二、“公共法哲学”不是什么？
以上简要勾画了公共法哲学的基本轮廓。下面，我拟与既有的理论模式相比勘，以进一步呈现公共法哲学的面目。大致说来，它与如下言说转型中国法律问题的研究取径或研究取向[7]形成了鲜明对照。
一曰“知识—法学”取径。此处特指邓正来的法学研究取径。正如本书“上篇”揭示的，这种研究取径试图以知识具有“正当性赋予”力量这一知识社会学洞见为依据，对1978年以来以“权利本位论”“法条主义”“本土资源论”“法律文化论”等为代表的知识生产系统共同遵奉的“现代化范式”进行反思，从而提出了我所谓的“邓正来问题”，即“基于中国文化认同的（法律）理想图景问题”。然而，由于忽视了法律本身的文本双重性（法学知识生产文本vs．立法文本）及相应的法律实践之两重性（立法实践vs．法律实施实践）,“知识—法学”取径无力对现实的法律实践是否遵奉“现代化范式”进行评判，从而未能充分地论证“邓正来问题”的出场——这使得其知识社会学取径沦为一种“跛足”的知识社会学，即“有知识但无社会”的知识社会学，同时亦使其基于“知识—法学”取径的学术批判，具有王小波所说的“批判人而不是批判社会”之倾向。
作为转型法哲学的公共法哲学，至少在如下三个方面不同于“知识—法学”取径：第一，如前所述，公共法哲学不是把法学仅仅视为用于呼吁“基于中国文化认同的（法律）理想图景问题”之历史性出场的可替代个案，而是把法律秩序视为现代社会政治秩序的基础，把法哲学视为中国现代转型的“第一哲学”。第二，公共法哲学放弃了“知识—法学”取径明确主张的精英主义（法律职业主义）取向[8]，主张把现代法律秩序的建构视为政治共同体的公共事务，从而将中国现代法律秩序视为需依循“理性之公共运用”而获得公共证成的公共治理秩序。第三，更为重要的是，公共法哲学旨在推进介入性的学理分析和实体性的理论建构。其中，前者旨在推进法哲学研究之于中国情境的相关性、之于中国问题的介入性；后者旨在综合运用法哲学、政治哲学、社会理论、法社会学、法律文化等思想资源，切实推进“以中国为思想根据”（邓正来语）的法哲学和政治哲学理论的实体性建构。本书对“现代转型”之历史视野的引入，对“邓正来问题”出场之社会—历史背景的阐述，对作为“邓正来问题”要素的法治、正义及文化认同所依托之结构化情境的识别和定位，乃至以公共法哲学的思想立场更主动地介入到当下中国主流思想争论的尝试等，都是自觉推进介入性学理分析的体现。本书对法律之政治性的学理阐发，对正当与善之关系以及这种关系与现代法律秩序建构之相关性的阐述，对现代转型之政治理想和价值理想的论述，对“永续国家”之性质和要素、功能主义法治观、转型中国“底线正义”诸原则、“关联性正义”、“共同政治文化范导下的国家中立性原则”等的理论建构，则是我力图推进实体性理论建构的学术努力。正是依凭这种学术努力，我力图以更具学理性的公共关怀，填实并扩充邓正来所开辟的法哲学思想空间。
二曰“政治—法学”取径、“社会—法学”取径及“历史/文化—法学”取径。我把三者并置，主要是考虑到它们分别排他性地强调了法律的政治制约性、社会制约性及历史制约性。换言之，它们在表面上歧异的背后，其实共享了一种决定论的研究取向。体制内各种知识规划项目资助的研究课题，多有意无意地采用了“政治—法学”取径；所谓“社科法学”或各种法社会学研究，则自觉地采用了“社会—法学”取径；各种法律文化研究，特别是梁治平的“法律文化论”采用了“历史/文化—法学”取径，试图从中国的法律文化传统出发捍卫法律秩序的中国性[9]。以上三种研究路向（特别社科法学和“历史/文化—法学”取径），对于把握中国现代法律秩序建构的实践约束条件（政治和社会—历史条件）做出了突出的贡献，但其缺陷同样明显。正如邓正来指出的，“政治—法学”取径预设了法律对政治意识形态的依附，甚至预设了这种依附的可欲性。[10]这种依附，不但把法律视为政治的附庸，抑且无力对中国法律问题进行自主性的思考。关于社科法学所预设的经验主义取向的缺陷，正如吉登斯告诫的：
