不动产登记错误行政赔偿的若干问题
宋文胜 杜谦
【摘要】行政赔偿责任是国家赔偿责任的重要组成部分，也是行政赔偿责任制度的基本内容和核心范畴，责任的划分与确定至关重要。作为多发的行政赔偿案件，不动产错误登记赔偿责任的确定一直以来给行政机关、司法机关造成了很大的困扰。一方面，不动产登记机关赔偿责任的性质决定着赔偿的归责原则、赔偿原则以及受到损害的物权人及其利害关系受救济的范围和程度等诸多方面，也决定着赔偿规范体系是否科学，以及如何规范和展开的问题，而要界定登记错误导致的赔偿责任的性质，首先必须明确不动产登记行为的性质。另一方面，不动产登记错误行政赔偿责任的实质急需厘定，究竟属于过错责任、无过错责任还是双重责任，责任承担原则不定，法律适用则无所适从。在上述两方面问题分辨厘定的情况下，结合学界的主张和实务界的不同认识，本文将《物权法》第二十一条规定中构成混合侵权的情形，分为“分别审理”“合并审理、一并解决”“择一起诉”“一并提起民事诉讼”四种解决方案，以化解法律适用之困。
【关键词】不动产登记 登记错误 行政赔偿
《物权法》第十九条第一款规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿的事项错误的，可以申请更正登记。第二十一条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”从上述规定和司法实践中的做法来看，错误登记是指登记簿的登记状态与真实的权利状态不相一致的情形；而登记错误则是指由于登记机构自身的原因而造成登记簿登记状态与真实权利状态不一致的情形。二者的关系是包含与被包含的关系，登记错误是造成错误登记的原因之一。而造成登记错误的原因有：（1）单纯登记机构自身的原因。这是指在当事人提供登记申请材料没有过错的情况下，登记机构或者其工作人员故意或者过失没有尽到对申请材料的审查职责而造成的错误；（2）当事人与登记机构的混合过错[1]。混合过错主要包括两种情况，一是当事人与登记机构没有意思联络的侵权，如当事人故意或者过失提供虚假的登记材料，同时登记机构没有尽到审查职责而导致登记错误的发生，通常称为“结合的侵权情形”；二是当事人与登记机构的工作人员恶意串通违法登记而导致的登记错误，通常称为“共同侵权情形”。
一、民事与行政：不动产登记错误行政赔偿责任性质之辩
不动产登记错误赔偿指登记之权利状况与真实权利状况不一致，导致真实权利人所享有之不动产物权静的安全受损，或者第三人因信赖登记进行交易而给真实权利人不动产物权之动的安全或者第三人之利益带来损害而为赔偿之制度。[2]不动产登记机关赔偿责任的性质决定着赔偿的归责原则、赔偿原则以及受到损害的物权人及其利害关系受救济的范围和程度等诸多方面，也决定着赔偿规范体系是否科学，以及如何规范和展开的问题。而要界定登记错误导致的赔偿责任的性质，首先必须明确不动产登记行为的性质。
（一）登记行为的性质
目前理论界对于不动产登记行为的性质，究竟是民事行为还是行政行为，存有很大争议。有学者认为，不动产登记行为的性质为私法性质，不动产登记行为并非出于行政管理目的，而是属于物权公示的民事行为的一部分。公权力的介入只是为了确保不动产交易的安全和登记秩序的稳定，但也并不能改变登记行为的私法属性。[3]另有学者认为，不动产登记行政行为是一项必须由不动产登记机关行使的公权力行为。登记机构作为国家的职能部门是行政主管部门，它在登记审查过程中行使的是国家的行政管理权。[4]还有学者认为，不动产物权登记应是一种公法介入私法领域的公私二重性行为，即不动产登记既是一种公法行为也是一种私法行为。[5]
