6社保挂靠是否能认定为建立劳动关系

——厦门市老虎山新材料有限公司诉陈某勇劳动争议案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省厦门市中级人民法院(2017)闽02民终4428号民事判决书

2.案由:劳动争议纠纷

3.当事人

原告(上诉人):厦门市老虎山新材料有限公司

被告(被上诉人):陈某勇

【基本案情】

被告陈某勇在原告厦门市老虎山新材料有限公司(以下简称老虎山公司)处工作,双方未签订书面劳动合同,口头约定陈某勇的薪资组成是底薪加抽成。2016年3月至10月,老虎山公司通过银行转账方式按月支付工资给陈某勇:2016年3月14日支付8637.58元,2016年4月13日支付7978.79元,2016年5月13日支付7756.18元,2016年6月15日支付11676.34元,2016年7月13日支付12137.34元,2016年8月29日支付7445.97元,2016年9月14日支付7270.97元,2016年10月13日支付4879.98元。

2017年1月9日,陈某勇向厦门市海沧区劳动争议仲裁委会(以下简称海沧仲裁委)申请仲裁,请求裁决:1.老虎山公司向陈某勇支付2016年9月未足额支付的工资9555元、2016年10月工资12397元、2016年11月工资13786元、2016年12月工资11445元、2017年1月1日至1月9日工资3517元;2.老虎山公司支付陈某勇2016年2月至12月未签劳动合同的二倍工资差额93500元及全年提成39800元;3.老虎山公司支付陈某勇2016年5月至10月的高温补贴1000元;4.老虎山公司向陈某勇支付差旅费2145元、餐费1280元;5.老虎山公司支付陈某勇2016年未休年休假工资24448元。以上共计212873元。2017年2月24日,海沧仲裁委作出厦海劳仲案【2017】064号裁决书,裁决:1.本裁决书生效之日起十日内,老虎山公司应一次性支付陈某勇工资及全年销售提成小计65329.76元,二倍工资差额83881.61元,未休年休假工资10128.51元,以上款项合计159339.88元。2.驳回陈某勇的其他申请请求。该裁决书于2017年3月15日送达老虎山公司,老虎山公司因不服该裁决于2017年3月27日诉至海沧区人民法院。

被告陈某勇提交:1.《厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明(个人)》,载明参保人姓名陈某勇,单位名称厦门集大科技发展有限公司,费款所属期为2011年1月至2016年12月。2.厦门集大科技发展有限公司出具的《证明》及《收款收据》,拟证明陈某勇医社保与住房公积金挂靠在厦门集大科技发展有限公司,公司只是代陈某勇缴纳医社保及住房公积金,陈某勇并非公司员工。3.《中国人民解放军士兵退出现役证》,载明陈某勇于1993年12月1日入伍,1997年12月1日退伍,累计工作时间已超20年。4.《2~12月总销售量报表》拟证明其销售业绩为3377631元。5.老虎山公司与华润混凝土(厦门)有限公司2016年10月、11月、12月的对账单各一份及《销售合同》一份,拟证明陈某勇完成的销售任务,老虎山公司应支付底薪及销售提成。

另查,在诉讼过程中,被告陈某勇向海沧区人民法院提出保全申请,请求对老虎山公司价值160000元的财产进行查封、扣押、冻结,并已交纳保全费1320元。海沧区人民法院依法作出(2017)闽0205民初1177号民事裁定书并采取保全措施。

【案件焦点】

在未签订书面劳动合同且存在挂靠第三方缴纳社保的情况下,如何界定双方是否存在劳动关系。

【法院裁判要旨】

福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为:

本案系劳动争议纠纷,争议问题如下:

