国际金融中心建设中金融市场基础设施法制的完善

郑 彧 季奎明 曾大鹏[6]

上海国际金融中心建设是一项涉及金融、经济、贸易和法律支撑的多维度金融战略工程。上海作为国际金融中心地位的确立不仅要依靠合理有序的资金流、信息流、人才流，还需要一系列能够支撑这些资金流、信息流的金融辅助设施系统。我国目前尚缺乏统一的监管安排和监管规则，没有建立起对金融市场设施统一的管理规则和指引，金融市场基础设施目前在具体功能承载层面（比如终止净额清算有效性、结算最终性和保证金可执行性等）还存在法律基础不确定的问题。

因此，在既无像英美判例法系那样创立新例以供遵从，也无大陆法系德法那样在“民商分立”模式下由商法对商事（金融）交易进行独立规范的背景下，如何在我国现有的民法、刑法法律框架下合理解决金融市场基础设施在执行金融交易、提供金融服务的过程中遇到的法律纠纷则成为本文的题中之义。本文共分为四个部分，从金融市场基础设施的重要性出发，重点研究了境外成熟金融市场所在法域对于其金融市场基础设施保护的特点，并针对调研过程中发现的我国金融市场基础设施法律保护方面存在的四个主要方面的问题进行了分析，提出了完善我国金融市场基础设施法律制度保障的建议。

一、金融市场基础设施的重要性

（一）金融市场基础设施的概念

金融市场基础设施在2008年之前虽已被学界和监管者所关注，但在2008年美国次贷危机所引发的全球金融危机之前，金融市场基础设施对于金融市场所具有的稳定作用并没有得到金融监管当局充分的认识和研究。直至2008年次贷危机后，国际社会才日益关注到金融市场基础设施对于金融市场稳定的重要性，并开始寻求全球统一的监管标准。国际支付结算体系委员会（CPSS）和国际证监会组织（IOSCO）于2012年联合发布的《金融市场基础设施原则》将金融市场基础设施定义为“在各参与机构（包括系统运行机构）之间用于清算、结算或记录付款、证券、衍生工具或其他金融交易的多边系统”。这是一个范围比较广泛的定义。该原则承认其他市场基础设施，如贸易交易所、贸易执行设施等的存在，但并未自动将这些其他市场基础设施纳入金融市场基础设施的范畴，而需要取决于相关金融当局的认定。

（二）本文的语境与定义

本文所述的“金融市场基础设施”的范围仅限于隐身于金融交易后端的，为金融交易提供存管、清算、交收等服务以保障金融交易中庞大的资金流、信息流得以合理有序运作的金融辅助设施。由此，本文所称的“金融市场基础设施”意指“为了确保以有形或无形方式提供有组织、大规模交易的场所所进行的金融交易的及时、稳定、有序、合法而为该等金融交易场所提供登记、存管、清算、交收等服务的机构、组织或者设施”。

（三）金融市场基础设施的基石作用：金融市场系统稳定性的基础保障

金融市场基础设施对于金融稳定性的重要性被广泛承认，金融市场基础设施的稳定性和法律保护已经上升到防止金融市场系统性风险的高度，[7]世界银行经济学家Bossone教授在其研究中指出：金融市场基础设施的发展与一国经济发展、技术进步以及金融体制的变迁息息相关。金融市场基础设施的发展能够促进规模更大、效率更高的产业资本的积累，金融市场基础设施越发达，其承受外部冲击的能力就越强。世界各国对于2008年的次贷危机的反思结论也充分证明了金融市场基础设施的重要性：在金融动荡时期，金融市场基础设施的平稳运行给了市场极大的信心，而场外衍生品市场由于缺乏金融市场基础设施，其透明度和风险管理方面存在的问题充分地暴露了出来。

图1–图3给出了我国主要金融市场基础设施的一些主要交易数据：

除前述金融市场基础设施所提供服务的交易数据外，如果以2016年同期经济数据进行比较的话：2016年我国国民生产总值为74万亿元、M2余额为155万亿元，2016年末全部金融机构本外币各项存款余额155.5万亿元；与此同时，通过中国登记结算有限责任公司（简称“中国结算”）结算交收的股票交易总金额为127万亿元，公司债券交易总金额为131万亿元，基金交易总金额是63万亿元；通过中央国债登记结算有限责任公司（简称“中央结算”）发行、现券交割及回购交割实现的交易总金额达到593万亿元；通过上清所结算的本币债券发行量、现券清算量及回购清算量的交易总金额数据为93万亿元。[11]

因此，在我国金融市场近十年来高速发展的背景下，特别是在建设上海国际金融中心过程中，如何确保金融市场基础设施在全球性人民币产品创新、交易、定价和清算中心中的服务作用，如何通过合理、完善的法律制度建设保障上海金融中心可持续、强有力地发展正是本文研究的出发点。

二、金融市场基础设施法律保障的国际经验

根据《金融市场基础设施原则》，其原则1之“法律基础”要求金融市场基础设施在其司法管辖区域内应具有“稳健的、清晰的、透明的以及可执行的法律基础”，要求为金融市场基础设施的存在与运转提供基础法律方面的确定性。因此，在一定司法管辖区域范围内所构建的金融市场基础设施，其运作不仅需要获得商业经营方面的市场认可，而且需要得到法律在一定层面所给予的授权，才能满足《金融市场基础设施原则》中的相应要求。在金融市场基础设施的商业经营中，特别是《金融市场基础设施原则》发布后，相关国家或地区都通过基础法律赋予本国或本地区范围内的特定金融监管部门（或者特定行政官员）批准与监管的权力。

（一）立法对于金融市场基础设施地位的明确授权

1.欧盟做法

2012年，欧盟委员会颁布了《欧洲议会和理事会第648/2012号关于场外衍生品、中央对手方及交易信息库的准则》（以下称为《场外衍生品准则》）[12]和一系列支持性监管和实施技术标准，由此构成了完整的《欧洲市场基础设施规则》（European Market Infrastructure Regulation， 即“EMIR规则”）；在英国，英国金融服务局（Financial Service Authority）负责授权两种类型的清算机构（The Recognized Clearing House）：一类是中央对手方服务的清算所（The Central Counterparty，即“CCP”）；另一类是仅提供清算服务的清算所（clearing house）。[13]而英国财政部（HM Treasury）负责授权《2001年非凭证式证券条例》（Uncertificated Securities Regulations 2001）所指向的证券托管系统与证券结算系统（Securities Settlement System，即“SSS”）的登记；在德国，从事清算业务需依据《银行法》（Gesetz über das Kreditwesen）向德国联邦金融监管局（Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht，即“Ba Fin”）提交书面申请以取得信贷机构（即银行）牌照；[14]在法国，经营清算业务必须根据法国《货币与金融法》（Code Monétaire et Financier）具备信贷机构（即银行）牌照，经营清算业务主体需向法国审慎监管局（Autorité de Contrôle Prudentiel）书面提出申请，满足相关审核标准后，由审慎监管局批准授权并获得银行牌照。