我们必须承认，不动产登记行为是兼具公私法性质的复合性行为。从公法角度来看，各国的登记机关均为公权机关，登记反映的是国家以何种目的和方式介入不动产交易；从私法角度来看，登记具有法定的影响物权变动的地位，是一种保障民事主体不动产交易并因此产生民事法律效力的活动；从程序法的角度来看，登记表现为特定的手续、相应的材料和对申请和审查行为的规范；从实体法角度来看，登记是登记机构针对不动产而进行的记载或者不予记载并发生特定法律效力的事实状况。因此，在很大程度上，对登记性质的认定往往取决于从哪一个角度去看待。
（二）赔偿责任的性质
不动产登记有公法、私法之争议，登记机构的赔偿责任的性质也有民事责任与国家赔偿责任之区分。一种观点认为，由于我国办理不动产登记事务的机关属于行政管理机关，其以国家的公信力为基础为当事人提供不动产交易安全保障，所以在它因行使职权而给当事人造成损害时应承担的是国家赔偿责任。因此“因登记机关的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记导致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机关应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任”。[6]另一种观点认为，登记机关错误登记而给当事人造成损害的行为侵犯的是当事人的民事权利，这属于民法领域中的侵权行为，因此，登记机关承担的赔偿责任应是民事侵权责任。[7]
不动产登记的双重属性，并不影响我们作出登记机关赔偿责任乃行政赔偿责任的判断。登记的私法行为属性及因其产生的登记错误赔偿，主要是通过非登记机关承担的民事赔偿责任完成的，公法行为属性导致的登记错误则主要由登记机关承担赔偿责任，而这种建立在公法属性上的赔偿责任，无论是主体性质、行为特点还是效力基础，都决定其属于国家赔偿责任。
从主体上讲，不动产登记是不动产行政主管部门代表政府实施的行为， 是行政主体实施的行为。从行政法的角度看，我国的不动产登记行为是一种具体的行政行为。虽然大多数情况下登记的开始和登记的内容取决于当事人的申请，但是，登记机关在其后的审查处理过程中对申请事项拥有完全的判断和确认权力，而且登记机关在其后的审查处理过程中对申请事项拥有完全的判断和确认的权力，而且，登记机关的处理决定具有单向和不可逆性，无论是否符合申请人的欲求，均对其产生物权变动的法律效果，并形成以国家信誉为基础的公信力，这完全不同于民事行为。
登记机关的国家信誉是登记效力的保障，这是登记机关承担国家赔偿责任的根本原因。对登记公示公信制度的理解可以从两个层面出发，一是外观理论，即“权利外观即为权利”，登记作为一种权利外形，本身可以有效表彰外形。二是国家公信力理论，登记仅形成了权利外形，但权利外形未必是真实的权利，需要登记对这种权利外形提供某种信用的支持，对此，包括我国在内的多数国家均采取由政府确保登记记录内容正确，以政府行为的严肃性和国家的信誉为登记的权利外形提供真实性保障。[8]这种保障是登记机关代表的国家提供的，而不是登记机关自身产生的。
我国法律规定及司法的实证依据肯定不动产登记错误的国家赔偿性质。《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。在不动产登记法、新的法律法规以及司法解释出台前，在不动产登记机构管理体制没有作出调整之前，人民法院在审理涉及不动产登记机构赔偿责任案件时仍应适用现有的法律法规、司法解释以及参照部门规章，来正确认定登记机构赔偿责任，而我国司法实践中一直认同的也是国家赔偿的方式。
从以上分析我们可以看出来，不动产登记赔偿责任应该认定为行政赔偿责任，适用国家赔偿法有关行政赔偿的归责原则，而不适用民法有关赔偿原则的规定。
二、面相与本相：不动产登记错误行政赔偿责任实质之辩
（一）赔偿责任承担原则
