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贵州赋安消防工程有限公司、王怀云建设工程施工合同纠纷【(2017)黔民终881号】
一、裁判要点
法院经审理认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”之规定,涉案工程出现质量问题,王怀云作为涉案工程的实际施工人,应当对工程质量承担责任;赋安公司作为合同相对人、被挂靠人,也应当对工程质量承担责任;王怀云作为实际施工人挂靠赋安公司,赋安公司借用资质给王怀云,二者均应当对工程质量承担连带责任。
二、裁判文书
贵州省高级人民法院民事判决书
(2017)黔民终881号
上诉人(原审被告):贵州赋安消防工程有限公司,住所地贵州省贵阳市南明区新华路177号。
法定代表人:申玉凯,该公司总经理。
上诉人(原审被告):王怀云,男,汉族,1972年2月28日生,住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人(原审原告):广州市第四装修有限公司,住所地广州市越秀区环市东路472号奥海大厦22楼。
法定代表人:罗海臻,该公司董事长。
上诉人贵州赋安消防工程有限公司(以下简称“赋安公司”)、上诉人王怀云因与被上诉人广州市第四装修有限公司(以下简称“第四公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省遵义市中级人民法院于2017年6月20日作出(2016)黔03民初286号民事判决,向本院提起上诉。……本案现已审理终结。
赋安公司上诉请求:1.撤销一审判决主文第二项,改判驳回第四公司对上诉人的诉求。理由如下:原审判决事实不清,适用法律不当。1.案由不清。本案没有建立在合同的签订、履行等与工程相关的事项的审理上,主要审理的是对第四公司损失的责任承担,应为损害赔偿纠纷,而非建设工程施工合同纠纷;2.剥夺上诉人的举证权,辩论权。一审未准予对赋安公司公章进行鉴定而确认其真实性,剥夺了上诉人的举证权以及对该证据的辩论权;3.上诉人不应对王怀云的行为承担连带责任。在本案中,王怀云是盗用赋安公司名义,而非挂靠赋安公司。一审法院未查明第四公司直接支付给王怀云个人账户的500多万元,赋安公司没有铝合金门窗制作和安装的资质及业务,第四公司用人不当疏于管理,应当负主要责任,而不是只承担30%的责任;4.第四公司请求赔偿的依据不成立。调解书与判决书具有同等法律效力,但亦有区别,调解书是双方自愿达成,不排除当事人串通达成调解后,再向第三人追偿,通过剥夺第三人的抗辩权以获利的情况,不能实际反映损失金额;5.一审判决对本案适用《建筑法》相关条款,以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是不当的。上述条款适用的主体是具有相应资质的建筑安装施工企业,而上诉人是专业消防工程企业,并未出借消防资质给他人,本案也不是消防工程,适用主体不当,且本案是损害赔偿纠纷,非建设工程施工合同纠纷。
王怀云辩称:1.认可赋安公司上诉请求第一项,赋安公司不承担责任;2.关于使用赋安公司印章,与王怀云无关,是第四公司潘宗炜获取印章,其取用途径不可知;3.对上诉请求的案由不清表示认可,持相同观点;4.关于连带责任的问题,不予认可,王怀云未盗用过赋安公司印章,也没有盗用其名义进行民事合同签订等行为,对王怀云本人的签字是认可的,但是印章是由第四公司潘宗炜实施的行为,即使盗用也是潘宗炜及第四公司进行盗用;5.诉请的第四项与我方有一致之处,表示认可;6.诉请第五项,基本认可。