2. 美国经验

2010年通过的《多德–弗兰克林华尔街改革与消费者保护法案》（以下简称《多德–弗兰克法案》）第八章对金融市场基础设施进行了定义，同时在由SEC和CFTC分别对金融市场基础设施进行监管的基础之上，明确金融稳定监管理事会（Financial Stability Oversight Council）可以对对系统稳定性具有重要作用的金融市场基础设施进行定性，并且金融稳定监管理事会可以联合相关金融监管机关（the Appropriate Financial Regulator）实施更为有效的监管。

3. 亚洲的发展

（1）香港。香港证监会与香港金融管理局遵守《金融市场基础设施原则》及相关标准，在各自职责范围内对结算及交收系统以及结算所等金融市场基础设施监察内容进行修订并实施。[15]其《证券及期货条例》规定结算所须经过香港证监会认可。香港对于结算机构的定义包括服务于证券交易所内交易的CSD与CCP以及场外的衍生品结算机构。

（2）日本。根据日本《债券、股份等簿记与转让法》，成为CSD经营证券集中托管业务须向内阁总理大臣与法务大臣提出申请，并由其进行审查后作出批准或者不予批准的书面决定。[16]在日本从事金融商品结算业务、获得CCP授权，申请人须根据《金融商品交易法》（《金融商品取引法》）向内阁总理大臣递交申请许可。[17]

（3） 新加坡。根据新加坡《证券期货法》（Securities and Futures Act）第三部分“清算设施”的规定，在新加坡设立证券清算设施须向新加坡金融管理局（Monetary Authority of Singapore，MAS）提出申请，并由其书面同意。[18]由于新加坡金融管理局目前仅授予Central Depository Pte Ltd.从事证券清算业务的牌照，且所有证券均托管于该公司，因此，该公司在实践中作为被动受托人（The Bare Trustee）代替投资者持有所有证券，履行《证券期货法》第三AA部分“中央托管系统”所规定的中央证券托管机构职能。

（二）规则的优先性和最终性（即结算的最终性与破产财产隔离的保护）

根据《金融市场基础设施原则》之原则8“结算最终性”，金融市场基础设施“应至迟在生效日提供清晰和确定的最终结算”。金融市场基础设施在日常运营过程中，其对于自身结算实践具有较明晰的规则，通过合同订立约定或者交易各方认可交易规则的方式在结算交易方中实现效力。但是，该类金融市场基础设施提供的结算规则，在遭遇具体现实情况的法律处理特别是破产法规定时，往往会受到一定的挑战：结算规则是否得到所在国家或者地区的认可与接受，或者在与其他法律规则发生冲突时结算规则的效力是否应该得到优先适用的问题就会凸显出来。对此，发达金融市场所在的国家或地区通常都会在法律中直接明确金融市场基础设施的结算规则优先于《破产法》的“例外效力”。

1. 欧盟的要求

1998年5月，《欧洲议会和理事会第98 / 26 / EC号关于支付与证券结算系统结算最终性指令》（以下简称《结算最终性指令》）发布。[19]该指令最注重四个方面的问题：一是划转指令和净额交收具有法律可执行性。如果划转指令进入结算系统的时间早于破产程序生效时间，划转指令和净额交收具有法律可执行性，即使在参与人破产的情况下，对于第三方仍具有约束力。二是生效当日的破产程序不得妨碍交收。三是划转指令不可逆转，即在结算系统规则规定的某个时刻之后，系统参与人或任何第三方都不能逆转已完成的划转指令。四是破产程序不具有可追溯性。对于参与人，在破产程序生效前，对其参与结算系统所产生的债权债务关系，破产程序不具有追溯效力。

2. 美国的实践

美国破产法给金融合约的对手方提供了三种特殊的保护：第一，金融合约对手方能够对破产的债务人行使合同项下的权利，包括提前终止（closing out）、净额结算（netting）、抵销（setting off）金融合约项下的权利义务以及清算抵押物等权利；第二，阻止了破产管理人依优先性转让和欺诈性转让原理行使针对破产申请前个别清偿行为的撤销权；[20]第三，允许金融合约对手方行使破产约定条款（ipso facto clause)，在金融合约一方申请破产以后，对手方有权终止、变更合约，或者终止、变更、加速合约中的具体权利义务，避免破产管理人行使选择权以终止对债务人不利的合同。上述合同权利可以来自于交易所或者清算结算机构的交易规则，不会因清算、破产、重整等程序的发生而丧失。[21]

3. 亚洲的经验

在香港，根据《证券及期货条例》第45条“认可结算所的处事程序凌驾破产清盘法”，在破产程序进行中，证券及期货的市场合约、抵押、结算所规章以及违约处理不因破产程序而无效；在日本，2004年颁布施行的《破产法（暂定版）》规定，具有在交易所报价或者其他报价的合同约定了在特定时间或者特定期限内履行将会继续生效，除非该到期日迟于破产程序而被视为取消，并且规定了优先适用于《破产法》中其他规定；新加坡与香港相类似，在《证券期货法》中第67条确认了获得授权许可的清算所商业规则具有等同于合同的效力，并进一步在第81C条与第81SR条中规定，清算所、CSD的市场合约、托管财产、市场担保、违约处理等内容不会因破产程序的开始而无效。

（三）商事习惯的承认与保护

众所周知，由于立法者对于市场运行的规律并无完全周知的可能，所以针对复杂多样的商业社会，制定法作为唯一法律渊源存在着不可避免的单一性与不周延性，多元化法律渊源的存在有其内在合理性。特别是在金融交易领域，基于金融交易的复杂性和易变性，商事法律规范在某种程度上更显滞后性。因此，除了尽量制定详尽而周密的商事法律规范外，将金融交易习惯也作为法律渊源的一部分，是大陆法系和英国法系对于金融交易承认和保护的一贯做法。

1.“判例法系”的美国

美国各州及联邦法院系统长期以来在商事审判实践中体现了即便可能有违先例但仍应对商业交易惯例保持充分尊重和认可的态度。美国共有50个州在商事立法层面接纳了由美国统一州法委员会（NCCUSL）和美国法学会（ALI）联合组织制定并推荐的《统一商法典》（Uniform Commercial Code，即“UCC”）。《统一商法典》在第1–205条确立了“商事惯例承认与保护”的基本规则，分别对商事惯例的定义、效力、地位、程序规定等进行了详细的规定。简单地讲，在美国法律体系中，当“习惯”在案例中有取代甚至否认制定法等公认的法律效果时，法院可以不适用“遵循先例”的原则。

