(五)走私、贩卖、运输、制造毒品罪

32贩卖毒品罪中毒品样品提取的认定

——罗显福、邵礼伟贩卖毒品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院(2017)桂0205刑初229号刑事判决书

2.案由:贩卖毒品罪

【基本案情】

被告人罗显福、邵礼伟共同租住于柳州市柳北区北雀路甲小区出租房内,并在此出租房内一同为贩毒人员覃某(系二被告人交代,在逃)打工。其中,被告人罗显福负责帮覃某管理毒品、称量分装、收取毒资等;被告人邵礼伟负责帮覃某购买毒品及送毒品给购毒人员,同时其也向覃某购买毒品“K粉”。2016年10月左右,被告人邵礼伟向覃某购买了一包毒品“K粉”,上述毒品用完后,被告人邵礼伟将与覃某事先约定好的毒资人民币6500元交给被告人罗显福,并从被告人罗显福处又拿了一包毒品“K粉”,承诺过后交付毒资。

2017年1月23日13时许,被告人邵礼伟按照覃某的电话指示,从被告人罗显福处拿人民币136000元到柳州市柳江区帮覃某购买毒品“K粉”,因被告人罗显福只有现金人民币135000元,被告人邵礼伟帮忙垫付了人民币1000元。购买到价值人民币136000元的两包毒品“K粉”后,被告人邵礼伟回到出租房,并将上述两包毒品“K粉”交给被告人罗显福保管。同日18时许,覃某联系购毒人员莫某到被告人罗显福、邵礼伟的出租房内尝试新买回来的毒品“K粉”。同日19时许,公安人员在该出租房内抓获被告人罗显福、邵礼伟及购毒人员莫某,并在被告人罗显福的房间内查获疑似毒品“K粉”1桶(倒入封存袋后编号为1号)及14袋(编号为2号至15号),从被告人罗显福身上查获手机一台;在被告人邵礼伟的房间内查获疑似毒品“K粉”53袋(编号为16号至68号),从被告人邵礼伟身上查获手机一台。经鉴定,从1号—6号、9号、12号、14号、18号、22号、26号、35号、38号、39号、41号、48号、57号、65号19袋疑似毒品中均检出氯胺酮成分,净重共计2761.49克;从15号疑似毒品中未检出常见毒品成分,净重514克;其余疑似毒品均未检验。

另查明,购毒人员莫某曾向覃某购买毒品“K粉”,覃某让其到被告人罗显福处拿毒品。莫某到柳州市柳北区北雀路甲小区×栋×单元×室找到被告人罗显福后,被告人罗显福将一包毒品“K粉”交给莫某。

【案件焦点】

1.抽样鉴定疑似毒品中未能得出全部含有毒品成分一致结论的情况下如何认定毒品数量;2.本案如何定性。

【法院裁判要旨】

广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院经审理认为:被告人罗显福、邵礼伟明知氯胺酮是毒品,仍结伙帮助贩毒人员覃某进行贩卖,其行为均构成贩卖毒品罪,且数量大。对于起诉书对被告人罗显福、邵礼伟构成非法持有毒品罪的指控,经查,被告人罗显福、邵礼伟均供述称其明知覃某系贩卖毒品之人,仍互相分工合作,帮助覃某管理及称量分装毒品、收取毒资、进购毒品、送毒品给购毒人员等。证人莫某的证言证实其曾向覃某购买过毒品“K粉”,毒资交给覃某,而毒品是从被告人罗显福处拿货,被告人罗显福亦供述称其曾帮覃某交付过毒品“K粉”给购毒人员莫某,且被告人邵礼伟向覃某购买的毒品“K粉”亦是从罗显福处拿货,并将毒资交给了罗显福。二被告人的供述与证人莫某的证言能够相互印证,证实了覃某系贩毒人员,而二被告人帮助覃某贩卖毒品的事实。虽被告人罗显福在庭审结束前对其帮覃某贩卖毒品的事实又予以否认,但结合其在公安机关及庭审中的相关供述,以及邵礼伟的供述及莫某的证言,可认定其系无理由的翻供,本院不予采信。被告人罗显福、邵礼伟明知覃某系贩毒人员,仍帮助其贩卖毒品氯胺酮,系贩卖毒品罪的共犯,均应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。公诉机关指控罪名不成立,本院予以纠正。

对于起诉书对从被告人罗显福、邵礼伟的出租房中查获毒品氯胺酮净重共计2876.4克的指控,经查,公安机关在上述出租房中共计查获疑似毒品68袋,其中只有20袋进行了抽样检验,其余48袋均未检验。根据被告人罗显福的供述,其房间中除了有毒品氯胺酮外,还有原来购买的底粉,且在已经抽样检验的20袋疑似毒品中有一袋净重达514克的疑似毒品中未检出毒品成分,故起诉书指控未检验的48袋疑似毒品中均含有氯胺酮成分证据不足,应认定毒品氯胺酮数量为已经过检验含有氯胺酮成分的1号—6号、9号、12号、14号、18号、22号、26号、35号、38号、39号、41号、48号、57号、65号十九袋,净重共计2761.49克。

在贩卖毒品的过程中,被告人罗显福、邵礼伟均听从于贩毒人员覃某的指挥,帮助覃某贩卖毒品以获得一定的好处,二被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用,均是从犯,依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人邵礼伟归案后能如实供述自己的犯罪事实,依法可以从轻处罚。辩护人认为被告人邵礼伟是从犯、初犯,并如实供述,请求对其从轻处罚的辩护意见成立,本院予以支持。

综合考虑被告人罗显福、邵礼伟的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及悔罪表现,本院决定对被告人罗显福、邵礼伟均予以不同程度的减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条第一款之规定,判决如下:

一、被告人罗显福犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币六万元;

二、被告人邵礼伟犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑九年六个月,并处罚金人民币五万元;

