不可违法设置政府采购项目保证金类型

案情

某市城管局采用公开招标方式自行组织城区垃圾清扫采购项目。招标文件要求供应商须具备履行合同所需的车辆、专业设备和人员等，在提交投标保证金的同时还需另行提交设备购置保证金人民币30万元。保证金的形式可以是现金或转账、电汇等其他方式，在规定的质疑期限内并未收到任何供应商对此提出的疑问。2017年10月19日评审结束并公告中标结果，该市一环卫作业公司中标。2017年10月23日，市财政局收到第二中标候选供应商的实名举报信，举报招标文件违反国家有关法律法规对保证金设置的规定以及中标供应商与采购人存在利害关系。市财政局受理举报后，通过调查认定，该项目举报事项一：招标文件规定保证金形式可以是现金的设置违背了有关规定，且城管局确实存在接收了现金形式的保证金，举报情况属实；举报事项二：中标供应商与采购人存在利害关系一说则缺乏足够的事实依据。综上作出《监督检查处理决定书》，责令本次采购活动废标，采购人应修改采购文件后重新开展采购活动。

分析

1. 保证金类型的设置不得违反国家现行规定。

无论是政府采购活动还是其他公共采购活动，保证金类型的设置都不得违反国家现行规定，不得设置没有法律法规依据的保证金。近年来，在国务院提出“放管服”和减轻企业负担、促进经济发展、激发市场竞争活力政策的大背景下，各部委相继下发了一系列文件规范公共资源交易领域保证金设置行为。从2016年开始，国务院、工业和信息化部、财政部、住建部相继发布了国务院办公厅《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》《关于开展涉企保证金清理规范工作的通知》等文件，要求建立保证金目录清单制度，取消没有法律法规依据或未经国务院批准的保证金，清单之外的保证金一律不得收取（执行）。2017年9月21日，工业和信息化部、财政部发布《关于公布国务院部门涉企保证金目录清单的通知》一文，保证金目录清单制度正式确立。目录中涉及公共采购领域保证金的，只有投标保证金、竞争性谈判、询价等响应保证金以及履约保证金。以往招标采购实践中较为常见的所谓诚信保证金、设备保证金等有关人员自行创设的保证金，均不在其中。

本案例项目采购实施时间为2017年9月21日之后，采购人市城管局要求供应商除投标保证金之外，还需提供人民币30万元的设备购置保证金，该保证金不在国务院涉企保证金目录清单之列，设备购置保证金的设置缺乏法律法规依据。市财政局依据《政府采购法》第三十六条第二项有关规定责令采购人废标，修改采购文件后重新开展采购活动。

2. 《政府采购法》体系投标（响应）保证金的规定有别于《招标投标法》体系。

我国公共采购领域并行着《政府采购法》和《招标投标法》两部法律及其配套规范，通常称为《政府采购法》体系和《招标投标法》体系，两法体系对投标（响应）保证金上限的规定一致，但在投标保证金的形式和退还时间等其他方面，有一些细微差别，招标采购实践当中应引起足够重视。《招标投标法实施条例》第二十六条第二款规定：“依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。”表明依法必须进行招标的工程建设项目允许以现金或支票形式提交保证金。而对于政府采购项目，以现金形式提交保证金则属于违法行为，招标文件不得允许供应商以现金方式提交投标保证金。《政府采购法实施条例》第三十三条明确规定，“投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。”

启示

公共资源交易领域保证金类型的设置应当符合国家有关规定，不得非法设置保证金类型。在《涉企保证金目录清单》之外设置保证金类型的，属违法行为。在投标保证金的形式和退还时间上，《政府采购法》体系和《招标投标法》体系的规定有所不同，招标采购实践中应注意区分项目属性特征，避免投标保证金条款法律适用错误。