赔偿责任归责原则，就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担赔偿责任的原则。目前，我国学术界对不动产登记机关赔偿责任适用哪种归责原则，从理论上分析的学说很多，但是归纳起来，主要存在以下四种不同的学术观点：（1）过错责任说。这种观点认为不动产错误登记损害赔偿责任的性质是过错责任。登记机关的赔偿责任是一种国家赔偿责任，应适用过错责任原则。如果登记机关没有过错，则不应承担责任。[9]（2）无过错责任说。从我国《物权法》第二十一条第二款的规定来看，我国关于登记机关的赔偿责任采纳的是无过错责任原则。即只要有登记错误和损害发生，不管这种错误是由登记机关工作人员的故意或者过失造成，还是其工作人员与登记申请人恶意串通所致，登记机关都要首先承担赔偿责任，而不问该登记机关主观上是否具有过错。[10]当然，登记机关赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。（3）过错推定责任说。这种主张认为，只要登记机关有违反登记制度的行为，就推定其有过错，如果主张没有过错，登记机构应当自己举证证明，能够证明的才能免除责任，否则就应当承担责任。[11]（4）双重责任说。这种主张认为，登记机构的责任既可能是过错责任，也可能是严格责任。登记机构出于各种原因造成登记错误，给当事人造成重大损失的，登记机构应当依法承担赔偿责任，分为两类：一类是《物权法》第二十一条第一款所规定的过错责任，即当事人提供虚假申请材料，如果发生登记错误，申请人首先应当承担责任，属于过错责任；另一类是严格责任，严格责任出现在《物权法》第二十一条第二款，即登记机构因登记错误的，都要负责，属于严格责任，而不是过错责任。[12]
《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条规定：申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。该条用“过错”的字眼明示了不动产登记机构承担责任的范围应根据其过错的程度，有过错才承担责任，由此笔者认为，不动产登记机关错误登记的损害赔偿责任的归责原则应适用过错责任归责原则。采用这一归责原则，首先是为登记机关的行为确立了一个标准，它要求登记机关在进行不动产登记时尽到对所登记事项的谨慎和注意义务，避免损害后果的发生；其次它还有防止错误登记频繁、预防损害发生的效果，通过让登记机关对其过错行为承担侵权责任，引导登记机关工作人员行为时要谨慎小心，努力避免损害的发生，减少错误登记发生的可能性，降低交易成本。
结合最高人民法院对中国银行江西分行诉南昌市房管局办理抵押登记案分析：在本案中，南昌市房管局违反职业规范，未尽必要的注意义务，为持有假房产证实施诈骗的天龙公司办理抵押登记手续，并明示信托公司可以办理贷款。中国银行江西省分行（信托公司前身）基于对房产登记机关所办抵押登记行为的信赖，为天龙公司发放贷款，致使信托公司遭受了财产损失。按照过错责任的归责原则，被告南昌市房管局是存在过错的，故南昌市房管局对其违法办理抵押登记而酿成信托公司财产损失的后果，在天龙公司无法偿还贷款的情况下，应当承担相应的过失赔偿责任。最高人民法院的终审判决明确了抵押登记机关未尽审查注意义务所应承担的行政赔偿责任，其中暗含了赔偿责任的归责原则，实行过错责任归责原则具有典型意义。
（二）赔偿责任承担方式
在不动产错误登记赔偿责任的承担方式问题上，如果错误登记纯粹由于登记机构的过错所致，则其当然应当承担全部责任。但如果错误登记的结果中存在申请人提供虚假材料因素，那么登记机构的赔偿责任该如何确定？ 关于登记机关和非登记机关共同侵权时的责任方式，学者之间有几种不同的观点。
连带责任说，即当事人提出赔偿请求时，由登记主管机关先赔偿全部损失，然后登记机关再向民事侵权行为人追偿其所应承担的份额。[13]由于不动产登记机关的行政赔偿有国家赔偿金作为保障，所以这种做法有利于切实保护受害当事人的合法权益。但是，它并没有解决登记机关和民事侵权人的责任分担问题，而且登记机关向民事侵权人追偿缺乏相应的制度保障。《国家赔偿法》只规定了“赔偿义务机关代表国家向赔偿请求人支付赔偿费用后，可以责令负有故意或者重大过失的公务员、受委托的组织或个人负担部分或者全部赔偿费用”，但未对民事侵权共同加害人的追偿予以规定。