第四公司辩称:原判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。上诉人赋安公司的上诉事实及理由均不能成立。1.本案是因王怀云、赋安公司在涉案工程施工过程中出现质量问题,及其他违约行为导致了被上诉人对涉案工程业主方,即贵州乌江房地产开发有限公司(以下简称乌江公司),承担了各项损失4601532.45元。并且该款项现经人民法院调解,实际履行,被上诉人在承担相应赔偿责任后,有权利向上诉人进行追偿,因此原判决对本案事实认定及案由确定正确;2.赋安公司以公章真实性提出鉴定申请,一审法院没有采信是正确的。通过一审查明事实,已经确定,涉案工程的相关合同系在王怀云的组织下进行签订,涉案工程的投标、取得也是王怀云一手促成,由王怀云负责与赋安公司接洽。本案中,被上诉人将一千余万元的工程款支付到赋安公司账户下,一审中,赋安公司没有对该账户真实性提出任何异议。上诉人现在却以公章鉴定申请作为其拒不承担本案相关责任的借口是不能成立的;3.一审查明王怀云在公安机关的询问笔录及相关刑事判决书中,均承认涉案工程是以第四公司的名义实施投标,中标之后又挂靠赋安公司名义与被上诉人第四公司签订了相应的合同,在较长的支付工程款的过程中,赋安公司对自己账户上的巨大金额往来没有提出过任何异议,显然赋安公司对该工程及其与王怀云的关系是认可的。依据相关法律规定,赋安公司作为王怀云挂靠方,依法应当承担连带责任。本案中,王怀云作为实际施工人,由于其在施工过程中存在质量问题,导致被上诉人承担了相应的赔偿费用,其作为施工主体,对此原判决按照70%的比率判定其与赋安公司承担责任也是适当的;4.本案被上诉人进行追偿的依据充分,上诉人王怀云认为民事调解书不能作为赔偿的依据,理由不能成立。首先,民事调解书是具备法律效力的文书,该调解书确认的赔偿数额,虽然不是通过判决进行确定的,但是也是在法院组织下经过双方协商,并符合各方损失情况的客观情况下达成的。该金额的确定也是在第四公司尽最大努力降低自身及赋安公司、王怀云损失赔偿基础上最终确认的价款。由于涉案工程施工存在质量问题,经法院委托鉴定,仅仅进行修复的费用就达到了360余万元,加上因为二上诉人的违约行为,须对业主方乌江公司承担赔偿责任。因此调解书确定的数额是完全客观的。
王怀云上诉请求:1.请求依法撤销一审判决主文第一项,改判驳回第四公司对上诉人的诉求;2.本案一、二审诉讼及相关费用由被上诉人第四公司承担。事实和理由:1.一审认定事实错误。一审认定第四公司与赋安公司之间为整体分包,即转包关系,王怀云系案涉工程实际施工人与事实不符,明显错误。本案的实际施工人为第四公司,赋安公司不是转承包人,王怀云亦不是实际施工人。如果赋安公司是转承包人、王怀云是实际施工人,在乌江公司与第四公司的案件中,第四公司理应申请人民法院依法追加赋安公司与王怀云,第四公司自愿赔偿的行为也足以说明其实际施工人的地位。一审认定《铝合金门窗制作安装单项工程施工合同》无效,明显错误。该合同主体适格,签订程序合法,不存在无效情形;2.一审认定事实不清。一审未对合同签订、履行、质量承担责任等方式进行审理,主要审理第四公司损失的承担,且损失的构成依据也仅是第四公司自愿赔偿的调解协议,该协议并不能客观全面地反映损失及关联程度,损失构成未查清;3.第四公司请求赔偿的依据不成立。调解书是双方自愿达成,不排斥当事人串通达成调解后,再向第三人追偿获利的情况,不能反映损失金额;4.一审关于责任划分欠缺事实依据,明显不当。本案是质量纠纷即材料问题而非施工不符合要求导致的赔偿,施工人系第四公司,王怀云仅是劳务实施人,责任与其无关,即使材料采购有王怀云的参与,也是受第四公司项目经理指示而帮助购买,是第四公司默认的,造成损失应由第四公司自行承担或承担主要责任;5.本案已过诉讼时效。调解书是第四公司自愿赔偿的行为,作出的时间不能导致诉讼时效的中断;6.本案判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十五条,《建筑法》第二十九条、第六十六条等法律,是不恰当的。
赋安公司辩称:认可王怀云的上诉理由,不认可王怀云不承担责任。
第四公司辩称:与赋安公司相同的上诉理由部分答辩相同,不同部分答辩如下:1.王怀云上诉认为应当结合其在涉案工程的作用、地位及表现来确定其不是实际施工人的理由不能成立,本案相关事实表明,涉案工程的价款一千多万元,被上诉人是全部支付给了王怀云及赋安公司的指定账户,若按王怀云的主张,第四公司是实际施工人,那么第四公司没有必要也不可能将所有工程款支付到其账户之下;2.涉案工程施工、工程资料的提交及制作等与工程相关的事项均由王怀云负责,均表明王怀云就是涉案工程的实际施工人,而不是第四公司;3.在原判决当中,依法确认《工程联合施工合同》是无效合同,而不是上诉人王怀云上诉的《铝合金门窗制作安装单项工程施工合同》,原判决认定《工程联合施工合同》是无效合同的事实及理由正确,并且符合最高院审理该类案件合同无效的情形。因此上诉人认为一审法院认定事实错误的理由不能成立;4.本案并没有超过诉讼时效的规定,本案中被上诉人承担涉案合同赔偿责任的时间是2015年12月1日,而本案的立案是2016年6月8日,被上诉人依法起诉没有超过法律规定的两年时效。