2.民商分立的德国和法国

《德国商法典》第346条规定：“在商人之间，在行为和不行为的意义和效力方面，应当顾及在商事往来中适用的习惯和惯例。”[22]法律这一规定的基本精神是：在商事交易中，行为人所做的法律行为与法律后果，既可以适用法律的基本规定，也可以适用商事习惯的做法。在法国，“商事习惯”对商事法律的制定与完善作用相对于民事习惯在民事法律中的补充作用要高得多：《法国商法典》的目的就是在法国境内统一商事法律，避免地方性或习惯性商事法律的差异对于流动性或地域性增强的商业活动造成负面影响。[23]

3.民商合一的瑞士和意大利。

瑞士和意大利是欧洲两个典型的将相关民事法律和商事法律融合在一部法典中进行规范的国家。这两个国家对于商事习惯在商事交易中的地位也采取了认可和承认的态度。

（四）商事纠纷的快审快裁和专业审判（仲裁）机制

商法以整个商业社会的整体交易规则为保护对象，它重视保护已达成的交易对于其他交易或者当事人的影响，强调交易本身的效率、迅捷和安全，由此衍生出商法思维的逻辑基础是在整个交易机制效率的前提下考虑个体的公平，其特征是通过寻求商业社会的“整体公平”来实现个体的“相对公平”。因此，商法这种应该独立于其他部门法的特点决定了商法在商业活动纠纷认定与解决机制上应有区别于民法、经济法或者行政法的方式与路径，从而有着自身独特的商事审判思维。其中，在商业纠纷解决机制下，为了确保对于商事交易的效率保障，市场经济发达国家的商事纠纷解决机制无一不体现出“快审快裁”和“专家裁判”的特征。

三、上海国际金融中心建设中金融市场基础设施法律保护问题

（一）金融市场基础设施的法律地位不明

国内主要金融市场基础设施在法律地位上都面临着一个共同的基础性问题，即现有各类金融市场基础设施多以“公司”形式存在，因而作为“公司”这一组织所颁布的内部规则的“排他性”效力并无明确的法律保障。

这些以“公司”形式存在的金融市场基础设施最大问题就是其可能合法成立并存续，在法理上面临企业法人如何对外行使“管理”职责的问题：

第一，依据《公司法》，公司在法律性质上是“企业法人”，公司作为一种非公益性的“营利性”组织，[24]如果缺少法律对其自身“管理”功能的特别确认，任何以公司这一组织形式发布的意图约束其他民（商）事主体，乃至要求该等内部规则对市场参与主体权利处置的效力高于市场参与者在金融市场基础设施以外依据法律法规而可能享有的权利或义务的做法，首先就会面临其权力来源合法性的挑战。

第二，基于我国现有金融行业“分业经营、分业监管”的格局，各个金融市场基础设施分别归属证监会、保监会、银监会或者中国人民银行主管，因此我们也就没有统一的有关保障金融市场基础设施内部规范对外执行效力的文件。《证券法》事实上只适用于“股票”“公司债券”两类证券，也即现有《证券法》对于金融市场基础设施的特殊性规定只适用于中国结算，而为其他“证券”品种提供交易清算、交收服务的金融市场基础设施的内部规则是享受不到这样的待遇的。[25]

第三，首先，虽然中国人民银行办公厅曾以“银办发〔2013〕187号”文件要求在其系统内部贯彻实施《金融市场基础设施原则》，但该文件没有将《金融市场基础设施原则》通过国内法的转换程序“落地”为我国法律；其次，这个文件只是中国人民银行办公厅的一个行政性文件，作为法律规范的级别效力太低；最后，这个文件只面向由中国人民银行领导、主管的各金融机构发布，并不针对其他金融市场基础设施，这就决定了该等文件只在中国人民银行负责监管的领域发挥行政指导作用，无法在法院、检察院等司法裁判实践中被援引和适用。

（二）金融市场基础设施的所有权变动规则与传统民法要求冲突

在采用了净额结算的清算结算体系中，中央对手方机制的介入使得交收效率提升的同时也引发了证券交易结算关系的复杂化。（如图1示）

从图1可见，证券交易时间和最终交收（所有权）存在时间差，此时采用中央交收对手方机制的金融市场基础设施，需要在交收确认之前以自身名义提前交易双方交付的过程，其采取的形式是固定作为各市场参与人唯一的证券买方或者证券卖方，金融市场基础设施作为唯一对手方与各市场结算参与人进行资金和证券的交收。登记结算机构对各结算参与人的履约义务，不以任何一方结算参与人是否正常履约为前提。[26]其中“证券交易阶段”是在日常的交易时段客户通过其交易系统可进行的交易。表面上客户买卖的成交结果在系统上可实时确认，但证券所有权的转移并不是如交易软件中所呈现的“实时交易、即时过户”的“假设状态”。从法律事实的角度，客户用于交易的证券所有权在这个阶段仅处于“交易冻结状态”（交易规则项下自行设定的“过户担保”），要在交易时段结束进行清算后才最终完成所有权和资金的“DVP”(Delivery vs. Payment）交付。这样的交收安排可保证无论任何一方结算参与人（包括其所代理的客户）是否可以正常交付，参与市场结算的其他参与人均能够最大限度地获得证券或资金。

显而易见，在证券交收完成之前，证券交易虽然达成（类似于一项财产交易的签约），但作为“物”的证券的最终所有权并未最终转移（即未交付）。因此，如果我们还是拘泥于传统民法“所有权转移”理论看待前述交收的整个过程，则其推导的所有权权属归属逻辑是：在最终交收之前，这些尚未交付的证券的所有权并未转移，这就导致了如果从事交易的当事人自身发生债务纠纷，这些名义上已经卖出（或买入）的证券由于尚未完成“所有权的转移”而仍归该当事人所有，因此在法理上，司法机关有权依据民法上的“所有权认定标准”将该尚未交付的证券视为被执行人的财产而采取冻结、划扣等强制措施。

《证券法》第167条“证券登记结算机构为证券交易提供净额结算服务时，应当要求结算参与人按照货银对付的原则，足额交付证券和资金，并提供交收担保。在交收完成之前，任何人不得动用用于交收的证券、资金和担保物”的规定看似界定了有关证券所有权的转移时间（交收完成之时）以及交收完成之前的“担保状态”，但此条规定只是限定现有的二级结算[27]机制中作为一级净额结算过程中的券商交付责任，并没有明确在二级结算过程中客户对于券商的证券交付时间及交付是否存在“担保状态”的问题。在民法的解释方法论下，即便客户在证券交易阶段的交易已经得到确认（相当于合同已经订立），在证券交收完成前（相当于货物交付之前），卖方的证券所有权并没有实际发生转移，已达成交易但尚处待交收状态的证券仍有可能被视为卖方的财产而被司法机关追及[28]。对于这种所有权变动规则的特殊性，目前并无明确的司法保护，最高人民法院仅通过司法意见在司法执行层面确认“对被执行人的证券交易成交后进入清算交收期间的证券或者资金，以及被执行人为履行清算交收义务交付给登记结算公司但尚未清算的证券或者资金人民法院不得冻结、扣划”，并没有进一步明确是否在证券交易中可以突破现有传统的民法所有权归属判断规则。