份额责任说，即法院根据案件的具体情况，依据自由裁量权确定登记机关应当承担的责任份额，判令其承担相应的损失。这是目前司法实践中较为通行的一种做法。《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（法释〔2001〕23号）规定：“在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”这就要求法院在处理案件时，应充分考虑登记机关在损害后果发生过程中所起作用的大小，据此来确定其所应承担的赔偿数额。如果不动产登记机关及其工作人员基于一般过失对材料审查不严而导致登记错误，则承担次要赔偿责任；如果不动产登记主管机关具有重大过失或故意，则应承担主要赔偿责任。但这一制度将登记机关应承担的赔偿数额完全交由法院酌情确定，缺乏较为详尽的法律依据。
补充赔偿责任说。受害人优先通过其他途径获得赔偿，在穷尽其他求偿手段均无法获得实际赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由不动产登记机关承担补充赔偿责任。即受害人原则上应先对民事侵权人提起民事诉讼来寻求救济，当程序不能满足当事人的救济要求或赔偿不能得到履行时，受害人才可以提起行政赔偿诉讼；或者说受害人虽然可以同时启动民事和行政诉讼，但是只有当民事判决不能完全被执行的情况下，才可以执行行政判决。此种处理方式对行政诉讼起诉期限提出了挑战。
补充加份额责任说。物权法关于善意取得的规定中，原所有权人只能寻求债权保护，这种债权保护首先向无处分权人主张，也可能是由于登记机关违法登记，同时原所有权人也存在过错，属于典型的三因一果法律关系，这种责任方式就属于补充加份额赔偿责任。
不承担责任。根据《物权法》第十二条关于登记机关履行职责的规定，凡符合该条规定，即可视为房屋登记机构已经审慎尽善履行了法定审查职责，由于其他原因造成错误登记的，房屋登记机构不承担赔偿责任。房屋登记机构根据人民法院裁判文书、协助执行通知书、仲裁机构作出的仲裁书、行政机关作出的征收决定等生效法律文书进行的房屋登记，在上述法律文书被撤销后而导致有关登记被撤销或更正，当事人起诉要求登记机构承担赔偿责任的，人民法院不予支持。
在不动产登记行政侵权赔偿中确定登记机关所应承担责任的种类和性质时，笔者认为，国家赔偿制度是一种最终的救济制度，只有当受害人无法通过其他方式获得对自己权利的救济时，才能通过国家赔偿的方式取得赔偿。由于当事人受侵害的权利只有一个，当他通过其他方式和途径得到赔偿时，就不能再通过国家赔偿途径向侵权的登记机关要求赔偿，否则，就会出现对同一权利多次赔偿的情况。在错误登记行为和民事侵权共同导致损害结果发生的情况下，登记机关应当承担补充赔偿责任。当然也可能存在连带责任和份额责任。例如，登记机关工作人员和加害人恶意串通造成损失的，承担连带责任；原告自身存在重大过错的，承担份额责任。
结合陈某诉房管局“一房二证”行政赔偿案分析，本案中陈某的损失除因曹某实施诈骗犯罪外，还与房管局在产权登记过程中审查不严、管理混乱、违法颁证的行为有关。陈某提起民事诉讼以及对曹某的刑事判决，因曹某已丧失履行判决的能力，故陈某的合法权益并未真正得到维护。因此，陈某有权要求房管局予以国家赔偿。关于赔偿的份额问题，房管局的违法登记行为只是为曹某行骗提供了便利条件，陈某借款过程中没有对曹某的资信情况和履约能力进行认真审查，虽约定抵押但未办理抵押登记，因此其对造成的财产损失也负有一定的责任，法院最终判决房管机关赔偿陈某借款损失的40％。
三、归责与承担：不动产登记错误行政诉讼救济途径之辩