原审原告第四公司向一审法院起诉请求:一、判令被告赋安公司、王怀云因违约赔偿第四公司各项经济损失人民币5006532.45元;二、判令赋安公司、王怀云按照约定出具人民币12312228.04元金额的发票;三、由赋安公司、王怀云承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:2011年4月,第四公司与贵州乌江房地产开发有限公司签订了《铝合金门窗制作安装单项工程施工合同》,第四公司为乌江水电遵义基地二期工程安装铝合金门窗。合同约定采用固定总包干的形式,合同价款为13015324.53元,合同还对施工范围、工期、质量标准等问题进行了约定。同年5月,第四公司与赋安公司签订了《工程联合施工合同》,合同编号:四装工程联合字(2011)14号,其中合同开篇即约定根据第四公司与贵州乌江房地产开发有限公司签订施工合同签订本合同;合同第一条工程项目中,约定了联合施工的内容为《工程量清单》,第三条约定工程造价为人民币12689941.42元。采用固定总价包干合同形式。第七条约定乙方委任王怀云为本项目负责人及安全生产直接责任人、文明施工责任人,并由其签署乙方对甲方的有关经济文件资料。合同明确了第四公司委派潘宗炜为现场项目负责人,该合同还约定了双方当事人的其他权利和义务。
2011年6月10日,赋安公司及其法人申玉凯向王怀云出具《授权委托书》,委托王怀云为赋安公司代理人,授权王怀云以赋安公司的名义办理乌江水电遵义基地二期工程铝合金门窗制作安装单项工程签订合同和处理与本工程有关的所有事宜等。同时,赋安公司向第四公司出具《承诺书》,承诺第四公司与贵州乌江房地产开发有限公司签订的有关乌江水电遵义基地二期工程铝合金门窗制作安装单项工程的协议书、招标文件及附件、合同专用条款、通用条款、投标文件、预算报价等,均为其工作内容,接受第四公司对工程过程的安全、质量、进度、资金等全面的监控管理,其确保安全、质量、进度等前提条件下负责工程全面施工,承担本项目的工、机料税金及工程的一切费用,承担项目的盈亏风险。还对其他事项作出承诺。
第四公司与赋安公司签订《工程联合施工合同》后,王怀云开始施工,并于2011年6月13日、7月25日、8月22日、9月22日、10月20日、11月3日、12月6日、12月26日,以《工程进度款申请函》的方式,向第四公司申请办理涉案工程进度款,明确账户为赋安公司,开户行为贵州省贵阳市农业银行新华支行,账号为23×××67。该申请函有王怀云签字,加盖赋安公司公章,潘宗炜审核。第四公司收到申请函后,分别于2011年6月17日、8月1日、8月24日、9月28日、10月24日、11月9日、12月14日、2012年1月4日,通过光大银行进行汇款,汇入赋安公司贵州省贵阳市农业银行新华支行23×× ×67的账号,赋安公司也分别向第四公司出具收条,经手人为王怀云,并加盖赋安公司财务专用章。第四公司向赋安公司支付工程款共计12312228.04元。
2012年5月,乌江公司因铝合金门窗质量不合格,向法院起诉第四公司违约,要求解除合同,并由第四公司方承担违约金1570306.49元,赔偿更换铝合金门窗的损失14976909.29元。该案件经遵义市汇川区人民法院审理,在审理过程中,乌江公司对涉案证据进行了公证,遵义市汇川区人民法院委托贵州开元会计师事务所有限公司对第四公司已完成的乌江水电遵义基地二期铝合金门窗安装工程存在的质量缺陷进行修复的费用进行造价鉴定,贵州开元会计师事务所有限公司出具鉴定结论为:第四公司已完成的乌江水电遵义基地二期铝合金门窗安装工程存在的质量缺陷进行修复的费用为3616131.94元。