种选择适用法律的权利,往往要受到弱者保护原则的限制。而国际私法晚近实践中,尤其是在侵权领域,出现了意思自治的变异,即赋予原告(受害人)单方选择法律的权利,即意思自治的主体不再是当事人双方,而是在法律关系中处于弱者的当事人。[74]还可能在适用最密切联系原则时,法官受制于保护弱者原则,以保护弱者原则作为适用最密切联系原则的依据。此外,为了更好地维护国家在特定领域重大社会经济利益,会制定具有强制力的法律规范,直接适用于涉外民商事法律关系。事实上,许多新近的国际私法的国内立法和国际立法,都力求在有关制度中贯彻这一原则,在冲突规范中更注重内容导向,规定适用保护国际民商事关系中弱方当事人的权益的法律。我国《涉外关系法律适用法》第25条、第30条等均体现了该原则。