学界及实务界对不动产登记行为、不动产登记机关错误登记的行为性质及赔偿责任的理解不同，直接影响不动产登记错误赔偿的诉讼途径，表现为民事诉讼及行政诉讼两种诉讼方式的对立。根据学界的主张和实务界的不同认识，大致可将《物权法》第二十一条规定中构成混合侵权（申请人提供虚假材料申请登记、登记机构疏于审查而导致错误登记）的情形分为四种解决方案。
其一，“分别审理”模式。受害人可以且只能分别依民事诉讼程序起诉登记申请人、依行政诉讼程序起诉登记机构，法院亦相应地只能分别就其责任作出判决。[14]这一方案虽不失为解决问题的一种路径，但这种依不同的程序“分别起诉、分别裁判”的解决方案，不利于一并查明全部案情、明确各方的过错及明确造成损害的原因力之大小。分别裁判的结果，也不能完全排除判决后重复执行的情况发生。尤其是，如果登记机构和登记申请人依法应共同承担责任乃至应承担连带赔偿责任，如何在不同的诉讼程序和两个裁判文书中确定两者的责任关系和责任份额？此外，登记机构承担行政赔偿责任后，又应依何种诉讼程序向造成登记错误的人追偿，也是一个难以回答的问题。
其二，“合并审理、一并解决”模式。受害人起诉登记机构要求赔偿并请求一并解决涉及登记申请人的民事赔偿问题时，法院在审理行政赔偿诉讼案件时可以合并审理（将其作为共同被告或者第三人），一并解决。[15]这种行政附带民事诉讼或者合并审理的模式，为行政法学界和实务界的多数人所主张。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》起草过程中曾经规定：当事人请求一并解决涉及的民事赔偿问题的，可以合并审理。[16]这一方案系出于诉讼经济和及时保护相对人权利的需要，主张对登记申请人的民事赔偿责任问题在审理登记机构的行政赔偿案件时“合并审理，一并解决”，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》中已采纳了这种观点。但因为审理房屋登记行为涉及的混合侵权情形非常复杂，涉及民事赔偿的部分虽然可以一并解决，但是实践中审理时间可能较长，甚至第三人逃匿、案件中止审理情形时有发生，反而不利于诉讼正常进行。基于实践客观情况，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》最终删除了该规定。
其三，“择一起诉”模式。受害人只能选择登记申请人或者登记机构中的一方起诉，不能对二者一并起诉（因二者构成“不真正连带责任”）。至于选择登记机构要求赔偿时，其责任性质及诉讼程序如何，则另有不同主张。[17]在这种方案中，如果认为受害人无论是选择登记机构还是选择登记申请人请求承担赔偿责任，其责任性质都是民事赔偿责任，都应适用民事诉讼程序，这种“不真正连带民事责任”的认识尚可自圆其说，但这存在是否符合立法本意、是否最有利于受害人利益保护的问题。而如果认为选择起诉登记机构或者登记申请人，其责任性质和诉讼程序也相应地有所差异，则同样存在行政赔偿责任主体与民事赔偿责任主体二者之间可否构成不真正连带责任的逻辑自洽问题。此外，这种主张还将会使受害人陷于如何选择的两难境地：如果选择登记机构索赔，胜诉后获赔的可能性大，但其可能获得的最高赔偿额不得超过“直接损失”的范围，且受害人自身的过失还可能成为减轻被告责任的抗辩事由；如果选择登记申请人索赔，其虽然可以对全部损失要求赔偿，但出于赔偿能力的原因，其最终往往得不到应有的赔偿。而如果认为受害人对获赔不足的部分可以另行起诉另一个责任人，则实际上等同于第一种方案。尤其是在登记机构和登记申请人构成共同侵权应承担连带责任的情况下，此种只能择一起诉的方案无法解决问题。