在该案审理过程,第四公司提起反诉,最终双方当事人达成如下协议:“一、被告(反诉原告)广州市第四装修有限公司于2015年12月31日前赔付原告(反诉被告)贵州乌江房地产开发有限公司各项损失4601532.45元(含案件诉讼费、公证费、鉴定费等);二、原告(反诉被告)贵州乌江房地产开发有限公司在被告(反诉原告)广州市第四装修有限公司履行上述第一款赔付款后三日内返还被告(反诉原告)广州市第四装修有限公司履约保证金1301532.45元;三、原告(反诉被告)与被告(反诉原告)履行上述第一、第二款后因乌江水电遵义基地二期铝合金安装工程项目产生的全部债权债务归于清结,双方均无权再向对方主张任何权利;四、被告(反诉原告)未按照上述第一款约定期限付清全部款项的,应按逾期金额支付原告(反诉被告)每月百分之三的违约金。案件诉讼费121000元,依法减半收取60500元,由原告(反诉被告)贵州乌江房地产开发有限公司承担。反诉费39680元,依法减半收取19840元,由被告(反诉原告)广州市第四装修有限公司承担。”遵义市汇川区人民法院按照上述协议于2015年12月16日作出(2012)汇民商初字第136号民事调解书。之后,双方执行完毕。
由于在2011年3月至11月间,因王怀云向潘宗炜行贿,遵义市汇川区人民检察院向遵义市汇川区人民法院提起公诉,遵义市汇川区人民法院作出(2015)汇刑初字第131号刑事判决书,判决王怀云犯行贿罪,免予刑事处罚。该案查明:“王怀云以广州市第四装修有限公司名义投标,中标后,王怀云以贵州赋安消防工程有限公司名义与广州市第四装修有限公司于2011年5月签订《工程联合施工合同》,合同约定广州市第四装修有限公司委派潘宗炜(已另案处理)为现场项目负责人,履行项目经理职责,监督质量安全、进度、文明施工,办理文件往来业务。”该判决已经生效。
2012年8月28日,第四公司作为甲方,赋安公司作为乙方,签订《协议》,经过双方协商合同承包价由1300万元调增至1550万元。签订协议后,第四公司以借款的形式向王怀云支付220万元。
对第四公司向赋安公司支付工程款共计12312228.04元的事项,赋安公司质证意见为王怀云挂靠其公司在贵阳小河做了一个消防工程,便于王怀云使用工程款项,其公司就给王怀云开了一个账户,便于工程款的往来。第四公司打过来的工程款,其公司至今未收到一分钱,是王怀云在使用。王怀云认可收到了该款项,每笔款项到了后,全部按照潘宗炜的指示支付了材料费、人工费等,有一部分是其用来发工资了。对第四公司另支付的220万元,王怀云认可收到。在庭审过程中,赋安公司向一审法院申请对《工程联合施工合同》、《承诺书》、2012年8月28日的《协议》上“贵州赋安消防工程有限公司”印章的真伪进行鉴定。
以上事实,有原、被告的庭审陈述、原、被告提供的《单项工程施工合同》、《工程联合施工合同》、《授权委托书》、承诺书、《协议》、打款凭证、遵义市汇川区人民法院民事调解书、遵义市汇川区人民法院刑事判决书等在案佐证,一审法院予以认定。
一审法院认为,遵义市汇川区人民法院作出的(2012)汇民商初字第136号民事调解书、(2015)汇刑初字第131号刑事判决书,均是生效法律文书,对其真实性一审法院予以确认。在庭审过程中,赋安公司向一审法院申请对《工程联合施工合同》、《承诺书》、2012年8月28日的《协议》上“贵州赋安消防工程有限公司”印章的真伪进行鉴定,一审法院认为,赋安公司虽然否认上述文书上印章的真实性,但王怀云在施工过程中,多次向第四公司申请工程进度款,《工程进度款申请函》上明确账户为赋安公司,开户行为贵州省贵阳市农业银行新华支行,账号为23×××67,并加盖赋安公司公章。第四公司向赋安公司账户汇款后,赋安公司向第四公司出具收条,加盖赋安公司财务专用章,经手人王怀云签字,王怀云在庭审中也承认其已经收到第四公司的工程款12312228.04元。第四公司向赋安公司账户支付工程款的事项持续七个多月,资金达到一千多万元,赋安公司作为正常经营的公司,不可能不知晓其账户资金的变化情况,而赋安公司在此期间,从未对其账户资金变化情况提出异议。且在诉讼中,也没有对《工程进度款申请函》上的公章及其收据上的财务专用章申请鉴定,故一审法院对赋安公司申请对《工程联合施工合同》、《承诺书》、2012年8月28日的《协议》上“贵州赋安消防工程有限公司”印章的真伪进行鉴定不予准许。即使上述印章为假,依据赋安公司收到第四公司工程款的事实,依然可以推定赋安公司知晓涉案工程。故一审法院对《单项工程施工合同》、《工程联合施工合同》、《授权委托书》、承诺书、《工程进度款申请函》、打款凭证、收条、《协议》的真实性予以确认。