（三）金融市场基础设施对“证券”的出质、质押登记及质押物的处置效力并无法律授权

1.金融市场基础设施对出质物的承认与登记超越担保的“物权法定”规则

逻辑上，在统一的法律体系下，现有金融市场基础设施对于交易当事人可用于质押的出质物及其质押登记应该遵循“物权法定”的原则。《担保法》和《物权法》对于可用于出质的权利要求是：第一，必须是私法上的财产权；第二，必须具有可让与性；第三，须是有权利凭证或有特定机构管理的财产权。这是《担保法》和《物权法》对权利质权所作的特别规定。[29]但金融市场基础设施在传统担保物之外越来越倾向于接受一些新型权利的质押担保，以这些新型权利作为出质物进行质押则会导致对现行“物权法定”原则的突破：

（1）“账户质押”的合法性争议。证券账户（包括证券交易账户和证券资金账户）质押是伴随着我国市场融资需求的发展而出现的有别于现有传统证券质押的一种新型质押方式。从学理上，这种账户质押通常是指证券账户所有人为其自身或他人融资需要而将其自己所有或者实际控制的证券账户的控制权（体现为登录、交易、资金转移）等权利让渡给被担保人的担保。对证券账户质押的争议来源于质押标的到底为何的问题：第一，证券账户质押不是一种动产质押；第二，证券账户质押也不能划入动产抵押的范畴；第三，证券账户质押非为法定的权利质押。因此，金融市场基础设施提供前述账户质押服务时如果按照传统民法的理论、规则和解释就会碰到质押标的及质押效力合法性的重大问题。

（2）“信托受益权质押”和“保单质押”的法源缺失。除了证券账户质押外，在现有金融市场基础设施提供的服务（包括正在考虑提供的服务）中还有信托受益权的质押登记（如中国信托登记有限责任公司，以下简称“中国信登”）和保单质押登记服务（如上海保险交易所股份有限公司，以下简称“上海保交所”）。信托受益权质押、保单质押在大的方面也与证券账户质押一样面临着其非为“法定权利”的问题。主要原因在于信托受益权或者保单质押虽有“财产价值”，但这个财产价值并不是确定的，而必须依赖于其所附属的“信托财产”或“保险金价值”。如果信托财产没有收益或者因保险事故发生导致理赔，则这些所谓用以“质押”的标的本身是否存在都被质疑。

2.金融市场基础设施对于质押物的登记效力并无法律依据

根据《物权法》第224条的规定，有权利凭证的债券自交付时设立质权，无权利凭证的债券自在有关部门办理出质登记时设立质权。同时《物权法》第226条进一步细化了“基金”和“股权”的质押采用登记生效模式，即质权自在证券登记结算机构办理出质登记时设立。[30]目前只有中债登和中国结算是可以分别依据前述两个条文进行法定权利之质押登记的金融市场基础设施，而其他金融市场基础设施在其业务范围中开展的质押登记的合法性问题却一直处于争议之中。虽然每个金融市场基础设施具体开展的质押登记的业务对象和内容均不同，但是其存在两个共同的且无法绕开的基础问题：一为金融市场基础设施是否有法律的明确授权可进行权利质押登记？二为这些金融市场基础设施进行登记的效力到底为何？

3.对“质押物”的处置与现行“禁止流质”规定的冲突

金融市场基础设施在发生结算参与人违约情况之时普遍采用快速处置方式对质押物进行处置，如中债登采用的对质押债券进行清偿处理并生成“债券清偿过户通知单”的处理模式；[31]中国结算采用的依法处分质押券用以支付违约产生的全部费用和款项的处理模式。二者共同的特点是通过事先的协议与出质人进行约定，要求出质人事先同意金融市场基础设施按照其颁布实施的业务操作规则对质押券进行快速处置或者要求出质人承诺认可金融市场基础设施快速处置的后果。在该种快速处置模式下，质押券本身不属于处置人，且对质押券的处置也不是在主合同违约后双方经过协商程序进行的“折价”或“变卖”手续，其唯一的处分依据仅是相关参与人在事先签署的质押协议中对违约交收情况下的直接处分约定。很显然，这种快速处置在道理上有利于保护交易对手方，有利于金融市场的稳定、有效，但在某种程度上，由于法律立法理念和修法的滞后性，金融市场基础设施对质押物的快速处置会与我国“禁止流质”的传统规定存在不小的冲突：

第一，虽然双方当事人在合同中并未约定质押权人在债务人违约时直接将质押物收归其所有，但在快速处置模式下，金融市场基础设施无需质押人任何形式的许可或者同意就可以根据内部的业务操作规则对质押券进行处分，其在规则中的“有权直接处置”的功能间接地验证了以质押物“所有权人”身份而进行的处置，这就使得金融市场基础设施对质押物的快速处置本质上与流质无异。

第二，虽然《证券法》第120条、第167条分别以“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果”和“结算参与人未按时履行交收义务的，证券登记结算机构有权按照业务规则处理前款所述财产”的规定授权证券登记结算机构按照业务规则处理交易过程中待交收的财产，但其并无明确指向“用作质押待处置的财产”，也无授权金融市场基础设施依据内部规则快速处置质押物。在无法律明确授权的背景下，金融市场基础设施对质押券的快速处置效力就存在被质押人或其他当事人挑战的争议，甚至存在不能得到现行司法体系承认的风险。

（四）提前终止净额结算的效力缺少法律保护

金融市场基础设施通常会采用“提前终止净额结算”制度来规避因为交易对手方违约而产生的交收风险。根据提前终止净额结算机制，当衍生品交易一方出现合同约定的风险事件时，交易对方有权立即指定一个日期终止主协议项下全部未完成履行之交易（或全部受影响交易），或全部未完成交易根据双方事先的合同约定于特定违约事件发生的当时被视为立即终止，并在终止后按合同约定方式计算每个终止交易的终止金额即盈亏头寸，然后将所有这些盈亏头寸进行总括性的抵冲或轧差，以求得一个最终的净余额。只有这个净（余）额，才是双方在全部交易项下应付或应收的金额，而非各个单个合同项下的金额为各自需结算的金额。

