【条文点读】

一、建设工程施工合同无效的后果

本条分为两款,第1款规定,建设工程施工合同被认定为无效,若一方当事人请求对方承担损失赔偿责任的,则其须就对方过错、己方损失大小以及因果关系进行举证。第2款规定,如果己方损失大小无法通过举证证明的话,可以参照合同约定的质量标准、工期、付款时间等内容确定。

《民法总则》第157条规定,民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。《合同法》第58条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

按照上述规定,合同被认定无效后,一般会产生两个后果:第一,恢复原状;第二,赔偿损失。

(一)恢复原状

所谓恢复原状,是指无效合同各方的权利义务应恢复至合同订立和履行前的状态,即《合同法》第58条和《民法总则》第157条所称的返还财产。但在实践中,一些无效合同签订和履行后,当事人双方“再也回不去了”,出现了无法返还财产或不宜返还财产的状况,于此情形只得通过折价补偿方式替代返还财产。

《建设工程司法解释(一)》第2条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。很多人认为这一规定使合同效力变得毫无意义,法院一方面认定合同无效,另一方面在工程结算时又参照无效合同的约定,将无效合同作有效化处理。此类观点是未明白《建设工程司法解释(一)》第2条的法条基础。事实上,《建设工程司法解释(一)》第2条是《合同法》第58条第一句的具体适用,即合同无效后,当事人应当返还因无效合同取得的财产,若不能返还或不宜返还的,须折价补偿。建设工程施工合同被认定无效时,施工方因履行无效合同而建造的建筑物、构筑物已经完全附着于建设单位的建设用地之上,建设单位是无法“返还”给施工单位的,只能折价补偿。所谓“折价”,就是把实物折合成货币,一般通过双方协商确定折价价款。参照合同约定确定已建工程折价价款是较为合理、高效的方法,因为诉讼过程中由双方当事人就已建工程的折价价款进行协商的现实可能性并不大,而施工合同虽然被判无效但其中有关案涉工程的造价的约定却是双方前期已经协商一致的,将其作为认定折价价款的参照具有一定的合理性,也符合民事法律的诚实信用原则。

(二)赔偿损失

合同被认定无效后的第二个后果就是赔偿损失。即过错方向另一方承担因合同无效而产生的损失赔偿责任;若双方都有过错,则各方在其过错范围内各自承担责任。《建设工程司法解释(一)》第2条解决的是建设工程施工合同被判无效时,发包人对于已经建造的建设工程如何向承包人进行折价补偿的问题,是有关《合同法》第58条第一句的具体适用,但其未就损害赔偿责任的确定问题进行规定。《建设工程司法解释(二)》第3条则填补了这个空白,就《合同法》第58条第二句在建设工程施工合同领域的具体适用问题进行了规定。

二、建设工程施工合同无效情形下的损失赔偿责任

《合同法》第58条的前半部分在施工合同纠纷中的适用问题由《建设工程司法解释(一)》第2条规定,《合同法》第58条的后半部分在施工合同纠纷中的具体适用问题则由《建设工程司法解释(二)》第3条解释,一切看上去似乎很完美。然而,问题真的如此简单吗?《建设工程司法解释(二)》第3条真的就只是针对《合同法》第58条第二句的解释吗?

若仔细研读,我们不难发现,《建设工程司法解释(二)》第3条和《合同法》第58条第二句存在着一种若即若离、貌合神离的关系。

《合同法》第58条的原文是:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”值得推敲的是,该条第二句中的“因此”二字是何意?若结合第一句并将指代词“此”还原,“因此”二字就是“因合同无效或者被撤销”的意思。也就是说,当事人依据《合同法》第58条只能向对方追偿因合同无效或者被撤销而产生的损失。

但《建设工程司法解释(二)》第3条第1款原文为:“建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”这一条款似乎更侧重于向大家宣告:在施工合同无效的情况下,如果当事人有损失的话,是可以请求对方赔偿的,只要该当事人能够举证证明对方存在过错、己方存在损失、过错与损失之间存在因果关系即可。需要注意的是,它没有要求当事人证明合同无效与损失之间的因果关系。也就是说,当事人依据《建设工程司法解释(二)》第3条能够追偿的损失不局限于“因合同无效”而产生的损失,可以是任何由对方过错造成的损失。

上述有关《建设工程司法解释(二)》第3条的分析结果从该条第2款似乎更能得到印证。该条第2款规定:“损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”从该款所列举的“质量标准”“建设工期”“工程价款支付时间”来看,第3条所指的损失包括以下三类:

(1)与质量相关的损失,包括工程质量不合格给发包人造成的损失以及发包人无故提高质量标准而给承包人造成的损失;

(2)与工期相关的损失,包括工期延误给发包人造成的损失以及停工、窝工给承包人造成的损失;