三、作案工具甲手机一台、乙手机一台,依法均予以没收。

【法官后语】

1.关于本案的毒品抽样检验问题。根据公安机关出具情况说明称,最高人民法院、最高人民检察院、公安部2016年5月24日印发的《办理毒品犯罪案件提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十五条第二项规定:“十个以上包装且少于一百个包装的,应当随机抽取其中的十个包装。”即从被告人罗显福房间中查获的15包疑似毒品内抽取了10包,从被告人邵礼伟房间内查获的53包疑似毒品中抽取了10包。

现在抽取的样品中,被告人罗显福房间中查获的其中一包净重514克的疑似毒品中未检出毒品成分,上述抽样的20个检材经检验未能得出全部含有毒品成分的一致结论的情况下,其余未经检验的疑似毒品是否还能全部算作毒品而计入毒品数量之中?应当要求办案机关进行补查补证,经过补查补证,不能作出合理解释的,可能严重影响司法公正的,可以排除。公安机关提供了情况说明表示其只抽取的20个样品符合规定。但是从抽检的20包毒品中,其中检出了一包是不含毒品成分的,这就不能排除没有抽检的那48包就不存在不含有毒品成分的情况,故指控未检验的48袋疑似毒品中均含有氯胺酮成分证据不足。

2.关于本案的定性。本案中虽然贩卖毒品之人覃某尚未归案,但经查,被告人罗显福、邵礼伟均供述称其明知覃某系贩卖毒品之人,仍互相分工合作,帮助覃某管理及称量分装毒品、收取毒资、进购毒品、送毒品给购毒人员等。且有证人莫某的证言证实其曾向覃某购买过毒品“K粉”,毒资交给覃某,而毒品是从被告人罗显福处拿货,被告人罗显福亦供述称其曾帮覃某交付过毒品“K粉”给购毒人员莫某,且被告人邵礼伟向覃某购买的毒品“K粉”亦是从罗显福处拿货,并将毒资交给了罗显福。二被告人的供述与证人莫某的证言能够相互印证,证实了覃某系贩毒人员、二被告人帮助覃某贩卖毒品的事实。被告人罗显福、邵礼伟明知覃某系贩毒人员,仍帮助其贩卖毒品氯胺酮,系贩卖毒品罪的共犯,均应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。

编写人:广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院 王珏

33毒品提取、称量程序违法与瑕疵的界定及处理

——钟某某等贩卖毒品案

【案件基本信息】

1.裁定书字号

广东省广州市中级人民法院(2017)粤01刑终1408号刑事裁定书

2.案由:贩卖毒品罪

【基本案情】

2016年12月1日19时许,被告人丁某到广州市天河区龙洞忠和里××号××房,以人民币200元的价格将甲基苯丙胺(冰毒)1包(净重0.83克,检出甲基苯丙胺成分)贩卖给证人肖某时被民警当场抓获,现场从丁某处缴获毒资人民币200元、作案工具甲牌手机1台,从证人肖某处缴获上述甲基苯丙胺1包。

被告人丁某被抓获后随即向公安机关供认毒品来源并揭发被告人钟某某有贩卖毒品的犯罪行为,后在公安机关的监控下丁某通过手机微信联系被告人钟某某,并与之约定以人民币4000元的价格购买甲基苯丙胺50克。后钟某某指定具体毒品交易地点即其住处附近,并将准备好的毒品交由黄某某携带,一同前往交易地点。同日23时许,被告人钟某某、黄某某到钟某某住处附近即广州市白云区双和大马路乙食堂对出路段准备将甲基苯丙胺贩卖给丁某时被公安机关抓获,现场从黄某某处缴获甲基苯丙胺1包(净重45.04克,检出甲基苯丙胺成分)、作案工具丙牌手机、丁牌手机各1部,从钟某某处缴获作案工具戊牌手机1部。

广东省广州市天河区人民检察院以钟某某等人犯贩卖毒品罪提起公诉。被告人钟某某、丁某及辩护人对指控基本事实不持异议,被告人钟某某、丁某均表示认罪,被告人黄某某及其辩护人辩称,被告人黄某某构成非法持有毒品罪。

【案件焦点】

毒品犯罪案件称量程序如何把握“程序合法、公正;证据确实、充分”的裁判标准,取证程序违法抑或瑕疵的界定及处理。

【法院裁判要旨】

广东省广州市天河区人民法院经审理认为:关于被告人黄某某的行为性质问题。被告人钟某某、丁某均供述二人约定进行毒品交易;抓获经过、扣押笔录证实,公安机关在毒品交易地点抓获被告人钟某某、黄某某,并从黄某某处缴获用于贩卖的毒品;被告人钟某某供述由黄某某携带其准备交易的毒品,且黄某某知道是去与他人进行毒品交易;被告人黄某某亦供述毒品由其携带,知道是与钟某某去向他人贩卖毒品。上述证据相互印证,并有现场检测报告书、化验检验报告、被告人丁某的供述等佐证,足以证实被告人黄某某伙同被告人钟某某贩卖毒品的事实。