由于提前终止净额结算的触发事件往往是交易参与人自身陷入破产或者资不抵债的情形，诸如《破产法》等意在平等保护所有破产债权人的法律条款将适用于陷入破产境地的交易参与人。此时如果没有明确的法律说明，则适用公平偿债理念的《破产法》作为特别法就会优先于适用当事人意思自治理念的《合同法》，其结果就是使得提前终止净额结算条款与破产法强制性规定产生冲突。破产法的价值追求在于给予破产申请人一定程度上的保护以使其有重生的机会，因此，注重保存甚至扩展破产申请人的财产权利和资产价值，当最终不可避免需要对其进行破产清算时，也注重公平保护所有破产债权人都享有的破产债权，以确保各类破产债权得到公平有序的清偿。而提前终止净额结算条款的设计目标在于，降低单个交易者的交易风险并从整体上降低整个金融衍生品市场的系统性风险，提高市场运行的整体效率。其追求的价值是降低金融市场系统风险和提高金融市场运行效率，即使这样的清偿会有损于陷入破产危险的单个交易者的其他相对方的利益。很显然，两项制度设计的价值取向和目标存在着较大差异。在两者出现直接冲突的情况下，现行《破产法》没有将金融市场基础设施“提前终止净额清算”的效力豁免在“同等比例清算”之外，我国也没有专门的法律赋予金融市场基础设施规则自设“提前终止净额清算”的效力，由此引发金融市场基础设施结算参与人破产时金融市场基础设施处置其相关合约资产的被追索风险。

四、上海国际金融中心之金融市场基础设施法律保护的提升路径

（一）明确金融市场基础设施法定地位，赋予其交易规则普遍效力

理想方案：在《证券法》修法过程中对金融市场基础设施的内部规则效力给予统一授权，并明确依据法律规定的程序所设立的金融市场基础设施依据法定流程所制定的业务规则对市场参与主体的约束力和对非市场参与主体的排他性。

折衷方案：通过行政法规统一赋予金融市场基础设施“准公共组织”的地位，同时集中赋予金融市场基础设施业务规则的最终性效力。其主要思路在于虽然根据《立法法》规定，有关金融制度应由法律确定，但《立法法》第56条也为国务院的行政法规规定法律以外的事项留出了一个授权通道。因此，一个替代性的方案就是在《金融市场基础设施原则》的基础上由国务院针对金融市场基础设施专门制定行政法规，比如以《中华人民共和国金融市场基础设施条例》的名义，统一对涉及金融市场基础设施的定义、资格、准入、法律地位、规则效力作出规定，改变现有各个金融监管（管理）部门对不同的金融市场基础设施各自立规、单独发展的局面。其好处在于可以通过行政法规的授权明确金融市场基础设施的法律地位，并且明确金融市场基础设施自身颁布规则的适用效力。这种行政法规的立法方式的好处，一是避免了因漫长的立法过程而贻误金融市场基础设施发展的大好时机，二是解决了公司制的金融市场基础设施行使“自律监管”依据的问题。

临时性方案：如果前述立法途径因为需要履行立法决策程序而在短期内无法落实，则短期对于金融市场基础设施法律地位采取“临时保护”的措施只能是把金融市场基础设施的业务规则当作“商业习惯”对待，并通过司法解释承认金融市场基础设施内部规则作为交易习惯而对所有人（无论是否为市场参与人）的约束性效力。在对《证券法》进行修订或者制定《金融市场基础设施条例》之前，我们建议先通过司法裁判承认金融市场基础设施的法律地位，赋予金融市场基础设施内部规则的有效性，其最为主要的理论依据是可以将金融市场基础设施为提供这些金融交易服务而制定的规则看成一种被金融市场广为认可并被普遍接受的“商业习惯”，即金融市场基础设施制定的交易规则只要不违反公序良俗，即可被视为金融交易习惯，可被法院视为法律渊源适用，成为法院裁判的依据之一，法院可依此进行裁判，而不适用与交易规则相冲突的现有法律。

（二）赋予金融市场基础设施交易过户中所有权变动的特别保护规则

金融市场基础设施运行过程中的所有权变动规则已经产生明显有别于民法的一般交易规则，其中关于交收过程中“待交收财产”的保护问题仅仅用传统民法理论已经不能被很好地解决。为此，我国《证券法》针对“股票”和“公司债券”这两类证券品种，试图通过第167、168条确立起证券交易结算的“履约优先”原则，即要求对于已达成的证券交易，履约义务人已进入清算交收程序的财产应优先用于清偿证券交易清算交收债务。[32]在本质上，这种证券结算履约的优先权是证券登记结算机构作为债权人对于交收财产有一种先取特权，即就债务人的应付证券和应付资金来说，证券登记结算机构有先于其他债权人清偿自己债权的权利。[33]这种先取特权依据通说一般被称为优先权，是在证券交易过程中于传统民法背景下所有权未完成典型过户时为对抗其他第三人而采取的一种“优先权”安排。特别法上的优先权作为担保制度的重要组成部分，其在基本属性与效力上也应适用担保制度优先权的一般属性。作为担保物权之一的优先权，其存在的目的，并不在于对标的物之物质形态进行占有及利用，而在于担保特种债权的实现。这种内部业务规则的法律化大大提高了证券登记结算机构在维护正常交收秩序的权威性，也保证了业务规则的严肃性。[34]在实践中，清算交收履约优先原则本身就为金融市场基础设施内交易、清算交收规则的一部分，所以普遍适用于金融市场基础设施中，因此，我们有必要扩大“证券”定义的范围，以将所有金融市场基础设施的清算交收规则纳入《证券法》所规定的优先权保护的适用范畴。

（三）通过司法实践承认商事担保规则与民事担保规则的不同适用标准

第一，承认商事担保与民事担保的区别。承认商事担保与民事担保的区别是在商事担保中排除传统民事担保规则的认知前提，也是金融交易适用新型商事担保规则的理念基础。在无现行法依据或者现行法规定不足的情况下，应充分尊重一般的商事规则、形成共识的商事惯例以及商事习惯等专门规范商事担保问题的效力，并形成处理商事担保案件的一般裁判思路。

第二，有条件地采用物权法定缓和说，缓和物权法定原则的僵化。物权法定缓和说很好地处理了物权法定的必要性与社会生活的现实性之间的关系，一方面肯定了物权法定原则存在的必要性，另一方面又以比较灵活的方式应对实践发展的需要，使新生物权在符合一定条件的基础上能获得物权的身份。[35]同时为了发挥物权法定缓和说的真正作用，应当对此处的“法律”作广义解释，使其不限于全国人大及其常委会通过的法律，也应包括行政法规、司法解释等，从而扩大物权法定之“法”的来源。[36]

第三，放松担保物权公示要件。即要求达到公示性效果即可，不必要求具备法律授权或者只能以法定方式进行公示。一味地强调严格法定的机构采用法定的公示才能使担保物权产生对抗效力，而无视其虽不符合法律规定但也能发挥实际公示效果的公示方式的作用，并不能更好地使担保物权发挥其应有的效用。因此，应当放松对担保物权公示要件的要求，只要达到公示性效果即可，不必要求具备法律授权或者只能以法定方式进行公示。

第四，解禁流质安排。流质条款并不必然损害担保人、担保人的其他债权人以及国家的利益，也并不违背担保物权的制度本旨。相反，其在弘扬私法自治、维系相关法律制度之协调以及降低担保物权的实行成本等方面能发挥积极的作用。具体而言，金融市场基础设施的快速处置效力应当得到承认，法院应当认可金融市场基础设施根据内部结算规则，在发生交付不能时对质押券进行快速处置的合法性，以使支付结算业务能顺利进行。