“如果社会学家仅仅将他们学科的范围局限在易于用经验事实进行验证的那些领域，那一定是错误的。这是一条通往毫无结果的形式主义之路，使社会学与真实的生命和生活疏离化，使它与那些原本最能有所贡献的课题变得毫不相关。”[11]
只要重温一下马克思对德国“历史法学派”刻薄而不乏深刻的嘲讽，我们便可以洞察到“历史/文化—法学”取径的缺陷：
“有个学派以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护，把农奴反抗鞭子——只要它是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子——的每个呼声宣布为叛乱；历史对这一学派，正像以色列上帝对他的奴仆摩西一样，只是表明了自己的过去，因此，这个法的历史学派本身如果不是德国历史的产物，那它就是杜撰了德国的历史。这个夏洛克，奴仆式的夏洛克，发誓要凭他的期票、历史的期票、基督教德意志的期票来索取从人民心上剜下来的每一磅肉。”[12]
马克思的嘲讽尽管尖刻，但对那些将中国历史（包括法制史和法律思想史）浪漫化的论者而言，尤其值得警醒。
作为转型法哲学的公共法哲学，不但同时凸显法律的政治制约性、社会制约性和历史制约性，抑且主张捍卫中国现代转型的政治理想和价值理想，特别是“永续国家”所蕴含的各种政治哲学承诺。换言之，与它们多隐含地预设了“政治决定论”“社会决定论”和“文化决定论”不同，我主张以一种基于“反思性现代性”的“反思性情境主义”立场，对待所有这些实践约束条件：它们本身既是反思的凭借，亦是反思的对象。为此，我建议通过政治理想或价值理想与实践约束条件的交互比勘所达致的“反思性平衡”，对于中国现代法律秩序建构有关的各种问题，进行介入性的学理分析和实体性的理论建构。我对政治和社会—历史条件的关注，力图超越任何单一的学科化视角，从而把现实的政治架构、社会结构、历史/文化的延续性与现代转型的共通演化逻辑深度结合起来。为此，我尤为强调社会理论视角、法哲学/政治哲学视角与历史/文化视角的结合，从而在充分把握现代化所蕴含之普适性社会演化逻辑的基础上，在现代社会政治秩序和法律秩序的运行机理中，深入（而不是直觉主义地）把握文化传承的运作空间与促进文化变迁的社会机制，特别是对某种文化传统具有“功能替代”作用的社会和政治“基础秩序”——本书第五章对“差序格局”的探究、第六章对“反正义的公平观”的分析等，便充分展现了我经由“问题导向”的跨学科研究所形成的这种学术立场。
三曰“法学历史主义”（道德—历史主义）。在此，我特指许章润的“汉语法学论”。汉语法学论，尽管采用了法学历史主义的研究取径，但不同于排他性地捍卫法律文化传统之延续性的“历史—法学”取径，其对“历史”的理解更具有开放性和反思性。在许章润的视野中，“历史”不等于“死的传统”，即黄宗智所说的“博物馆化”的传统，而是把传统本身在历史中的“转进新生”视为“历史”的一部分。因此，所谓的法学历史主义，包含着“思考过去并有选择地遗忘的可能性”。这里的关键是，他赋予了“历史”本身以理性品格和道德内涵。