关于被告人钟某某、黄某某贩卖毒品的数量问题。公诉机关指控被告人钟某某、黄某某贩卖毒品甲基苯丙胺50.03克。法院认为,依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十三条、第十四条的规定,毒品称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行,称量笔录应当由称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名;称量前,称量人应当将衡器示数归零,并确保其处于正常的工作状态。本案中根据被告人钟某某、黄某某共同认签的毒品称量照片显示,公安机关对涉案毒品进行称量时有垫用一张A4纸(已折叠),衡器示重为50.03克;根据公安机关出具的情况说明证实相同品牌、型号A4纸单张重量约为4.99克(单张规格为0.06237平方米、克重80克,即单张重量为0.06237平方米×80克/平方米=4.9896克)。关于本案毒品称量问题,虽公安机关已出具情况说明,并由经办侦查人员出庭补充说明毒品称量前已将衡器上垫有的一张A4纸示数归零后,再行称量,但被告人钟某某、黄某某当庭均未予确认;且在案称量笔录未显示中立见证人在场,公诉机关亦未提供现场照片或录像等相关客观证据,证明公安机关在称量前已将衡器示数归零。综上,公安机关在毒品称量程序中存在瑕疵,虽经补充说明,但仍不足以排除衡器示重50.03克中包含该张A4纸重量4.99克的可能性,根据证据存疑有利于被告人的原则,应扣除该张A4纸的重量。故应认定被告人钟某某、黄某某贩卖毒品的数量为45.04克(50.03克减去4.99克)。公诉机关指控被告人钟某某、黄某某贩卖毒品的数量有误,应予以纠正。

广东省广州市天河区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款及第四款、第二十五条、二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条,《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条的规定,判决如下:

一、被告人丁某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币一千元;

二、被告人钟某某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币一万元;

三、被告人黄某某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币五千元;

四、缴获的毒品甲基苯丙胺以及作案工具手机,均依法予以没收。

一审宣判后,被告人钟某某以量刑过重为由,被告人黄某某提出其不知道携带的是毒品,不构成犯罪为由,提出上诉。

广东省广州市中级人民法院经审理认为:原审法院认定上诉人钟某某、黄某某向原审被告人丁某出售毒品甲基苯丙胺45.04克以及丁某出售毒品甲基苯丙胺0.83克的事实清楚,证据确实、充分,上诉人钟某某、黄某某、原审被告人丁某明知是毒品甲基苯丙胺而予以出售,其行为均构成贩卖毒品罪。原判决认定事实和适用法律正确,并已充分考虑了相关法定情节、各上诉人及原审被告人的认罪态度以及本案侦破的具体方式等影响量刑的因素,量刑适当。广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项[20]的规定,作出如下裁定:

驳回上诉,维持原判。

【法官后语】

本案关于涉案毒品称量程序的焦点问题。第一种观点认为,虽然公安机关因案件侦破现场复杂性未能当场称量涉案毒品,根据查明事实毒品称量时被告人钟某某、黄某某相互见证并签认毒品称量照片,且已分别认签称量取样笔录,公安机关出具情况说明并由经办侦查人员出庭补充说明,在毒品称量前已将垫用的一张A4纸重量扣除即将衡器示数归零,而对此被告人钟某某、黄某某及二人辩护人均未明确提出异议,故应以衡器显示的50.03克认定被告人钟某某、黄某某的贩卖毒品数量。第二种观点认为,应通过证据审查,衡器示重50.03克中应该张A4纸的重量4.99克,即认定被告人钟某某、黄某某的贩卖毒品数量为45.04克。我们同意第二种观点,在案证据公安机关的取证程序存在瑕疵,但尚未达到证据确实、充分,排除合理怀疑的标准。具体理由如下:

1.从程序法定原则来看本案毒品取证存在的问题

本案所涉贩卖毒品罪的客体是国家对毒品的管制秩序,其犯罪对象主要是海洛因、甲基苯丙胺等毒品。毒品的数量是贩卖毒品罪定罪处罚的重要情节,在毒品类犯罪中直接影响定罪、量刑,而在贩卖毒品罪中涉及重刑乃至无期徒刑、死刑。因此毒品数量认定十分重要,毒品称量程序必须合法、严格、规范,以确保裁判结果的合法公正。依据2016年7月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十二条至第十四条的规定,不具备现场称量条件的,应按照该规定第九条的规定对毒品及包装物封装后,带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行称量;称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行,称量笔录应当由称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名;称量前,称量人应当将衡器示数归零,并确保其处于正常的工作状态。而公安机关在本案毒品称量程序上,存在以下问题:其一,未能在查获现场进行毒品称量;其二,称量时未显示有中立见证人在场;第三,称量衡器示数归零没有客观证据固定。

2.基于全案证据及查明的法律事实来综合认定毒品取证程序属于程序瑕疵,抑或根本性程序违法

根据本案案情,被告人丁某在贩卖毒品被查获后,随即向公安机关揭发被告人钟某某有贩卖毒品的犯罪行为,而公安机关至现场时查获被告人钟某某、黄某某,并非事先掌握的只需抓获被告人钟某某一人,确有现场突发性情况,而在现场不具备称量条件后,公安机关将毒品带至公安机关办案场所称量,亦符合相关规定。

而从本案具体的称量程序来看,虽公安机关已出具情况说明,并由经办侦查人员出庭补充说明毒品称量前已将衡器上垫有的一张A4纸示数归零后,再行称量,但被告人钟某某、黄某某当庭均未予确认;且在案称量笔录未显示中立见证人在场,公诉机关亦未提供现场照片或录像等相关客观证据,证明公安机关在称量前已将衡器示数归零。此种情况下该如何界定,公安机关毒品称量取证程序是程序瑕疵,还是根本性的程序违法呢?笔者认为,根据案件事实被告人钟某某、丁某事前已约定好毒品交易的具体的数量(50克),且被告人钟某某、丁某对此均稳定供认,在一定程度上印证了公安机关可能将衡器示数归零的操作程序,公安机关在称量时让被告人钟某某、黄某某相互见证并共同签认毒品称量照片,在一定程度上也起到了见证的作用,而且被告人钟某某、黄某某在庭审中均未明确提出公安机关在称量程序中的问题,在一定程度上是认可衡器示重的毒品数量,另被告人丁某、钟某某、黄某某对指控贩卖毒品的主要事实均稳定供认且能相互印证,并有相应的证据佐证。因此,公安机关在毒品取证程序上存在上述的问题,应属于程序上的瑕疵,而非根本性的程序违法。参照2017年7月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第七条的规定:“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对有关证据应当予以排除”,以及最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第三十条的规定:“人民法院作出有罪判决,对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑。定罪证据不足的案件,不能认定被告人有罪,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、充分,量刑证据存疑的,应当作出有利于被告人的认定”的相关精神,并结合本案中指控被告人钟某某、黄某某贩卖毒品甲基苯丙胺50.03克的量刑幅度为“处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产”较重的情节。公安机关在毒品称量程序中存在瑕疵,虽经补充说明,且被告人钟某某、黄某某及其辩护人在一定程度上对衡器示重50.03克认可,但仍不足以排除衡器示重50.03克中包含该张A4纸重量4.99克的可能性,根据证据存疑有利于被告人的原则,应扣除该张A4纸的重量,即排除经办侦查人员当庭作出涉案毒品称量前已操作衡器归零的证言。故应认定被告人钟某某、黄某某贩卖毒品的数量为45.04克(50.03克减去4.99克),在依法应当适用“处七年以上有期徒刑,并处罚金”的量刑幅度内对被告人钟某某、黄某某科处刑罚。

