第一节 法律冲突

一、法律冲突的概念

(一)法律冲突的含义

一般而言,法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时要求调整一个相同法律关系所产生的矛盾现象。在法律领域,法律冲突是普遍存在的现象。[181]从法理学的角度来讲,法律冲突又称“法律抵触”。李浩培教授认为称“法律冲突”似乎太严重,还是称为“法律抵触”较为妥当。[182]

国际私法上所讲的法律冲突,主要是指法律适用上的冲突。不过学者们对法律冲突的理解各有侧重。英美学者大多认为,法律冲突是法官在法律选择过程中出现的矛盾;欧洲大陆学者则认为,法律冲突是当事人义务不一致、法律规范不一致或者各国实体法差异的冲突。[183]

(二)法律冲突的类型

法律冲突的表现形式多种多样,依照不同标准,可对之作如下分类:

1.以法律冲突发生的领域为划分标准,可以分为公法冲突与私法冲突。[184]公法与私法划分,最早是由罗马法学家提出的。乌尔比安(Ulpianus)在《学说汇编》一书中指出:“它们(意指法律)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”[185]查士丁尼也在《法学总论》里明确了这一划分:“法律学习分为两个部分:公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”[186]公法一般包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等;私法一般包括民法、商法等。公法冲突就是指那些保护社会公共利益的法律之间的冲突,而私法冲突是指保护私人利益的民商事法律之间的冲突。

传统观点一般认为,各国都不承认外国公法的域外效力。因此,公法不会发生法律适用上的冲突,只能说出现了法律规定的分歧。但是,随着当今国际交往的增多,各国也会在一定的条件下适用外国公法,由此也会产生公法适用上的冲突。如瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》第13条规定,该法对外国法的指引,包括依照该外国法应适用于案件的所有规定。而对于外国法律的规定,不得仅因其具有公法性质而被排除适用。[187]但具有公法性质的外国法的适用,应受以下几个方面的制约:一是必须按照瑞士的法律观念,认为该强行法是合法且具有特别重要的利益;二是争论或待处理的问题与该外国强行法有着密切的联系;三是在适用时,还应考虑到该外国法的目的及其适用的结果。[188]

2.以法律冲突的性质为划分标准,可分为空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。空间法律冲突,即不同地区之间的法律冲突,包括国际法律冲突和区际法律冲突。其中,国际法律冲突即不同国家之间的法律冲突,它既包括法律制度总体在体系、结构、形式上的冲突,也包括各部门法具体内容上的冲突。区际法律冲突是指在一国范围内的不同地区法域之间的法律冲突,属于空间法律冲突的范畴。诸如美国、英国、澳大利亚、加拿大和中国等多法域国家,由于国内不同区域施行不同法律制度,便产生了区际法律冲突。尽管这个独特区际法律制度属于一国主权管辖之下的国内法,但各法域之间的法律仍然是平等的,并且,由这个国家制定统一的区际私法或者由各法域分别制定相应冲突法进行调整。时际法律冲突,亦称新法和旧法、后法和前法的冲突,即颁布的同一内容的法律的新法与旧法或前法与后法之间在时间效力上的法律冲突,是指某一法律关系产生后,由于一国在不同时期先后颁布的调整同一类社会关系的法律在内容上的不一致而产生的法律冲突,即新法与旧法之间的冲突。对于时际冲突的解决,各国的理论与实践普遍采取“新法优于旧法”“后法优于前法”和“法律不溯及既往”的原则,即时际私法的原则。人际法律冲突,是指在一个国家之内适用于不同民族、种族、宗教、部落以及不同阶级、阶层的人的法律之间的冲突。例如,在印度,在民事关系中,信仰印度教的人受印度教法的支配,信仰伊斯兰教的人受伊斯兰教法的支配,居住在印度的英国人则受普通法的支配。如果上述不同宗教教徒与英国人因民事纠纷发生诉讼,印度法院审决此案时就要以印度的人际私法为根据。一些欧洲国家的天主教徒、基督教徒及其与非教徒之间的通婚或婚姻方式的冲突,也往往采取人际私法解决。

3.以法律冲突的效力为划分标准,可以分为平面法律冲突和垂直法律冲突。平面法律冲突,即发生冲突的法律处于同一层次、同一水平线上,甚至处于同等地位,如国际法律冲突、区际法律冲突;垂直法律冲突是指发生法律冲突的法律处于不同层次,它们之间的关系一般是上位法和下位法的关系,处于高层次的法律优先处于低层次的法律,如中央立法与地方立法之间的冲突等。