(一)关于当事人之间的法律关系
2011年4月,第四公司与乌江公司签订了《铝合金门窗制作安装单项工程施工合同》,乌江公司将涉案工程发包给第四公司,乌江公司与第四公司属于发包与承包的关系。根据第四公司与赋安公司签订的《工程联合施工合同》,联合施工的内容为《铝合金门窗制作安装单项工程施工合同》约定的全部工程量,且由赋安公司全部施工,工程造价为人民币12689941.42元。采用固定总价包干合同形式。故第四公司与赋安公司名义上签订的是《工程联合施工合同》,实质是第四公司将涉案工程全部转包给赋安公司。第四公司与赋安公司之间为整体分包,即转包关系。根据遵义市汇川区人民法院(2015)汇刑初字第131号刑事判决书认定的事实,王怀云挂靠赋安公司,并以赋安公司的名义与第四公司签订《工程联合施工合同》,为涉案工程的实际施工人。王怀云关于其是涉案工程的劳务工作人员的抗辩理由,与查明事实不符,一审法院不予采信。赋安公司关于其从未自行或授权他人在2011年5月与原告签订过《工程联合施工合同》的抗辩理由,一审法院亦不予采信。
(二)关于当事人之间合同的效力
涉案工程实质上是王怀云以第四公司的名义投标,第四公司与乌江公司签订了《铝合金门窗制作安装单项工程施工合同》。中标后,王怀云又挂靠赋安公司,并以赋安公司的名义与第四公司签订《工程联合施工合同》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”之规定,《铝合金门窗制作安装单项工程施工合同》、《工程联合施工合同》均属于无效合同。
(三)关于第四公司是否享有追偿权
根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”、第五十五条“建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”、第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”之规定,涉案工程出现质量问题,王怀云作为涉案工程的实际施工人,应当对工程质量承担责任,第四公司作为承包人,对王怀云承担责任部分承担连带责任,赋安公司作为名义施工人,即挂靠公司,对王怀云承担的责任亦应当承担连带责任。乌江公司起诉第四公司后,第四公司承担了质量赔偿责任后,有权向王怀云、赋安公司进行追偿。王怀云、赋安公司关于其不应当承担责任的抗辩理由,一审法院不予支持。
(四)关于责任的划分
本案中,第四公司作为具有装修资质的施工企业,应当知晓不得出租资质进行招投标的管理规定,其接受王怀云以其名义进行招投标,并收取管理费(工程款的差价),将本应当由其承建的工程转包给没有资质的王怀云,且虽然双方签订合同因违反法律的禁止性规定对外无效,但合同约定的内容双方已经履行,第四公司委派了其员工潘宗炜为现场项目负责人,履行项目经理职责,监督质量安全、进度、文明施工,办理文件往来业务,在整个建设过程中,第四公司没有尽到必要的监督管理;王怀云作为项目的实际施工人,通过行贿潘宗炜的方式,将业主方约定的管材偷换成质量不合格的管材,应对涉案工程的质量问题承担直接责任。结合本案双方当事人的过错及造成质量问题实际情况的因素,酌定由实际施工人王怀云承担70%的责任,违法转包人第四公司承担30%的责任。
(五)关于追偿的范围
遵义市汇川区人民法院(2012)汇民商初字第136号民事调解书确认第四公司赔付贵州乌江房地产开发有限公司各项损失4601532.45元(含案件诉讼费、公证费、鉴定费等),该费用第四公司已经支付,属于追偿的范围。在诉讼中,第四公司提供了各类票据,证明因赋安公司和王怀云违约给其造成的交通、差旅、律师费和诉讼费等损失,总计25万元,由于该票据均由第四公司单方制作,赋安公司和王怀云对该证据的关联性也不认可,一审法院对该组证据的关联性不予认定。故一审法院确认第四公司追偿的范围为4601532.45元,对该款项,王怀云承担70%的责任,即3221072.72元,赋安公司对该责任承担连带责任。
