无行贿证明是否可作为资格条件要求

案情

2016年5月，某大学教学仪器设备采购项目挂网公开招标，在采购文件中，采购人要求供应商提供检察机关出具的近三年无行贿犯罪记录的证明材料，并作为资格审查条件之一。招标公告发出后，有供应商对招标文件要求提供的无行贿犯罪记录证明提出质疑称：提供此证明增加了投标成本，且和项目投标无关联性，依据《政府采购法实施条例》第二十条，该要求属于“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，应该删除。接到该质疑函后，采购人就采购文件能否要求供应商提供无行贿证明并作为资格条件展开了讨论。

分析

1. 依法必须进行招标的工程建设项目应对中标人进行行贿犯罪档案查询。

检察机关出具的无行贿犯罪记录证明，全称叫“检察机关行贿犯罪档案查询结果告知函”，一般需要到单位住所地或项目所在地的基层检察院开具。2015年5月，最高人民检察院、国家发改委联合印发的《关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》（高检会〔2015〕3号）规定：“依法必须进行招标的工程建设项目应当在中标通知书发出前对投标人进行行贿犯罪档案查询。……鼓励不属于依法必须招标的工程建设项目对投标人和招标代理机构进行行贿犯罪档案查询。”该文件同时规定：“行贿犯罪记录应当作为招标的资质审查……评标专家入库审查、招标代理机构选定、中标人推荐和确定……等活动的重要依据。有关行政主管部门、建设单位（业主单位）应当依据有关法律法规和各地有关规定，对有行贿犯罪记录的单位或个人作出一定时期内限制进入市场、取消投标资格……等处置，并将处置情况在10个工作日内反馈提供查询结果的人民检察院。”

需要注意的是：从2018年8月1日开始，全国检察机关已经停止提供行贿犯罪档案查询工作，招标人等相关单位（或者其他个人）如有需要查询该类信息，可以通过中国裁判文书网（http://www.court.gov.cn/wenshu.html）自行查询。

2. 政府采购项目要求提供无行贿犯罪记录证明符合立法精神。

《关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》的规定，系针对依法必须进行招标的工程建设项目的要求。依据该文件的精神，很多不属于依法必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购项目和国有企业采购项目，也陆续启用了行贿犯罪档案查询制度，有的要求在中标通知书发出前对中标人进行行贿犯罪记录查询，有的要求供应商在资格申请文件中提供无行贿犯罪记录证明。本案例系政府采购项目，不属于《关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》所约束的依法必须进行招标的工程建设项目，无法直接适用该文件的规定。本案例发生在2016年，可以确定的是，在当时的背景下，采购人在招标文件中要求供应商须提供无行贿犯罪记录证明作为资格审查条件，符合《关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》的立法精神。

3. 政府采购项目要求提供无行贿犯罪记录证明不违背法律规定。

《政府采购法》第二十三条规定：“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。”依据这一规定，在政府采购项目中，采购人可以对供应商提出特定要求，将无行贿犯罪记录证明作为供应商参加本项目投标竞争的资格条件。本案例质疑供应商认为，采购人的这一做法涉嫌以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。关于何为“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，《政府采购法实施条例》第二十条采用列举方式列出了八种情形，分别是：①就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；②设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；③采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；④以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；⑤对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；⑥限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；⑦非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；⑧以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。对照本案例，要求供应商提供近三年内无行贿犯罪记录证明的要求，并不在上述八种情形之列，符合当时的立法背景和相关政策文件要求。因此，质疑供应商的主张法律依据不足，不予支持。

启示

虽然本案采购人的行为并不违背相关法律和立法精神，但其举措也存在可改进之处。《关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》规定：“招标人可以向本单位住所地人民检察院或者招标项目所在地人民检察院申请行贿犯罪档案查询。招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，可以由招标代理机构申请查询。”为避免供应商增加投标成本，采购人可以在采购文件中规定，本项目在确定中标人前，将由采购人或代理机构对预中标供应商进行行贿犯罪记录查询。