综上,程序正义是司法公正的重要方面,其不仅是实体公正的前提和保障,而且有其自身的独立价值和意义。司法实践中,一些冤假错案恰恰是因侦查取证不规范或者违反法定程序导致的,如未严格依程序邀请见证人等。侦查作为刑事诉讼的基础环节,诸多现场证据的采证具有不可逆性,应当按照程序法定原则,严格依照《刑事诉讼法》和有关取证规定开展,确保案件办理的各环节均符合程序规范要求,符合依法办案、公正司法的要求。因此,审判机关在审理刑事案件中,应充分发挥庭审的作用,充分审查刑事证据的程序合法性、公正性,通过全案关联证据综合认定取证程序属于根本性违法抑或轻微程序瑕疵,对于因程序根本性违法而导致定罪证据不足,应作出无罪判决,对于因程序瑕疵导致量刑证据存疑的,而公安机关又不能作出补正或者作出合理解释的,如属于程序性违法则对有关证据应当予以排除,而如属于程序瑕疵,则应作出有利于被告人的认定。

编写人:广东省广州市天河区人民法院 曹虎

34对涉案毒品可能大量掺假的毒品的数量认定

——王啟良贩卖毒品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省霞浦县人民法院(2017)闽0921刑初298号刑事判决书

2.案由:贩卖毒品罪

【基本案情】

2017年3月20日至26日,被告人王啟良在霞浦县松港街道先后向吸毒人员刘某出售甲基苯丙胺三次。具体事实如下:

1.2017年3月20日21时许,被告人王啟良在霞浦县松港街道头桥××号门口,以人民币250元的价格,向刘某出售1小包重约0.7克的甲基苯丙胺。

2.2017年3月22日20时许,被告人王啟良在霞浦县松港街道头桥××号门口,以人民币200元的价格,向刘某出售1小包重约0.7克的甲基苯丙胺。

3.2017年3月26日22时许,被告人王啟良在霞浦县松港街道东关下街××号店内,欲再次向刘某出售甲基苯丙胺时被公安民警当场抓获。后民警从被告人王啟良身上查获甲基苯丙胺2小包(净重1.4509克)、手机1部、现金人民币3401元,从其驾驶的摩托车上查获甲基苯丙胺1包(净重20.1105克、含量为0.5%)。随后,民警又在其租住的霞浦县松港街道头桥××号二楼厨房橱柜内搜出甲基苯丙胺5小包(净重3.618克)、电子秤1台、吸毒工具“冰壶”1个等。

【案件焦点】

对涉案毒品可能大量掺假的毒品的数量认定。

【法院裁判要旨】

福建省霞浦县人民法院经审理认为:被告人王啟良明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖,数量达26.5794克,其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王啟良有吸毒劣迹,酌予从重处罚。被告人王啟良贩卖的毒品中有20.1105克毒品的毒品含量较低,可酌情对被告人王啟良从轻处罚。综合上述情节,对被告人王啟良从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款,第三百五十七条,第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项的规定,判决如下:

一、被告人王啟良犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币8000元;

二、扣押于霞浦县公安局的赃款人民币450元,予以没收,上缴国库;扣押在案的毒品甲基苯丙胺25.1794克及手机1部、电子秤1台、吸毒工具“冰壶”1个,予以没收。

【法官后语】

本案涉案毒品含量较低,涉及是否能径行认定为毒品数量的问题。关于毒品含量的规定最早见于最高人民法院1994年12月20日颁布的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》(已失效)。《刑法》第三百五十七条规定,毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2007年11月8日颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定,可能判处死刑的毒品犯罪案件,毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中“对毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题”一节明确规定,除了可能判处死刑的毒品犯罪案件应作出毒品含量鉴定,对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的,也应当作出毒品含量鉴定。对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物,应进一步作出成分鉴定,确定所含的不同毒品成分及比例。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定,毒品含量明显偏低的,可减少基准刑的30%以下。2016年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》(公禁毒〔2016〕511号)第三十三条规定了公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定的五种情形。

通过上述规定可看出,虽然《刑法》规定毒品的数量不以纯度折算,但关于是否需要对毒品进行含量鉴定已经明显呈现出扩大化的趋势,对于成分复杂的新类型毒品进行含量鉴定,并根据其社会危害性依法量刑,有利于做到量刑公平、罚当其罪。目前,由于相关司法解释及相关规定与作为上位法的《刑法》规定并不完全一致,且新型毒品的范围并不明确,导致司法实践中难以操作。结合本案从被告人王啟良摩托车上查获的毒品20.1105克,其甲基苯丙胺含量经鉴定为0.5%,根据现有法律规定,办理毒品犯罪案件,无论毒品纯度高低,一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量,并据此确定适用的法定刑幅度。因此,本案从被告人王啟良摩托车上查获的毒品甲基苯丙胺的毒品含量虽较低,但仍应以查证属实的20.1105克计,但在量刑上结合其毒品含量明显偏低的情况予以酌情考虑。