这种理性品格和道德内涵，主要通过他关于历史之三个不同向度的独特观念凸现出来：（1）以“法度高于法律”的法律观，阐释（hermeneute）关于历史的过往向度；（2）以“生活世界、规范世界与意义世界相统一”的社会观，解读（interpret）关于历史的当下向度；（3）以“期待人性趋善”的人性观，展望（expect）关于历史的未来向度。经由对关于历史的三个不同向度的这种理论把握，许章润既赋予了历史以理性品格，又以道德蕴含来填实这种理性品格，从而具有显见的“道德—历史主义”取向。从许章润的内在理路来看，对历史之过往向度的阐释、对历史之当下向度的解读，是其对未来的“社会想象”（social imaginary）是否可欲且可行的认知性前提。然而，他对历史的阐释采取的却是“信念性”态度，而不是追求可分享性（shareability）的“认知性”态度。其历史阐释主要是一种思想史的把握，部分与制度史有关，但基本与社会史无涉。因此，其所建构的中国文化认同——基于儒家义理形成的“汉语法学”文明品格——便只能是我所谓的“典籍性的中国认同”（Chinese identity in classics）。它只能保有与历史典籍的一致性，但却无法确保与传统中国的历史现实的一致性、与当下中国人的文化记忆的相关性。进而言之，由于未能积极回应现时中国所面临的各种“正当化压力”，他所建构的中国文化认同无法通过“情境化正义”的正当化检验，从而无法通过公共证成确保文化认同的“本真性”。就他所主张的“自由民族主义共和法理”来说，如果不能妥善措置社会正义与文化认同的关系，它便不可能处理好“自由”“共和”与“民族主义”的关系，进而也就不可能形成具有学理融贯性的“法理”。由于未能妥善处理社会正义与文化认同的关系，许章润势必会在其学理论说中陷入文化情怀凌驾于政治担当之上的困局之中。而他作为公共知识分子（韦伯所说的“群众性政治家”）的公共论说，又以针砭时弊的政治担当著称。因此，如何将其深浓的文化情怀与果敢的政治担当整合为学理融贯的思想体系，仍是许章润的未竟之业。[13]
作为转型法哲学的公共法哲学，主张建构“基于中国文化认同的（法律）理想图景问题”，但是它把这种有待建构的文化认同视为哈贝马斯意义上的“未赋值的占位符”（unsaturated placeholders）。我不认为学者或知识分子可以无视现代社会“公意政治”的合法化原理，因而可以替代公共选择和公共证成而对文化认同的实体性内容进行“独白式的”（monological）理论建构。毋宁说，我们应根据转型中国文化认同建构的结构化情境，并结合现代社会政治秩序和法律秩序的运行机理，对有助于中国现代文化认同形成的理念（政治哲学法则）和程序性机制进行理论建构。本书第八章（《共同政治文化范导下的国家中立性：转型中国文化认同建构的正当法则》）既是对中国情境中的文化正义的论述，亦是根据“中华民族的多元一体格局”及社会主义在当下作为“共同政治文化”等结构化情境，并结合现代社会政治秩序和法律秩序的运行机理，对促进中国现代文化认同形成之政治哲学原理所进行的理论建构。本书在多处阐述了公共商谈和公共证成机制在转型中国建制化的必要性，这便指向了有助于中国现代文化认同形成的程序性机制。可以说，我为许章润深陷其中的“自由”“共和”与“民族主义”之间的张力，找到的出路是走向一种哈贝马斯意义上的程序主义民主观，即程序主义的人民主权论。此种民主观，既顺应了现代社会政治秩序和法律秩序的合法化机理，亦为中国宪法（如人民当家作主的政治地位、言论自由的基本权利等）所确认、为中国现代转型的政治理想所承诺，还符合现时中国政党—国家的政治架构，甚至还可以制度化地消解因公共自主实践之历史性缺位所导致的民粹主义顽疾，可以说是一举多得的建设性举措。