（四）尽快赋予金融市场基础设施对金融产品质押的“登记生效”的功能

第一，我国立法上并没有明确承认物权行为，但认可物权变动的有因性，即存在以登记作为物权变动构成要件的理论。因此，在当前的法律体系下，登记生效模式与我国物权二分的逻辑起点是一致的，符合物权的法理。

第二，从商事交易安全上考虑，在登记生效模式下，登记可以使物权变动顺利完成，同时使物上的权利状态及内容得以明确化。因此，登记生效有利于促进交易当事人尽快进行登记，有利于保护第三人的交易安全，登记生效模式对于整个市场的稳定有序发展来说也是不可或缺的。

第三，登记生效主义与现行的行业实践规则更切合。在登记生效模式下，未经登记无法设立质权，当然会促使所有想参与市场交易的行为人积极主动地办理登记手续。而在登记对抗模式下，登记只是一种对抗要件，不登记并不会影响物权的变动，是否登记只能依靠当事人的自觉性，更有甚者，有意之人可能会利用此等漏洞做出危及市场安全之事，无论对于金融市场基础设施自身长远发展来说，还是从整个市场的稳健有序来看，登记生效模式所具有的优势都是很明显的。

（五）赋予金融市场基础设施标准合约中提前终止净额结算约定的法定化效力

1. 长远对策：通过修法方式直接认可金融市场基础设施提前净额结算的优先性

对于金融市场基础设施提前净额结算的保护存在两个立法路径选择：第一个路径是“专门立法”模式，即要么通过现行法律的修改，要么通过全新立法明确金融市场基础设施的特殊性。就现行法律修订而言，可以考虑将《证券法》第167条修订为“金融市场基础设施作为中央对手方提供相关证券结算服务时，应当要求结算参与人足额交付证券和资金，并提供交收担保。在交收完成之前，任何人不得违规动用用于交收的证券、资金和担保物。结算参与人或其客户进入破产程序的，仍应按照金融市场基础设施的清算交收规则继续履行已达成证券交易的交收义务，已经达成交易的证券、资金和担保物应当优先用于交收”。[37]第二个路径是尽快修改《破产法》，在《破产法》中明确赋予特定金融交易主体从事特定金融交易豁免于破产法的权利，直接规定金融市场基础设施在提前终止净额结算中可以豁免适用《破产法》的情形（包括破产申请情形出现后由金融市场基础设施依据其规则或结算合约所启动的提前终止净额结算），直接在立法上确认净额结算制度的效力。

2. 临时性对策：以商业习惯作为承认金融市场基础设施提前终止净额结算的保护路径

如果前述专门立法或者《破产法》的修改均无法实现，则可以考虑一个折中的适用路径，即将金融市场基础设施的提前终止净额结算视为一项市场的“商业惯例”，进而通过商业惯例的承认与保护确定提前终止净额结算规则的效力。方法可参照本章第六部分的建议，即将习惯法直接上升到商事法律的法律渊源，绕开民法成文法体系的局限，通过司法裁判或者司法解释认可金融市场基础设施提前终止净额结算的普遍对世效力。

3.近期对策：以契约解释论的方式做出有利于金融市场基础设施规则的制度安排

对于《破产法》立法宗旨，学者和法官有不同的看法。一般认为，破产的目的是在债务人没有足够财产可供分配时，提供一个清偿程序，本质上是一种财产的强制执行程序。[38]而这个制度的价值在于公平保护债权人与债务人的利益。在这种思想的指导下，我们可以尝试在债务人及其债权人之间通过契约安排的方式解决这个问题。在从事金融交易之前，要求交易人承诺其在非金融交易中都要向其交易相对人披露自己从事金融交易的事实，并在非金融交易合同中引入对于净额结算条款优先性效力的确认条款，由非金融交易相对人在进行非金融交易之时就认可交易人从事金融交易并且受净额结算协议的约束，承诺在净额结算协议中约定的违约事项（如破产申请）发生时，交易人应优先按照净额结算协议结算相关交易，并且在非金融交易项下，如果存在由非金融交易相对人向交易人负担给付义务的，那么该部分债权属于破产财产；但如果交易人需要支付给非金融交易相对人，则该部分债权可作为非金融交易相对人的普通债权进行申报。

尽管如此，不可否认的是，以非金融交易债权人事先放弃权利的方式达到认可净额结算协议优先执行的目的，需要依靠交易人和非金融交易相对人之间的意思自治。此等安排虽然在合同法层面排除了“破产约定无效”的情形，但是由于这种契约安排不具有公示性和不确定的特点，交易人与非金融交易相对人进行交易时，很难保证双方一定会将此等条款放入非金融交易合同之中。

（六）通过司法实践或司法解释尽快将商事习惯直接作为法源进行承认、保护的条件与标准

《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”但同样依据该条，民法上适用习惯很重要的一点在于其前提条件为“法律没有规定”，只有在没有法律规定的情形下才有可能适用习惯作为法源。因此，在法律适用上存在着“按照特别法优先于一般法的规则，应当先适用特别法，再适用民法总则”[39]的逻辑，即一个复杂商事纠纷的解决，在法律渊源上首先需要查明是否存在针对该项纠纷的商事特别法（比如公司法、票据法），然后确认在该项商事特别法的法律规范中是否存在可以直接解决该等纠纷的条款，如果没有特别的条款明确纠纷解决的路径，则需回到《民法总则》或《民法通则》项下寻找裁判的依据。而此时，如果依据《民法总则》第10条有关民事裁判的法律渊源规则，法院必须按照“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的方式执行。也就是说，如果《民法》中已有明确规定的（比如“物权法定”规则），则必须按照民法规定执行；民法中没有直接对应的规范条款的，法官也有可能引用《民法总则》中的“平等”（第4条）、“自愿”（第5条）、“公平”（第6条）、“诚信”（第7条）等原则进行判案。基于此等传统审判思维路径，能够敢于直接抛开成文的民法规则而以“商业习惯”作为法源路径的商事裁判在实践中并不现实，这种对于商业习惯承认的缺失又反过来影响了法律对商业实践和商业主体的行动预期。