编写人:福建省霞浦县人民法院 林杰

35贩卖毒品案中假毒品的认定与定罪量刑

——段常旭贩卖毒品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第二中级人民法院(2017)京02刑终484号刑事裁定书

2.案由:贩卖毒品罪

【基本案情】

2016年11月8日,被告人段常旭在北京市丰台区顺四条甲饭馆内,准备以人民币29700元的价格向温某某贩卖毒品甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)200克时被民警查获。民警从被告人段常旭乘坐的车牌号为京N9××××黑色轿车内起获白色晶体三包,净重195.97克,经鉴定未检出常见毒品;起获一包红色药粒状可疑物(10片),净重1.02克,经鉴定检出甲基苯丙胺。被告人段常旭于2016年11月8日被北京市公安局东铁匠营派出所民警抓获。

【案件焦点】

贩卖毒品案件中,如行为人所贩卖毒品中包含部分假毒品,对被告人应如何量刑。

【法院裁判要旨】

北京市丰台区人民法院经审理认为:被告人段常旭无视国家法律,向他人贩卖毒品甲基苯丙胺,其行为已构成贩卖毒品罪,依法应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人段常旭犯贩卖毒品罪的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立。对于辩护人提出的被告人段常旭误将不含有毒品成分的假毒品195.97克当作毒品贩卖,系贩卖毒品罪未遂的意见,经查,有在案证据证明,本院予以采纳;对于辩护人提出的被告人段常旭尚未将毒品交付给买家温某某即被民警抓获,应认定为贩卖毒品罪未遂,应从轻或减轻处罚的意见,根据相关规定,贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品,确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖,其行为另构成其他犯罪的,依法定罪处罚。本案中被告人段常旭供述、证人温某某的证言、破案报告、视听资料等证据能够证明被告人段常旭以向温某某贩卖毒品并获利为目的向其上家购买毒品约200克,且温某某已经向段常旭支付了毒资,段常旭购得毒品后携带毒品与温某某见面交付毒品,已经进入了交易环节,后民警在二人所乘坐的汽车中起获了被告人段常旭购买的195.97克假毒品及1.02克甲基苯丙胺的事实,被告人段常旭已构成贩卖毒品罪既遂,所有起获的毒品均应认定为被告人段常旭贩卖的毒品,但因起获的毒品中有195.97克为假毒品,不应计入贩卖毒品罪既遂的数量,故辩护人该意见本院不予采纳。对于辩护人提出应对被告人段常旭在三年以下确定基准刑的意见,经查,在案证据能够证明被告人段常旭主观上具有向他人贩卖数量大的毒品甲基苯丙胺200克的犯罪故意,客观上实施了贩卖行为,根据刑法相关规定,其法定刑为十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。即便其因贩卖的为假毒品,成立贩卖毒品罪未遂,依法可以减轻处罚,亦应在七年以上有期徒刑范围内量刑,故辩护人该意见本院不予采纳。辩护人提出的其他意见本院酌予采纳。鉴于被告人段常旭系贩卖毒品罪部分未遂,且到案后能够如实供述主要犯罪事实,认罪悔罪态度较好,可对其予以减轻处罚。

北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及第六十一条之规定,作出如下判决:

一、被告人段常旭犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币一万元;

二、依法扣押但未随案移送的涉案物品由扣押机关依法处理。

宣判后,段常旭提起上诉。

北京市第二中级人民法院经审理认为:上诉人段常旭欲向他人贩卖甲基苯丙胺(冰毒)200克,其行为已构成贩卖毒品罪,依法应予惩处。鉴于其因意志以外的原因而犯罪未得逞,系犯罪未遂,且到案后能够如实供述所犯罪行,可对其减轻处罚。段常旭所提量刑过重的上诉理由,经查,一审法院根据段常旭犯罪的具体情节及具有的量刑情节,已对其减轻处罚,在二审审理期间,段常旭无新的从宽情节,故段常旭的上诉理由不能成立,本院不予采纳。一审法院根据段常旭犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决、定罪及适用法律正确,量刑及对涉案物品处理适当,审判程序合法,应予维持。

北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项[21]之规定,裁定如下:

驳回段常旭的上诉,维持原判。

【法官后语】

本案争议的焦点主要是涉案毒品的定性问题和量刑问题。首先,被告人段长旭从他人处购买了净重195.97克的白色晶体,购买时其通过品尝认为该白色晶体是纯度不太高的“冰毒”,后将该“冰毒”加价向温某某贩卖,这是一种典型的贩卖行为,但是因该白色晶体中未检出常见毒品,即该白色晶体并非冰毒(甲基苯丙胺),也不属于受管制的其他毒品类型,以至于被告人段长旭的贩卖行为没有达到既遂的标准,而这是由于被告人段长旭意志以外的因素而导致的犯罪未能得逞,故应当认定为被告人段长旭对该195.97克的“冰毒”系贩卖毒品罪未遂。其次,《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)中规定,贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品一般均应认定为其贩卖的毒品,确有证据证明查获的毒品并非贩卖人员用于贩卖,按照其他规定依法定罪处罚,本案被告人段长旭欲向温某某贩卖毒品近200克,故其应当属于《武汉会议纪要》中规定的“贩毒人员”,加之在案证据中没有证据能够证明被告人段长旭持有的该1.02克甲基苯丙胺并非用于贩卖,故从被告人段长旭所乘坐的车辆内起获的净重为1.02克的甲基苯丙胺应当计入其贩卖毒品的数量。甲基苯丙胺属于刑法规定的毒品类型,故应当认定被告人段长旭对该1.02克的甲基苯丙胺构成贩卖毒品的既遂。故本案被告人段长旭的行为应当定性为贩卖毒品罪的部分未遂。