更一般地看，把法律和政治问题置于由现代转型的政治理想（现代社会政治秩序和法律秩序的运行机理）与实践约束条件（转型中国的结构化情境）之交互比勘所形成的反思性空间中予以深度把握，既可以增强理论建构的情境相关性与学理自洽性，亦可避免儒家人文主义式的政治理想主义常犯的毛病，即基于文化保守主义的政治激进主义。由于儒家的部分观念（特别是仁爱/仁义观念、王道政治等）具有“接榫、吸纳、转化乃至超越”现代性价值/理念的规范性空间，而现实的社会政治秩序和法律秩序则与之多有扞格不入之处，因此以回归儒家道统为名，使社会政治秩序和法律秩序朝着更为正当和可欲的方向发展，便成为儒家人文主义者念兹在兹的政治哲学或法哲学立场。然而，如果我们的学理言说或公共论说，只是从自己信奉的某种理念、价值甚或偏好出发，而把现代社会政治秩序和法律秩序的运行机理与转型中国的结构化情境均置之不顾，那么我们不但会因对后者的忽视而导向政治激进主义，抑且会因对前者的无视而产生直觉主义、情感主义（emotionalism）甚或独断主义（dogmaticism）倾向。
四曰“法教义学”。“法教义学”（Rechtsdogmatik,legal doctrinal analysis/legal dogmatics；或称教义法学）原本是德国法学界盛行的法哲学理论，但近年来随着有德国学习和研究背景之学人的大力推介，已在当下中国蔚为与社科法学分庭抗礼的理论模式。法教义学，其实是更为彻底和精致的法律实证主义。正如诺依曼（Ulfrid Neumann）所言，“法教义学要以对一国现行实在法秩序保持确定的信奉为基本前提，这也是所谓的‘教义’的核心要义所在”[14]。阿列克西（Robert Alexy）进一步指出，法教义学大致包括三个层面的研究：（1）描述—经验的维度，即对现行有效法律的描述；（2）逻辑—分析的维度，即对法律之概念—体系的研究；（3）规范—实践的维度，即提出解决疑难的法律案件的建议。[15]可以说，法教义学是以法律规范、法律体系及其运行过程为中心的分析实证主义研究，因此，它具有实证主义法学的所有缺陷。我并不一般性地否认法教义学研究（特别是对法教义学理论本身的学究化研究）的学术价值，但我尤为怀疑以法教义学取径研究中国法律问题的思想价值。必须看到，以法律规范、法律体系及其运行过程为中心的法教义学研究，惟有在法律规范相对完善且基本得到遵循、法律体系健全、现代司法体制已经确立起来的国家——质言之，现代法律秩序已然确立即现代条件下的立宪、立教、立人和立法事业已告完成的国家——方始具有更大的学术意义。如果一个国家的现代法律秩序仍亟待历史性的突破，我们何以对其法律规范、法律体系及其运行过程进行法教义学研究？梁任公先生逝世后，常燕生曾做出了如下评价：
“在整理国学方面，梁先生的功力、成绩未必胜于王国维、陈垣诸人，然而在社会所得的效益和影响方面讲，梁先生的成绩却远非诸学者所可及。在一切未上轨道的国家里，社会需要思想家更甚于学者。一千个王国维的出现，抵不住一个梁启超的死亡的损失。”[16]
在现代转型仍待收束、现代法律秩序仍待建构和定型的转型中国，社会更需要的其实是法理思想家，而非擅长“螺蛳壳里做道场”“在针尖儿上跳舞”的法理专家。固然，我们没有多少人有机会成为思想家；但保有思想者直面现实、引领时代、范导实践的情怀和品格，却是每个有担当的学人应当、而且可以做到的。