(六)关于涉案工程工程款结算的问题
对涉案工程,王怀云和第四公司均认可没有进行结算,对该事实,一审法院予以确认。本案是由于工程质量产生的追偿纠纷,对工程款是否结算,不属于本案审理范围。当事人如果认为其权利因工程款未结算而受损,可另行主张权利。第四公司请求判令王怀云、赋安公司向其出具人民币12312228.04元金额的发票,属于建设工程款支付的附随义务,第四公司在本案中并没有提出建设工程款的诉讼请求,对其该诉讼请求,一审法院不予支持。
(七)关于诉讼时效的问题
第四公司于2015年12月16日经汇川区人民法院(2012)汇民商初字第136号民事调解书确认了向贵州乌江房地产开发有限公司的赔偿责任,故本案起诉并未超过诉讼时效。
一审法院判决:一、由王怀云于本判决生效之日起十日内向广州市第四装修有限公司支付3221072.72元;二、贵州赋安消防工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任;三、驳回广州市第四装修有限公司其他诉讼请求。案件受理费46846元,由王怀云承担30139元,由广州市第四装修有限公司承担16707元。
本院二审期间,王怀云提供第四公司与乌江公司(2012)汇民商初字第136号本诉及反诉卷宗复印件等相关资料。拟证明:1.王怀云并非案涉工程实际施工人;2.如果王怀云是实际施工人,那么在与乌江公司的诉讼案件中,最后达成的调解是第四公司与乌江公司达成的,不排除双方系恶意串通,该协议在法院的笔录中体现了双方都是国有企业妥协而达成。赋安公司的质证意见为:对王怀云的证明目的表示认可。第四公司的质证意见为:1.王怀云提供的相关资料不属于二审程序中的新证据,亦不能达到证明目的;2.第四公司与乌江公司之间的纠纷及案件的处理,王怀云均参与并知晓,王怀云的损害其利益的说法不成立;3.调解书的达成系恶意串通没有依据,第四公司保留对其追究责任的权利;4.从该案诉讼过程及调解结果来看,赔偿的数据已经是最大限度降低了各方损失,不存在王怀云主张的对其利益有所损害的事实。调解书经人民法院审理制作,具备相应的法律效力。第四公司依据该法律文书履行了相关赔偿义务,作为本案向上诉人进行追偿的依据,理由充分。
本院认为,王怀云二审提交的该系列材料系第四公司与业主方乌江公司的调解案件的相关诉讼材料,在该调解书具备生效法律文书的效力,能够作为认定本案事实依据的情况下,不能达到其证明目的,本院不予认定。
另查明,二审庭审中,王怀云认可进入赋安公司账户的1000万元实际由王怀云支取。赋安公司认可相关款项出具的收据上的财务章是其公司财务章。
另查明,2014年5月30日汇川公安分局经侦大队的《询问笔录》载明,王怀云自认其挂靠赋安公司签订《工程联合施工合同》的事实,并陈述“我在合同上签字盖章后交给潘宗炜带到广州去交给他们公司领导签字盖章”。
根据本案各方当事人二审中的诉辩意见,本案二审中的争议焦点为:1.本案的案由确定是否正确;2.本案当事人之间的相互关系以及责任承担;3.损失认定的依据;4.一审认定的责任分担是否合理。
(一)关于本案的案由问题
本案涉及案涉工程的违法转包、挂靠关系、实际施工人确定、工程质量返修赔偿等问题的审理认定,属于建设工程施工合同案件的审理范围,一审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不妥。
(二)关于本案当事人之间的相互关系及是否承担责任的问题
本案中,第四公司与业主方乌江公司签订《铝合金门窗制作安装单项工程施工合同》后,将承接的铝合金门窗制作安装工程以《工程联合施工合同》的形式,将案涉工程内容全部转包给王怀云挂靠的赋安公司,该《工程联合施工合同》因涉及违法转包、挂靠施工为无效合同;《铝合金门窗制作安装单项工程施工合同》涉及案外人乌江公司,与本案没有直接关系,对该合同是否有效不予认定。