在数额犯中犯罪既遂的部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的,应当先决定对未遂部分是否减轻处罚,确定未遂部分对应的量刑幅度,再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较,选择适用较重的法定刑幅度,并酌予从重处罚。故对于被告人段长旭的处罚,首先,是考虑其未遂部分的195.97克假毒品的量刑幅度,《刑法》第三百四十七条规定,贩卖甲基苯丙胺五十克以上,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产;第二十三条规定,对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;第六十三条规定,对于有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。贩卖195.97克的甲基苯丙胺的量刑幅度为“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产”,故本案中未遂部分的量刑幅度应该在该量刑幅度的下一个幅度,即“七年以上有期徒刑,并处罚金”。其次,根据《刑法》第三百四十七条之规定,本案既遂部分的1.02克甲基苯丙胺的量刑幅度为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”。比较未遂部分与既遂部分的量刑幅度可知,本案应当在“七年以上有期徒刑,并处罚金”的量刑幅度内确定量刑结果,1.02克的既遂部分作为量刑情节酌予从重处罚。以贩卖毒品罪判处被告人段常旭有期徒刑十年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币一万元。

编写人:北京市丰台区人民法院 刘宇超

36贩卖毒品罪中推定贩卖的主从犯区分

——彭朝湘、吴东雪贩卖毒品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

重庆市第一中级人民法院(2017)渝01刑终360号刑事判决书

2.案由:贩卖毒品罪

【基本案情】

被告人彭朝湘、吴东雪系夫妻关系,共同居住于重庆市江北区甲小区。2016年10月19日16时许,谭某致电吴东雪求购毒品,吴东雪同意。谭某随即来到彭朝湘、吴东雪住处。彭朝湘将1.01克甲基苯丙胺交给谭某,谭某将200元购毒款交给吴东雪。交易完毕后,彭朝湘、吴东雪即被民警抓获。民警另从该房屋内查获18.60克甲基苯丙胺。

【案件焦点】

贩卖毒品共同犯罪中,共同正犯人住处查获的毒品计入贩卖毒品数量时,推定贩卖是否应作主从犯区分。

【法院裁判要旨】

重庆市江北区人民法院经审理认为:被告人彭朝湘、吴东雪共同贩卖毒品甲基苯丙胺19.61克,其行为均构成贩卖毒品罪。吴东雪到案后如实供述犯罪事实,依法从轻处罚。重庆市江北区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定,作出如下判决:

一、被告人彭朝湘犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑八年,并处罚金人民币五千元;

二、被告人吴东雪犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币五千元;

三、缴获的毒品及作案工具手机一部予以没收。

宣判后,彭朝湘提出上诉。

重庆市第一中级人民法院经审理认为,上诉人彭朝湘、原审被告人吴东雪贩卖毒品行为均构成贩卖毒品罪。吴东雪归案后坦白认罪,依法从轻处罚。根据二审审理查明的事实、证据,综合彭朝湘、吴东雪在本案中的作用、行为,应认定彭朝湘系主犯,吴东雪系从犯,结合吴东雪归案后坦白认罪等情节,对吴东雪予以减轻处罚。原判决认定事实清楚,审判程序合法,量刑适当。鉴于二审期间出现新的事实、证据,依法予以改判。重庆市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项[22]和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定,作出如下判决:

一、维持重庆市江北区人民法院(2017)渝0105刑初283号刑事判决的第一项,即被告人彭朝湘犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑八年,并处罚金五千元;第三项,即缴获的毒品及作案工具手机一部予以没收;

二、撤销重庆市江北区人民法院(2017)渝0105刑初283号刑事判决的第二项,即被告人吴东雪犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金五千元;

三、原审被告人吴东雪犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑四年,并处罚金三千元。

【法官后语】

推定贩卖是指贩毒人员被抓获后,对于从其住处查获的毒品,一般均应计入其贩卖毒品数量。根据规定,贩卖毒品共同正犯人亦应对推定贩卖的毒品承担刑事责任。由于推定贩卖的毒品购入、毒品控制权、处置权等的不同,共犯人在共同犯罪中的地位和作用存在差别,需对共犯人进行主从犯区分。

1.彭朝湘、吴东雪的行为成立贩卖毒品罪的共同正犯

贩卖毒品,是指有偿转让毒品的行为。本案中,谭某向吴东雪求购毒品后,吴东雪同意并告知彭朝湘,彭朝湘将毒品分装后交付给谭某,吴东雪收取毒资。彭朝湘、吴东雪的行为属于有偿转让毒品,侵犯了国家对于毒品的管理制度,二人具备完全刑事责任能力,具有贩卖毒品的故意。彭朝湘、吴东雪的行为符合贩卖毒品罪的构成要件,均构成贩卖毒品罪。

我国《刑法》第二十五条第一款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”刑法理论对于二人以上共同实行犯罪的情况称为共同正犯。彭朝湘、吴东雪行为分工不同,但相互配合,共同促使贩卖毒品行为达既遂形态。按照部分实行全部责任原则,彭朝湘、吴东雪贩卖1.01克毒品给谭某的行为成立贩卖毒品罪的共同正犯,均应对贩卖1.01克毒品承担刑事责任。

2.查获的所有毒品均应计入彭朝湘、吴东雪贩卖毒品数量

2015年5月《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)规定:“贩毒人员被抓获后,对于从其住所等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品。”本案中,彭朝湘、吴东雪系贩卖1.01克毒品的共同正犯,均系吸毒人员且明知家中有毒品。因此,彭朝湘、吴东雪对共同居住房屋内另行查获的毒品均具有贩卖毒品的概括故意,推定贩卖的18.60克毒品亦应计入二人共同贩卖毒品数量。