其四，“一并提起民事诉讼”模式。受害人可以一并依民事诉讼程序起诉登记申请人和登记机构，要求其共同承担民事赔偿责任（至于二者的责任形态如何，另做讨论）。这一处理方案是以登记申请人和登记机构都应承担民事侵权责任为前提的。如此，登记机构和登记申请人二者的责任，可以在同一个民事诉讼程序和同一个民事判决中一并解决；登记机构承担赔偿责任后向造成登记错误的人提起的追偿之诉，同样亦应适用民事诉讼程序。此种解决方案在逻辑上和程序上不存在无法解决的问题，最值得赞同。但其遇到的最大质疑和必须回答的问题可能是：登记机构的赔偿责任之性质可否被认定为民事责任？相关的法律依据是否充分、扎实？
综合上述分析与论证，笔者主张采用扩大的行政赔偿诉讼模式，即采用“合并审理，一并解决”的方式解决登记错误的赔偿责任。理由主要有以下3点。
1.登记机关和非登记机关赔偿责任的连带性要求必须将二者责任关系合并处理。在混合原因造成登记错误的情况下，登记机关和非登记机关通过登记行为实现共同侵权，二者的责任具有连带性，在诉讼中属于统一诉讼标的，将一个诉讼标的分隔在两个完全不同的程序中不符合诉讼原理，也容易造成因民事、行政诉讼衔接问题导致审理和裁判的低效和矛盾，应当将其作为一个共同侵权行为在单独的诉讼程序中予以解决。[18]
2.民事赔偿诉讼和行政赔偿诉讼制度分立决定了登记机关赔偿责任应当通过行政赔偿诉讼解决。无论是登记机关的行政赔偿责任还是非登记机关的民事赔偿责任，其本质都是侵权责任，因此在制度上存在共同之处，但并不表明二者可以通用。登记错误首先是认定登记机关的违法行为，其次才是登记机关和非登记机关的责任划分问题，而民事赔偿诉讼无法解决登记机关的违法性问题，且国家赔偿责任是侵权行为法的特别法，因此，从责任性质和法律适用归责上，应当采用行政赔偿诉讼。
3.行政赔偿诉讼适用范围和程序制度的局限性需要采取扩权的行政赔偿诉讼方式予以弥补。行政赔偿诉讼以行政机关违法侵权为对象，在程序设计上没有民事诉讼完备和灵活，采用行政赔偿方式一并解决登记赔偿中的民事侵权主体的赔偿问题，必须充分借鉴民事诉讼的部分制度，适当扩大行政赔偿诉讼的权限。
扩大的行政赔偿诉讼，在程序上应当具有以下特点：
1.在登记行为没有被确认违法之前，应当首先向登记机关申请确认更正或者在提起行政赔偿诉讼时一并提出。登记行为已被确认违法或者错误的，可以直接提起行政赔偿诉讼。
2.法院受理赔偿诉讼后，经审查发现导致登记错误的还有行政机关之外的其他主体的原因或者还有其他受损人，应当通知其他主体作为第三人参加诉讼，第三人的诉讼权利义务参照民事诉讼中有独立请求权第三人的规定。
3.在证明规则上，登记违法性问题适用行政诉讼规则解决，各主体的过错程度适用民事诉讼中的过错推定原则和相应的证明规则，但受损人应当对其损害存在和损害程度承担证明责任。
4.在审理程序上，涉及登记行为违法性问题的，先审理登记行政行为的违法性问题，后审理赔偿责任问题。对赔偿责任问题，因为其诉讼标的、责任性质具有同一性，法院在同一程序中一并解决，不宜采取先确定登记机关行政赔偿责任，再确定非登记机关民事赔偿责任的方式。
5.在判决方式上，在同一判决中一并明确登记行为的违法性问题及登记机关和非登记机关各自的赔偿责任的承担方式、责任份额，不采取分别判决的方式。
四、结语
不动产登记错误的赔偿制度是不动产登记错误的一项重要的权利救济制度，不动产登记机关赔偿责任的认定及其落实，直接关系到受害人的利益能否得到弥补。然而，《物权法》只是对不动产进行了粗略的原则性的规定，并未详细规定相关的配套制度。《物权法》作为民事基本法律，并不是不动产登记的专门法律，也就不可能详尽地对不动产登记制度进行细致入微的规定，而且理论界的争议也一直持续，理论上所有的争议即为一个目的——服务实践。在此，我们期待着立法部门加紧制定《不动产登记法》，全面建立起完善的不动产登记错误赔偿责任制度，因此我们的路还很长。
（作者单位：安徽省马鞍山市花山区人民法院）
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