此外,还有学者依据法律冲突的表现形态,将其划分为积极法律冲突与消极法律冲突;以及依据法律冲突发生的阶段,将其分为立法冲突、司法冲突和守法冲突。

二、国际民事法律冲突

(一)国际民事法律冲突的含义

国际民事法律冲突,也称国际民商事法律冲突,是指某一民商事法律关系涉及两个或者两个以上国家的法律,因所涉各国法律对该同一民商事法律关系规定不同,且都规定要支配该民商事法律关系,由此所产生的法律适用上的冲突。例如,一对中国男女在西班牙缔结了婚姻关系成为夫妻,举行的是宗教婚姻仪式,尔后他们回我国定居生活,其婚姻是否有效?依照西班牙法律的规定,结婚应举行宗教仪式,该婚姻合法有效;而根据我国2001年《婚姻法》的规定,因该男女双方未到婚姻登记机关办理登记手续,该婚姻无效。[189]这种对同一民事法律关系,适用不同国家法律会产生不同的结果的情形,就是法律适用上的冲突。

(二)国际民事法律冲突产生的原因

一般认为,涉外民事法律冲突是在以下因素共同作用下产生的:

1.各国的民事法律对同一问题的法律规定不同

由于政治、经济、地理和民族传统等因素的影响,各民族国家从本国的利益出发制定相应的法律制度,调整社会经济关系。如我国1986年《民法通则》第80条第3款规定:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。”而1942年《意大利民法典》规定:“自然人或者法人可以取得土地的所有权。”再如,通过信件达成的隔地合同,在确定其效力时,英美法系大多采用的是“发信主义”,即以承诺人发出承诺的时间为合同成立的时间;而欧洲大陆法系大多采用“收信主义”,即以要约人收到承诺的时间为合同成立的时间。因此,各国民事法律对同一问题的法律规定不同,是涉外民事法律冲突产生的前提条件。

2.各国之间存在着正常的民事、经济和文化交往,产生了大量的民事法律关系

只有在这种国际民事交往中,民事法律关系才可能涉及不同国家的法律适用问题,进而产生民事法律冲突。例如,两个国家在某个时期处于政治上的对抗或者战争状态时,就难以存在正常的民事经济交往,也极少产生相应的涉外民事法律关系,由此产生的法律冲突自然并不明显。

3.各国在一定条件下和范围内承认外国民事法律的域外效力

主权国家法律的效力通常可分为两个方面:法律的域内效力和域外效力。所谓法律的域内效力,是指该国法律管辖该国境内的一切人、物和在该国发生的一切事件;所谓法律的域外效力,是指该国法律可在其所属国境外产生的效力。按照国家主权原则,每个国家在制定自己的法律法规时,都有权确定其法律具有某种域外效力。国家对其法律域内效力的确定一般都能有效实施;然而,对其法律域外效力的确定,只有得到有关国家的承认或者认可,其法律才能在其领域外发生调整社会关系的作用。如果各国之间相互完全拒绝承认外国法律的域外效力,这种法律冲突便不会产生。但在实践中,现代各国为促进和加强国际关系,一般都在一定范围和条件下,承认外国法律在内国的效力。正是因为各国的相互承认,才产生了民事法律冲突。

上述三个条件,对于法律冲突来说,是缺一不可的。也就是说,这三个条件必须同时存在,才会产生法律冲突。

(三)国际民事法律冲突的解决

国际民事法律冲突的解决,一般有两种解决方法,即冲突法方法和实体法方法。

1.冲突法方法

即在国内立法或国际条约中制定冲突规范来确定某类法律关系应该适用何国法,然后再依据该国的实体法来确定当事人的权利义务关系。就解决当事人实体权利义务而言,冲突法方法必须将冲突规范与其所指引的实体法相结合来确定当事人的实体权利义务。因此,冲突法方法并不直接规定当事人的实体权利与义务,所以也被称为间接调整方法。它是解决法律冲突最基本的方法和途径,可以适用于各种类的民商事法律冲突,适用领域广泛。但冲突法方法也有其明显局限性:由于其间接调整特点,本身缺乏明确性和可预见性。

2.实体法方法

随着国际民商事交往的发展与深入,国际社会出现了直接调整民商事法律关系的国际条约,所以当代国际私法认为调整法律冲突的方法,除冲突法方法外还有统一实体法方法。这种方法是指通过有关国家之间缔结的双边或多边国际条约,直接规定国际民商事法律关系当事人之间的权利和义务。统一实体法规范明确规定国际民事关系当事人的权利义务,解决国际民商事法律纠纷,起到了避免和消除各国间法律冲突的作用。因此,被称为直接调整方法。从目前的理论和实践来看,它是解决国际民事法律冲突的一种直接的、有效的、理想的途径,但由于其适用领域有限[190],并不能完全取代间接调整方法。