作为转型法哲学的公共法哲学，其实秉承了马克思的一个教诲：“权利永远不能超过社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展。”[17]如果一个社会的经济结构及相应的社会文化，仍处于现代转型的特殊历史时期，相较于对实在法体系的教义学研究，构建现代法权体系并促使整个社会进入黑格尔意义上的‘法权状态’，当成为更为优先的历史课题。因此，公共法哲学主张把我们的视角转向“前司法”甚或“前法律”的立国、立宪、立教、立人和立法诸课题，把转型中国的法律现象视为“前法律”的政治与社会—历史现象，从而为转型中国现代法律秩序的建构做出自己的思想贡献。
五曰“人文—法学”取径。我这里特指魏敦友所谓的“新道统论法哲学”采取的研究取径。在《当代中国法哲学的反思与建构》《当代中国法哲学的使命：魏敦友教授法哲学讲演录》《当代中国法哲学的基本问题：新道统论及其语境》“法哲学三部曲”中，魏敦友集中阐述了其法哲学立场。依我个人鄙见，将其法哲学立场贯穿起来的，可谓之“人文—法学”取径，即利用历史学、中国文化、中国哲学等人文思想资源，把握中国现代法律秩序的建构。魏敦友的法哲学论说，是在邓正来“理想图景论”的激励下形成的。他对“中国法律理想图景”的阐发，主要借用余英时、钱穆等的论说，把它置于中国道统之重建、中国文化之演进的大历史视野中进行把握——他把法哲学视为中国文化继子学、经学、理学之后有待实现的新“哲学突破”。这种阐发既在中国文化的演进逻辑中，颇具匠心地定位了中国现代法律秩序所倚赖的文化母体，亦赋予中国现代法律秩序以深厚的人文精神和历史底蕴，是对我所谓的“邓正来问题”的建设性推进。但其学理缺陷同样明显。从现代法律秩序运行的角度来看，魏敦友视野中的“人文—法律”知识，仅仅是作为生活世界之伦理共识（而非道德共识）的备选［或罗尔斯意义上的“背景文化”（background culture）］而存在的，尽管其内容对于部分社会成员而言是可欲的，但它们能否真正成为政治共同体的文化认同（“道统”），有待于以立法机关为核心的“合法化系统”的反思性过滤——质言之，有待于社会成员作为公民的公共证成。再者，作为集“知识/符号系统”与“行动系统”于一身的社会功能系统，现代法律既与社会的文化再生产成就相联系，亦是“全社会整合”的核心媒介。换言之，作为知识/符号系统，法律与社会成员在生活世界中的道德共识和伦理共识相关联；但作为行动系统，法律亦是现代社会以金钱为媒介的经济系统、以权力为媒介的行政系统之组织手段。正如哈贝马斯指出的，“不像后习俗道德，法律不但代表着一种文化知识，抑且构成了制度化秩序的一个重要核心”[18]。显然，魏敦友式的“人文—法学”取径，只关注了法律作为“知识/符号系统”之维度，但却遗忘了法律作为“行动系统”之维度，而后者则是现代法律具有“不可随意支配性”之关键所在。由于未能把法律作为行动系统对待，并视之为全社会整合的核心，它不可能基于现代社会政治和法律秩序的运行机理，对转型中国“道统重建”之实体性内容或程序化机制，进行介入性的学理分析和实体性的理论建构。与此相适应，其所采用的核心概念，诸如政统、道统和学统云云，本身是含义指向十分模糊的概念，且无法指涉具体甚或宏观的法律现象，若非经过概念转换，无法真正进入法哲学的论域之中。
作为转型法哲学的公共法哲学，在诸多方面借鉴、吸纳了魏敦友秉持“人文—法学”取径所获得的认识成果，诸如“中国思想的四次突破”“邓正来—邓晓芒律令”等概念框架，已成为本书把握相关论题的学理参照。但不同于“人文—法学”取径，作为转型法哲学的公共法哲学，采取政治哲学建构与社会—历史分析相结合的研究取径。因此，它既可以避免其将法学“人文学科化”的缺陷，亦可以把中国现代法律秩序的建构，置于中国现代转型的政治哲学承诺与转型中国独特的政治和社会—历史情境中，推进介入性的学理分析和实体性的理论建构。