在商事裁判中引入商事习惯作为法律渊源，本质上是通过对商事习惯的承认和保护建立一种所谓的“商事习惯法”。为使商事习惯上升为商事习惯法从而具有法的强制效力，司法审判过程对商事习惯法的确认和承认还要注意对商事习惯法客观要件和主观要件的审核：首先，在客观上，作为法源的习惯法要有习惯之存在，即多数人对同一事项，经过长时间反复为同一行为。但这种习惯所涉及的并不是社会常规的、外在的礼仪或审美问题（比如清明的扫墓、端午节的划龙舟），它应是重要的社会事务，是为确保令人满意的社会整体生活而必须完成或服从的工作，这种习惯是经过统治阶级的筛选和认可后可能被融合和编入法律体系中的。其次，在主观上，商人主体对这种习惯法应有确信服从于该习惯约束的心理状态。仅有反复实施的行为而无主观上的法的确定力，只为事实上的、单纯的习惯，不能约束法律关系的当事人。最后，可作为商法渊源的习惯法还有很重要的一个有效要件，就是该等习惯的合理性因素，即习惯法作为商法渊源的适用必须以合理性作为其价值判断的依据。合理性乃习惯作为法的渊源的有效要件，法院不能确定一种不合理或者荒谬的习惯影响当事人的法律权利。在满足商事习惯这些主、客观要件的前提下，立法机关应当允许司法审判部门将习惯上升为习惯法，作为商事成文法可靠、有力的法源补充。

（七）建立涉及金融市场基础设施纠纷的专属管辖或指定管辖机制

1.涉及金融市场基础设施纠纷司法裁判的现状与特点

从实体法上看，虽然金融市场基础设施在国民经济中的地位已经非常重要，但由于我国并没有一部完整保护金融市场基础设施的法律或者行政法规，实体法缺失的现状导致在具体案件中，司法裁判部门只能依据传统的民法规定和民事法律思维对涉及金融市场基础设施交易的司法纠纷进行裁判和认定，这在某种程度上对于金融市场基础设施交易规则的最终性及权威性认定埋下了司法隐患。

从程序法上看，目前也没有专门涉及金融市场基础设施的专门管辖的规定。最高人民法院等相关部委虽针对证券账户的查封、冻结、划拨及指定管辖出台了相关意见，但其管辖对象非常局限，仅针对《证券法》项下作为证券登记结算机构而存在的中国结算，其他的金融市场基础设施均未被涵盖在内：第一，在适用的对象上，只有中国结算作为证券结算机构在其提供证券结算服务过程中才能享有特殊的司法保护规则；第二，现有的意见及通知并不是将所有涉及中国结算的案例全部进行指定管辖，只是指定中国结算及其分支机构所在地的中级人民法院分别管辖“以中国证券登记结算有限责任公司或其分支机构为被告、第三人”的民事和行政案件，这也意味着如果结算参与人与非结算参与人之间就在金融市场基础设施所提供服务的交收产生纠纷，其他基层法院仍然具备对相关金融市场基础设施所提供服务的标的进行司法干预的可能。

2.对金融市场基础设施纠纷实施专属管辖或指定管辖的必要性

首先，金融市场基础设施越来越多样化、专业化的服务需要统一的、可被市场合理预期的审判机制。金融市场基础设施所服务的对象越来越呈现多样化、专业化的趋势，这是由金融交易结构、金融交易模式越来越多样化、复杂化的现象决定的。在多样化、复杂化的金融交易背景下，看似越来越复杂的金融交易反而需要越来越简单、透明、可预期的交收规则，通过简单、透明、可预期的交收规则来保障金融交易的高效流转。所以，从制度实施的效率与成本角度考虑，在我国成文法的制定具有滞后性无法满足现实金融交易需求，又无判例法可被遵循的情形下，如果能够将所有金融市场基础设施所发生的交易、交收、纠纷统一在一个法院进行管辖和审理，就能最大限度地保证涉及金融市场基础设施的纠纷所判决结果具有同一性和可预期性，也有利于稳定市场参与者和金融市场基础设施对于规则的预期，保证金融市场基础设施所提供基础服务的确定性、稳定性和可执行性。

其次，金融市场基础设施服务对象所呈现的专业性和创新性需要有统一的司法认知和司法保障。金融市场基础设施的服务伴随着金融交易产品的存在而被需求，不断创新的金融产品也使得金融市场基础设施所提供的服务呈现出有别于传统交易方式与交易规则的特点。由此，金融市场基础设施为金融交易市场提供了诸如股票/债券质押回购、买断式回购（在本质上类似于不被传统民法所接受的“让与担保”）、融资融券项下的“客户信用交易担保证券账户”、信托受益权的登记与让与、保单质押的登记等登记、托管、清算和交收服务。这些服务的内容、方式虽然是以金融市场基础设施各自发布的结算规则体现的，但在现有“下位法需遵从上位法”“合约不能突破法律规定”的执法理念下，要正确理解金融市场基础设施的这些规则、措施需要有统一的司法认知，在保护金融市场和金融市场基础设施的前提下合法、合理协调固有的法律规定与不断发展的金融需求之间的差异，就需要防止不同的司法部门对于此种形式上呈现出有别于传统民法的现象作出不同的判决，出现“同案不同判”的问题。

最后，金融市场基础设施的纠纷往往存在“牵一发而动全身”的传导效果，其对法官的审判能力和专业能力有着更高的要求。在具有中国特色的社会主义市场经济建立和发展过程中，越来越多的国际商业规则和商业惯例被引入中国，这些新型的商事行为和商业活动在行为特征上越来越多地突破传统的民事规则而凸显商事（包括金融）活动特有的行为规律与行动准则。比如，以融资为目的的证券质押式回购制度、以互联网为平台的一系列金融创新活动等都在挑战着传统的大陆法系民法的逻辑规则。在实践中，解决这些商事规则和市场创新过程中所出现的纠纷则存在一种很明显的矛盾：由于目前的法官多深受传统民法理论的熏陶，其在对待商业活动纠纷中多以民法的思维和民法的基本理论来解释商业主体的商业创新活动，而不太保护商业活动过程中商业主体特有的制度设计和制度安排，造成了商业实践的诉求与法律实践保障之间的沟壑。在多数的商业争议案件中，以民法思维处理案件看似符合诸如“公平”“等价”和“有偿”的要求，却可能在更大程度上损害商业活动的正常流转和商事主体对交易自由设定的需要。因此，在对待金融市场基础设施这类纠纷时，法官须具备法律、金融基础知识，能够正确认识商事交易和金融交易的本质，区别金融产品与普通商品在交易规则方面的差异，从而正确地审理涉及金融市场基础设施的纠纷案件。

3.金融市场基础设施纠纷实现专属管辖或者指定管辖的可行性

第一，在上海自贸区设立专门的金融法院（庭）具备需求基础。[40]自2009年国务院确立建设上海国际金融中心的国家战略后，上海金融市场得到快速的发展，在银行、证券、信托、保险、期货等行业，上海已经聚集了全世界排名靠前的绝大多数金融机构，开始产生金融的溢出效应。截至2016年年末，上海市共有中资银行法人4家，外资银行法人20家，村镇银行法人13家，从业人员11.6万人。截至2016年年末，上海市中外资金融机构本外币资产总额14.4万亿元，同比增长11.3%；各项存、贷款余额分别为11.1万亿元和6.0万亿元。2016年，全市金融机构实现净利润1506.2亿元，同比增长9.0%。上海辖区证券公司合计总资产13 118.9亿元、净资产3858.7亿元、净资本3607.4 亿元。全年累计实现营业收入717.2 亿元、净利润301.6 亿元。从机构数量看，截至2016 年年末，上海资本市场各类市场主体共计2391家。其中，上市公司240家，占全国的 8%；新三板挂牌公司 890 家，占全国的 9%；证券期货法人经营机构239 家，约占全国的32%；证券期货各类分支机构1010家。这些数量众多的金融机构及大量金融交易的聚集迫切需要更为高效、准确的司法审判系统对金融交易的有效性、安全性提供司法保障。