(3)工程款延期支付给承包人造成的损失。

而这三类损失显然与合同无效之间没有必然的因果关系,甚至说难以存在因果关系。比如,就质量不合格的损失而言,若合同无效系发包人应招标而未进行招标所致,则质量不合格损失与合同无效之间一般不会存在因果关系。若合同无效系承包方无资质、超资质或借资质造成,则质量不合格或许与承包方欠缺相应资质存在一定的因果关系,但这种情况是一个“一因多果”的状态,即合同无效这个“果”与质量不合格这个“果”具有相同的“因”——承包方欠缺相应的施工资质。但“果”与“果”之间是不存在因果关系的。再如,就发包人的工期延误损失或承包人的停窝工损失而言,工期延误通常系承包人投入的人力、物力不够或是施工组织、管理存在问题所致,而停窝工通常系发包人迟延提供施工条件、付款延误或迟延验收所致,这些都与合同无效没有必然关联。

通说认为,合同不成立、无效、被撤销或不被追认,当事人一方因此受有损失,对方当事人对此有过错时,应赔偿受害人的损失。这种责任是缔约过失责任。[1]《合同法》第42条、第43条、第58条即有关缔约过失责任的规定。缔约过失责任须以责任人具有违反先合同义务的过错为前提,违反先合同义务与损失之间要有因果关系,《建设工程司法解释(二)》第3条的规定显然不局限于此,它规定的不仅仅是因合同无效而产生的损失如何明确的问题,而是在合同无效的情形下相关损失如何明确和承担的问题。

实务中,相关案件将存在两个层次的因果关系。第一个层次是关于合同无效的因果关系,即承发包双方的过错与合同无效之间的因果关系;第二个层次是关于损失结果的因果关系,即承发包双方的过错与损失结果之间的因果关系。当过错导致合同无效并进而导致相关损失的情况下,可适用缔约过失责任的规定,由造成合同无效的过错方承担责任;相反,当损失与合同无效无关时,只能由造成损失的过错方承担责任。比如,“对于停工损失费的承担,必须先分清哪些损失是无效合同造成的,哪些损失与合同效力无关。对于因无效合同造成的损失,应当由造成合同无效的过错方承担。对于不是由于无效合同造成的损失,基于诚实信用原则,应当由造成实际损失的过错方承担,不能适用《合同法》第58条的规定。因此即使是由于承包人的过错造成施工合同无效,但承包人停工是由于发包人的原因造成的,停工损失与合同效力无关,该责任就应当由造成实际损失的过错方发包人承担”[2]。

关于合同无效所造成的缔约过失损失责任的认定和承担,可能不少人会产生疑问:既然与质量相关的损失、与工期相关的损失、工程款延期支付给承包人造成的损失皆与合同无效之间难以存在因果关系。那究竟什么损失是合同无效所造成的缔约过失损失呢?除了经常提及的因签订合同而支出的成本(如编制标书和投标成本、办理合同签订手续产生的成本)损失以外,还有其他损失吗?

笔者认为,有一则案例具有启发性。该案系“江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷”,相关案号为“(2017)最高法民终175号”。该案的裁判文书被登在了《最高人民法院公报》(2018年第6期)上,由河北省高级人民法院一审、最高人民法院二审。

该案中,承包人江苏一建与发包人昌隆公司签订了两份施工合同。一份系双方通过招投标程序于2009年12月8日签订的《备案合同》,另一份则是双方在2009年12月28日签署的《补充协议》。关于这两份施工合同,一、二审法院皆认为无效。首先,《备案合同》存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为,因而无效;其次,《补充协议》对《备案合同》进行了实质性变更且未经招投标程序签订,亦属无效。

关于结算,法院认为,在黑白合同均无效的情况下,原则上应当按照当事人真实合意并实际履行的合同结算,这也是处理类似案件的主流思路。然而,该案的特殊性在于,综合黑白合同以及实际施工范围与两份合同约定皆不一致、两份合同内容在履行过程中均有体现等情况,法院认为当事人提交的证据难以证明实际履行的究竟是哪份合同,无法判断双方实际履行的合同。

面对上述情形,法院认为,在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素,根据《合同法》第58条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。审理过程中,法院委托鉴定机构分别以两份合同为依据进行审计,按照《备案合同》鉴定的工程总造价为117323856.47元;按照《补充协议》鉴定的总造价为150465810.58元。两者相差33141954.11元,该差价为合同无效所造成的损失。法院认为,昌隆公司作为发包人是依法组织进行招投标的主体,对未依法招投标应负有主要责任,江苏一建对于未依法招投标导致合同无效也具有过错,故按6 ∶4分担损失较为恰当,因此案涉工程的总价款为137209028.94元(117323856.47元+33141954.11元×60%)。

关于江苏一建主张的停窝工损失,由于2011年7月20日的工程联系单中监理单位已经签章确认确实存在因昌隆公司原因导致江苏一建窝工81天的事实,故该等损失最终判由昌隆公司向江苏一建赔偿。

笔者认为,本案一、二审法院并未将损失的因果关系混淆,在审理过程中,区分了因合同无效而造成的损失以及非合同无效原因造成的损失。让人眼睛一亮的是,法院将黑白合同之间的差价认定为合同无效造成的损失,并适用《合同法》第58条的规定判决由造成合同无效的过错方分担该等损失,巧妙地解决了结算依据问题,具有很大的启发性。当然,这一思路在《建设工程司法解释(二)》第11条第2款已经就相关问题作出规定的情况下是否还有适用可能,值得探讨。