第一,劳动关系存续期间的认定。老虎山公司主张为2016年2月至2016年9月,陈某勇主张为2016年1月10日至2017年1月9日。关于入职时间,老虎山公司发放给陈某勇第一笔工资的时间为2016年3月,与工资于次月发放的习惯及陈某勇提交的《销售量报表》从2016年2月开始的记录也能相互印证,本院依法认定陈某勇的入职时间为2016年2月。至于离职时间,陈某勇主张为2017年1月,并提交《2~12月总销售量报表》、对账单及《销售合同》予以证明。老虎山公司主张为2016年9月,但未提交任何证据证明老虎山公司以口头方式向陈某勇提出解除劳动关系之事实,老虎山公司依法应承担举证不能之不利后果。依法认定双方劳动关系存续至2017年1月9日。

第二,月工资额标准的认定。老虎山公司与陈某勇均确认陈某勇的工资为基础工资加提成。根据《厦门市企业工资支付条例》第十四条第二款规定:“用人单位应当统计劳动者工资支付数据,编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位、支付时间、支付对象的姓名、工作天数或者完成的工作量、加班时间,以及应发和扣除的项目、金额等事项……”老虎山公司作为用人单位,未能提交证据证明劳动者工资支付数据、工资支付表,应承担举证不能的责任。陈某勇提交《银行转账流水》《销售报表》以证明其月工资数额及销售提成按销售总量1%发放的主张,本院予以采信。依据《银行转账流水》载明的陈某勇的工资发放情况计算,陈某勇月平均工资是8472.89元。经核算,老虎山公司应当支付陈某勇2016年9月部分工资3592.91元、2016年10月工资8472.89元、2016年11月8472.89元、2016年12月工资8472.89元、2017年1月1日至1月9日工资2541.87元(8472.89÷30×9)及全年销售提成33776.31元,合计65329.76元。

第三,二倍工资差额的认定。陈某勇与老虎山公司于2016年2月12日至2017年1月9日存在劳动关系但未签劳动合同,依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定,老虎山公司应当支付陈某勇2016年3月12日至2017年1月9日期间的二倍工资差额。经核算,老虎山公司应当支付陈某勇2016年3月12日至2017年1月9日未签订劳动合同的二倍工资差额为83881.61元(8472.89元×9.9个月)。老虎山公司辩称未与陈某勇签订劳动合同系因陈某勇与案外人有劳动关系,并因此向陈某勇提出解除劳动关系,但未提交证据证明老虎山公司曾向陈某勇提出解除劳动关系及过错在陈某勇之事实。老虎山公司的辩解意见,依法不予采纳。

第四,未休年休假工资的认定。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天……”和《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬……”之规定,陈某勇累计工龄超过20年,依据2016年工作时间核算,陈某勇当年年休假为13天。依据《厦门市企业工资支付条例》第十四条的规定,员工年休假请休情况的举证责任在于用人单位,老虎山公司未举证,应当承担举证不能之后果。故经核算,老虎山公司应支付陈某勇2016年度未休年休假工资10128.51元(8472.89元/月÷21.75天/月×13天×200%)。

第五,陈某勇请求老虎山公司支付高温补贴、差旅费、餐费的请求部分,海沧仲裁委予以驳回,陈某勇未就此提出起诉,本院依法予以照准。另,陈某勇在诉讼过程中提出保全申请,并已交纳保全费1320元,陈某勇请求此项费用由老虎山公司负担,有相应的法律依据,依法予以支持。

福建省厦门市海沧区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,做出如下判决:

一、原告厦门市老虎山新材料有限公司于判决生效之日起十日内支付被告陈某勇工资及销售提成65329.76元,二倍工资差额83881.61元,2016年未休年休假工资10128.51元,以上款项合计159339.88元;

二、原告厦门市老虎山新材料有限公司于判决生效之日起十日内支付被告陈某勇保全费1320元;