第二，在上海自贸区设立专门的金融法院（庭）具备政策基础。在2017年7月召开的第五次全国金融工作会议中，习总书记指出“金融是国家重要的核心竞争力，金融安全是国家安全的重要组成部分，金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度，必须加强党对金融工作的领导，坚持稳中求进工作总基调，遵循金融发展规律，紧紧围绕服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革三项任务，创新和完善金融调控，健全现代金融企业制度，完善金融市场体系，推进构建现代金融监管框架，加快转变金融发展方式，健全金融法治，保障国家金融安全，促进经济和金融良性循环、健康发展”。李克强总理也强调“金融是国之重器，是国民经济的血脉”，要“加强对金融改革发展稳定的法治、信用、人才和政治保障，创造优良的金融生态环境，以优质高效的金融服务推动经济保持中高速增长、迈向中高端水平”。因此，在上海自贸区设立专门的法院服务于金融市场基础设施，符合党中央、国务院建设上海国际金融中心的战略定位和要求，金融法院（庭）的设立具备政策扶持的依据。

第三，在上海自贸区设立金融法院（庭）具备改革试点的基础。为了有利于在短期内解决困扰我国金融市场基础设施发展过程中的法律问题，同时也给未来的规则打下基础，一种可被接受的方案是通过特别授权的方式，授予特别机构按照特别的裁判规则和特别的程序，解决金融市场基础设施目前所碰到的法律问题。为此，可以依据上海自贸区被中央授予的“先行先试”政策，在上海自贸区建立金融法院（庭），集中审理包括金融市场基础设施在内的特定类型的金融交易纠纷案件，通过上海自贸区金融法院（庭）的先行先试逐步摸索适应金融市场特点和需求的审判规则和审判方式，从而实现中央对上海自贸区“紧紧围绕面向世界、服务全国”的战略要求和上海“四个中心”建设的战略任务。

第四，在上海自贸区设立专门的金融法院（庭）具备法理基础。改革开放以来，最高人民法院越来越重视金融审判的专业性和特殊性，不仅针对金融审判工作颁布各种类型的指导意见和指导案例，还在金融案件集中的地区设立专业的金融法庭审理金融案件，并且取得了良好的社会效应和经济效应。2017年8月4日，最高人民法院依据第五次中央金融工作会议精神出台了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（以下简称《意见》）。《意见》要求在金融审判中要遵循金融规律，依法审理金融案件；明确“除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力”。《意见》提出了“根据金融案件特点，探索建立专业化的金融审判机构。根据金融机构分布和金融案件数量情况，在金融案件相对集中的地区选择部分法院设立金融审判庭，探索实行金融案件的集中管辖”的方案，因此，在上海自贸区单独设立金融法院（庭）集中审理金融市场纠纷（包括金融市场基础设施纠纷），并依据金融市场惯例审理相关纠纷具备了“落地”的可能。

第五，在上海自贸区设立专门的金融法院（庭）具备实践基础。虽然制度创新可能面临一些质疑与挑战，但法院系统组织机构的改革却是法院系统面对社会、经济转轨所勇于担当的深化改革事项。2014年，依据《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确要“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院”的政策而专门为受理有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密等专业技术性较强的第一审知识产权民事和行政案件所设立的“知识产权法院”，以及依据2017年6月中央全面深化改革领导小组通过的《关于设立杭州互联网法院的方案》，作为司法主动适应互联网发展大趋势而设立的杭州互联网法院等的实践都为在上海设立专门的金融法院进行重大制度创新呈现成功的先例。

第六，在上海自贸区设立专门的金融法院（庭）具备审判基础。2011年，上海法院系统已经构建起从基层法院到高级法院的三级金融审判庭体系。2016年，上海法院系统共受理一审金融商事案件94 496件，同比上升6.70%，占2016年上海法院受理的一审商事案件数量的69.35%；全市法院共受理二审金融商事案件834件，审结二审案件790件，收、结案数分别上升了4%和7%。2016年，上海法院受理的一审金融商事纠纷案件的标的总金额为人民币608.86亿元，案件标的金额占前三位的案件类型为金融借款合同纠纷353.65亿元、银行卡纠纷52.53亿元、融资租赁合同纠纷51.73亿元。

因此，无论是金融审判实践经验还是金融审判人才的储备，上海法院系统已经做好接受新的组织制度创新和审判理念创新的准备，在上海自贸区设立金融法院（庭）是水到渠成的制度安排。

结语

从世界现有的国际金融中心的发展历程来看，一个高效、低成本运转的金融市场必定伴随着运行可靠、规则稳定的金融市场基础设施。此等金融市场基础设施不仅指物理上的交易设施，更大程度上是指为这些金融交易提供及时、高效并且可被明确预期的托管、撮合、交易、过户、清算和结算的服务体系。由于这些服务涉及大规模、程序化、大金额的金融交易，因此，在其演进过程中产生了有别于“一对一”的商事交易或者“一对一”的金融交易的规则体系，越来越呈现出“内部规则强制化”“交易结果不可逆”“交易对手优先保护”的商事外观主义理念。对于身处“判例法系”的英美国际金融中心，前述集中、统一、程序化的服务规则优先于个体交易的理念在不断演进的判例中得以加深和巩固，形成了对这些金融市场基础设施“功能优先”的倾斜保护，即个体交易的纠纷必须服从于为保护整个金融交易体系效率的内部规则；而对于诸如法兰克福这样身处“成文法系”的金融中心，在“民商分立”的法律体系下，金融市场基础设施运行过程中的金融规则作为商法项下的特殊保护规则，也有别于作为民法的一般交易规则，因此，诸如“外观主义”“禁止反言”等商事交易原则都可适用于金融基础设施所提供的交易。

在我国既无法像英美判例法系那样创立新例，也无法像德国那样在“民商分立”模式下由商法独立规范商事交易的背景下，如何在我国现有的民法、刑法法律框架下合理解决金融基础设施在执行金融交易、提供金融服务的过程中可能遇到的法律纠纷是本文研究的重中之重，我们由衷地希望通过对于这种司法执法与金融基础设施运行规则冲突的背景、根源的分析，推动相关部门在上海自贸区“先行先试”的政策背景下为金融市场基础设施的法律保护提供更为丰富、更为充足的“法律子弹”，以期为上海国际金融中心法律保障体系的构建贡献微薄之力。