王怀云系案涉工程的实际施工人,挂靠赋安公司对案涉工程进行施工。理由如下:第一,根据遵义市汇川区人民法院(2015)汇刑初字第131号刑事判决书认定的事实,王怀云挂靠赋安公司,并以赋安公司的名义与第四公司签订《工程联合施工合同》,为涉案工程的实际施工人。第二,根据2014年5月30日汇川公安分局经侦大队的《询问笔录》内容,王怀云自认其挂靠赋安公司签订《工程联合施工合同》的事实,并陈述“我在合同上签字盖章后交给潘宗炜带到广州去交给他们公司领导签字盖章”。据此,对于王怀云主张其不是案涉工程实际施工人、仅为第四公司劳务工作人员、赋安公司的相关印章由潘宗炜盗用,与事实不符,本院不予采信。第三,赋安公司主张其从未授权他人签订《工程联合施工合同》,称系他人盗用其印章,要求对相关的印章申请鉴定。但根据2011年6月10日由赋安公司出具的《授权委托书》,已清楚载明是由赋安公司委托授权王怀云以赋安公司的名义办理乌江水电遵义基地二期工程铝合金门窗制作安装单项工程签订合同和处理与本工程有关的所有事宜等,且有法定代表人盖章确认。另结合相关资金款项进入赋安公司的开户账户、收据上盖有赋安公司认可的该公司的财务章以及之前王怀云挂靠其公司借用其资质完成其他工程的事实予以佐证,能够认定案涉工程存在挂靠的事实,赋安公司辩称对此不知情,公章系被盗用,不承担责任的主张没有事实依据与法律依据。据此,赋安公司申请公章鉴定对于待证事实没有实质意义,一审法院不予准许并无不妥。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”之规定,涉案工程出现质量问题,王怀云作为涉案工程的实际施工人,应当对工程质量承担责任;赋安公司作为合同相对人、被挂靠人,也应当对工程质量承担责任;王怀云作为实际施工人挂靠赋安公司,赋安公司借用资质给王怀云,二者均应当对工程质量承担连带责任。
(三)关于损失认定的依据问题
业主方乌江公司因案涉工程质量问题起诉合同相对方第四公司,转包人第四公司承担相应的质量赔偿责任后,有权向实际施工人王怀云、被挂靠人赋安公司进行追偿。根据遵义市汇川区人民法院(2012)汇民商初字第136号民事调解书确认第四公司赔付乌江公司各项损失4601532.45元(含案件诉讼费、公证费、鉴定费等),该费用第四公司已实际支付,属于追偿的范围。该调解书合法有效,未依法予以撤销,属生效法律文书。该调解书是在修复费用鉴定的基础上结合违约金、鉴定费用、诉讼费用等综合达成的,较能客观地反映损失的真实情况,在未有证据证明该调解存在恶意串通,损害相关人权利的情况下,该调解书所确定的损失数额可以作为认定本案损失数额的依据。
另外,各方于庭审中均认可,本案案涉工程尚未进行结算,该调解书于2015年12月16日出具,第四公司于2016年6月8日以此为依据起诉损失追偿,并未超过法定的诉讼时效。
(四)关于一审认定的责任分担是否合理的问题
根据遵义市汇川区人民法院(2015)汇刑初字第131号刑事判决书认定的事实,第四公司委派了其员工潘宗炜为现场项目负责人,履行项目经理职责,监督质量安全、进度、文明施工,办理文件往来业务,在整个建设过程中,第四公司没有尽到必要的监督管理;而王怀云作为项目的实际施工人,通过行贿潘宗炜的方式,将业主方约定的管材偷换成质量不合格的管材,应对涉案工程的质量问题承担直接责任。一审法院结合本案双方当事人的过错及造成质量问题实际情况等因素,酌定由违法转包人第四公司承担30%的责任,由实际施工人王怀云承担70%的责任,赋安公司作为被挂靠公司对挂靠人王怀云的责任承担连带责任,未有不妥,本院予以维持。
另外,第四公司请求判令王怀云、赋安公司向其出具人民币12312228.04元金额的发票,属于建设工程款支付的附随义务,在双方尚未结算的情况下,本院不予审理,待条件成就后,第四公司可另行主张。
综上所述,赋安公司、王怀云的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费,赋安公司预交的32569元,由赋安公司负担;王怀云预交的32569元,由王怀云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 君
审 判 员 贾鸿雁
审 判 员 何陆坤
二〇一七年十月三十一日
法官助理 李 婕
书 记 员 刘 竹