三、驳回厦门市老虎山新材料有限公司全部诉讼请求。

厦门市老虎山新材料有限公司不服一审判决,提起上诉。福建省厦门市中级人民法院经审理认为:根据查明的事实,陈某勇在一审中提交《厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明(个人)》、厦门集大科技发展有限公司出具的《证明》及《收款收据》,证明案外人厦门集大科技发展有限公司代陈某勇缴纳社保,双方之间并不存在劳动关系的事实。由于老虎山公司对陈某勇的上述主张未提交相反的证据,其关于解除与陈某勇之间的劳动关系系因为陈某勇与其他公司存在劳动关系的上诉主张缺乏依据。而且,我国现有法律并不禁止个人挂靠单位缴纳社保,老虎山公司主张其与陈某勇签订劳动合同可能涉嫌违法的主张,缺乏法律依据。在一审中,陈某勇还提交了《银行转账流水》《销售报表》,证明其月工资数额及销售提成按销售总量1%发放的主张。由于老虎山公司未能提交相反的证据予以反驳,一审法院依据《银行转账流水》载明的陈某勇的工资发放情况计算,认定陈某勇月平均工资是8472.89元,同时核算老虎山公司应支付陈某勇2016年9月至2017年1月工资及全年销售提成共计65329.76元,并无不当。由于陈某勇系公司的销售经理兼销售人员,负责销售混凝土,老虎山公司关于公司提成制度不适用于陈某勇的抗辩主张,显然缺乏依据。一审查明的事实清楚,判决理由充分,判决结果适当。老虎山公司的上诉主张,因缺乏依据,不予采纳。

福建省厦门市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:

驳回上诉,维持一审判决。

【法官后语】

劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。根据我国《劳动合同法》第七条的规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中双方争论的焦点主要是在未签订书面劳动合同的情形下,如何界定劳资双方劳动关系的存续期间并以此来计算相关工资及销售提成、二倍工资差额以及未休年休假工资等款项。

首先,我国法律并未禁止劳动者不得与用人单位建立双重劳动关系。根据《劳动合同法》第六十九条规定,劳动者在一定条件下可以与一个或一个以上的用人单位建立非全日制用工关系。且根据《劳动合同法》第三十九条、第九十一条的规定可以看出,劳动者在不影响本职工作且并未对用人单位造成损害的前提下,也能在全日制用工的情况下建立双重劳动关系。因此,本案中老虎山公司认为因陈某勇与其他公司存在劳动关系从而拒绝与陈某勇缔结劳动关系缺乏法律依据。

其次,我国现有法律并不禁止个人挂靠单位缴纳社保。根据《劳动合同法》《社会保险法》的规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。也就是说,用人单位为职工缴纳社会保险费是强制性义务,但并没有禁止用人单位为非本单位职工缴纳社会保险费用。因此,老虎山公司主张其与陈某勇签订劳动合同可能涉嫌违法的主张,缺乏法律依据。

再次,个人挂靠单位缴纳社保,并不必然认定存在劳动关系。根据《劳动合同法》上述第七条的规定,劳动关系的建立并不以书面劳动合同的签订为条件,而是以存在实际用工行为为前提。缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素,如双方仅存在代为缴纳社会保险费的关系,但不具备劳动关系本质特征的,并不必然认定其存在劳动关系,应依据具体情形认定双方之间存在委托代缴保险性质的法律关系。因此,老虎山公司主张陈某勇与其他公司存在劳动关系的说法不成立。

最后,值得注意的是,用人单位代缴社会保险存在一定的法律风险。发生此类风险一般是委托挂靠单位的非员工要求确认与用人单位之间存在劳动关系,其通过提供社保缴纳记录或缴费凭证等证据证明劳动关系的存在,从而进一步要求单位支付工资甚至索取经济补偿金。因此,被挂靠的单位应完善相关制度,保存好委托代缴社保的相关协议,避免产生不必要的损失。

综上所述,本案中被告陈某勇委托其他公司代缴社会保险费的行为并不违反法律规定,也不能以此认定二者间存在劳动关系。原告老虎山公司因主张陈某勇与其他公司存在劳动关系从而拒绝与陈某勇缔结劳动关系缺乏法律依据。因此,双方的劳动关系建立时间应为实际用工之日,即陈某勇的入职时间为2016年2月,离职时间为2017年1月。劳资双方应该以这个劳动关系存续期间计算相关工资及销售提成、二倍工资差额以及未休年休假工资等款项。

编写人:福建省厦门市海沧区人民法院 黄玉梅 沈雪婷