2008年12月《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)规定:“要正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数量……对于从犯,应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。”本案中,推定贩卖的18.60克毒品计入贩卖毒品数量在性质上属于刑法拟制。彭朝湘购入毒品,对毒品具有完全控制权及处置权;吴东雪随附彭朝湘吸食毒品,同意少量贩卖但需告知彭朝湘,对推定贩卖的毒品有部分处置权。吴东雪的参与行为决定了推定贩卖的毒品应计入其贩卖毒品数量。至于是否进行主从犯区分,不影响贩卖毒品数量的总体认定。

3.就推定贩卖的毒品应对彭朝湘、吴东雪进行主从犯区分

我国《刑法》第二十六条第一款规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”第二十七条第一款规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。”《大连会议纪要》规定:“区分主犯和从犯,应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为依据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面,比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。”本案中,彭朝湘、吴东雪在贩卖1.01克毒品给谭某的行为中地位、作用相当,不宜区分主从。但从推定贩卖的18.60克毒品的购入者、毒品控制权及处置权角度而言,彭朝湘的地位、作用明显高于吴东雪,故应对推定贩卖作主从犯区分,进而影响整体共同犯罪的主从犯认定。综合彭朝湘、吴东雪在本案中的作用、行为,应认定彭朝湘为主犯,吴东雪为从犯。

4.推定贩卖主从犯区分符合刑法基本原则及刑事政策要求

《大连会议纪要》规定:“要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚……应当全面考察共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别,主观恶性和人身危险性方面的差异,对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚。”共同犯罪理论中部分实行全部责任原则,是指共同正犯人即使只实施了部分行为,也要将全部结果归属于其行为。本案中,彭朝湘、吴东雪共同贩卖1.01克毒品,适用此原则无理论障碍。但对于推定贩卖的18.60克毒品,不应照搬适用。彭朝湘在推定贩卖中的地位、作用明显高于吴东雪;彭朝湘主观恶性及人身危险性亦大于吴东雪。对推定贩卖进行主从犯区分,可以体现彭朝湘、吴东雪在共同犯罪中的作用差别。认定吴东雪为从犯予以减轻处罚,符合罪责刑相适应基本原则,亦贯彻了宽严相济的刑事政策。

编写人:重庆市第一中级人民法院 陈超

37吸毒后的剩余液体不应计入运输毒品的毒品数量

——王卓、孙玉阳运输毒品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第二中级人民法院(2017)京02刑初13号刑事判决书

2.案由:运输毒品罪

【基本案情】

2016年5月上旬,被告人王卓、孙玉阳驾驶黑色轿车(车牌号:云N6××××)从云南省至四川省,在四川省内江市获取毒品后,将毒品混入液体,后携带混有毒品的液体驾车从四川省内江市出发,途经重庆市、山西省、河北省等地,于同年5月14日凌晨到达北京市。二被告人在北京市西城区西直门甲大厦A座11层××××号房间内,将上述毒品从液体中提取出,并将毒品称量分装。同年5月19日,王卓携带毒品外出时,在甲大厦11层被抓获,所带毒品被当场起获。后孙玉阳亦被抓获。经鉴定,可疑晶体154份共计576.62克,检出甲基苯丙胺,含量为50.6%。上述毒品已被收缴。另,从二被告人驾驶的汽车中起获一乙牌饮料瓶装425克液体,检出毒品甲基苯丙胺成分(含量低于1%)。

【案件焦点】

被告人在运输毒品的过程中吸食毒品后的剩余液体是否应当计入运输毒品的毒品数量。

【法院裁判要旨】

北京市第二中级人民法院经审理认为:关于查获的含有毒品甲基苯丙胺成分的乙牌饮料瓶中425克液体应否计入运输毒品数量的问题。经查,侦查机关查获该瓶装的液体后即依法移送鉴定机构鉴定,后检测出该液体中含有毒品甲基苯丙胺成分,侦查机关亦出具工作说明证明该瓶装液体的毒品含量低于1%,该瓶装液体与本案查明的混有毒品的液体并非同一种类的液体;王卓、孙玉阳均供述乙牌饮料瓶系二人来京途中吸毒用的工具,吸毒要加水过滤,吸毒后将该饮料瓶放在车上,现场检测报告书、吸毒成瘾认定意见书亦证明王卓和孙玉阳均系吸毒人员。综上,虽然该瓶含有毒品甲基苯丙胺成分的425克液体随汽车运输至京,但不应认定为运输毒品的数量。

被告人王卓、孙玉阳违反国家对毒品的管制规定,驾车将毒品甲基苯丙胺从四川省内江市运输至北京,且运输毒品数量大,二被告人的行为均已构成运输毒品罪,依法应予惩处。王卓在共同犯罪中起主要作用,系主犯。孙玉阳在共同犯罪中起次要作用,系从犯;如实供述自己伙同王卓运输毒品至京的犯罪事实,主动认罪认罚,依法对其减轻处罚。北京市人民检察院第二分院指控王卓、孙玉阳犯运输毒品罪的事实清楚,证据确实充分,指控的罪名成立;关于对孙玉阳减轻处罚的量刑建议正确,本院根据孙玉阳所具有的从轻、减轻处罚的情节对其确定相应的刑罚。关于王卓及其辩护人所提指控王卓犯运输毒品罪的证据不足,王卓构成非法持有毒品罪的辩解及辩护意见不予采纳。关于孙玉阳的辩护人所提指控孙玉阳犯运输毒品罪的证据不足的辩护意见不予采纳。

北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款、第六十一条、第六十四条之规定,判决如下:

一、被告人王卓犯运输毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;

二、被告人孙玉阳犯运输毒品罪,判处有期徒刑八年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万元。

【法官后语】

1.《刑法》第三百四十七条规定的行为对象系国家管制的毒品

我国《刑法》第三百四十七条规定:“走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚……”且对鸦片、海洛因、甲基苯丙胺这三种常见毒品规定鸦片1000克以上,海洛因、甲基苯丙胺50克以上即可判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。第三百五十七条规定:“本法所称的毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。”可见我国《刑法》对走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的“毒品”已经进行了明确界定,且应以查证属实的数量计算。因而走私、贩卖、运输、毒品罪的对象只能是刑法规定的“毒品”,包括常见毒品、混合型毒品以及新类型毒品,当然亦包括通过隐蔽方式藏匿的毒品,且不以纯度折算毒品数量。

2.毒品犯罪分子从走私、贩卖、运输、制造的毒品中取少量吸食,属毒品的正常消耗,不应再计入毒品数量

从司法实践来看,走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子往往是吸毒人员,且“以贩养吸者”居多,他们在毒品犯罪过程中也会对毒品的质量以吸食的方法进行鉴定,以区分等次,或取出少量当即吸食,这均属正常消耗,数量一般不会明确,亦无法准确计算,故不应计入查获的毒品数量。

3.毒品犯罪分子吸毒后的剩余液体不应计入毒品数量

从司法实践来看,毒品犯罪分子吸食甲基苯丙胺类毒品时,一般会通过“冰壶”加入定量的水后过滤吸食,这样就会在“冰壶”中产生含有少量毒品成分的液体,比较常见的是刚吸毒完毕即被抓获的毒品犯罪分子,一般都能提取到“冰壶”及“冰壶”中的液体。这种剩余液体中虽然含有毒品成分,但含量甚少,已不具有毒品特性,不应再作为毒品看待,尤其是对于毒品犯罪分子而言系毫无价值的废液,因而对其不应计入查获毒品的实际数量。

本案中王卓、孙玉阳在四川获取毒品后,将毒品混入液体并装入红酒瓶中,孙玉阳供述该液体能够看到颗粒状的冰毒,系以伪装的形式藏匿毒品,该液体可认定为毒品液体。王卓和孙玉阳均系吸毒人员,二人在运输毒品的途中从运输的毒品中取出少量用冰壶吸食,属毒品的正常消耗,二人亦不知取出的实际数量,故无法对已经吸食的毒品计算数量。从二人驾驶的汽车中查获的瓶装剩余液体,虽然鉴定出具有毒品成分,但含量不足1%,系二人吸食冰毒后的废液,与二人藏匿于红酒瓶中的毒品液体性质完全不同,因而不应计入运输毒品的数量。公诉机关将该液体计入运输毒品的数量有误,依法不予认定。

编写人:北京市第三中级人民法院 刘克河

38购买大量毒品并使用车辆进行运输的行为如何定性

——李金果运输毒品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广西壮族自治区河池市中级人民法院(2017)桂12刑终293号刑事裁定书

2.案由:运输毒品罪

【基本案情】

2016年11月28日22时许,被告人李金果在柳州市向他人购买到毒品氯胺酮后藏匿在车牌号为桂B×××××的白色小轿车内,之后孔某某驾驶该车搭乘李金果、付某某、刘某某从柳州市到柳城县凤山镇的一个寺庙烧香,后又一同到罗城仫佬族自治县东门镇过夜。次日15时45分许,孔某某驾驶车牌号为桂B×××××的白色小轿车搭乘李金果、付某某、刘某某途经河池市宜州区石别镇清潭交警中队路段时被公安民警例行拦截检查,民警当场从该车后排座位的一个抱枕内查获李金果藏匿的毒品氯胺酮疑似物1大包和1小包,净重分别为619.43克、1.81克。经鉴定,查获的2包毒品氯胺酮疑似物均检出氯胺酮成分,大包氯胺酮的含量为26.7%。

被告人李金果对公诉机关指控的犯罪事实无异议,其辩称,被查获的毒品系其购买用于自己吸食的,其行为应构成非法持有毒品罪。辩护人提出的辩护意见是:(1)李金果购买的毒品系自己吸食所用,没有证据证实其为实施其他毒品犯罪行为而购买,其在购买毒品后乘车携带,应是持有的一种类型,故李金果的行为应构成非法持有毒品罪;(2)被查获的毒品含量较低;(3)李金果归案后如实供述自己的罪行。综上,建议对李金果从轻处罚。

【案件焦点】

被告人李金果在购买大数量毒品并使用车辆进行运输中被公安机关查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,其行为构成运输毒品罪还是非法持有毒品罪。

【法院裁判要旨】

广西壮族自治区河池市宜州区人民法院经审理认为:被告人李金果明知是毒品氯胺酮而非法购买后运输,数量达624.24克,其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控李金果犯运输毒品罪的事实和罪名成立。李金果虽系吸毒人员,但其购买到大数量毒品后使用车辆进行运输,毒品已实现了跨市的空间转移,系一种运输行为,其在运输大数量的毒品过程中被查获,没有证据证明其为了实施贩卖毒品等其他犯罪目的,其行为应依照运输毒品罪定罪处罚。故对于李金果及其辩护人提出李金果的行为应构成非法持有毒品罪的辩解和辩护意见,本院不予采纳。对于辩护人提出本案被查获的毒品含量较低的辩护意见,经查,李金果被查获的大包毒品氯胺酮净重619.43克,含量为26.7%,该含量已高于25%,属毒品犯罪案件中的常见含量,并非大量掺杂掺假情形,应将查获的数量确定为定罪量刑的数量。故辩护人提出的该辩护意见,本院不予采纳。李金果归案后如实供述自己的罪行,可以从轻处罚。

广西壮族自治区河池市宜州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款第一项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第七项之规定,作出判决如下:

一、李金果犯运输毒品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处没收个人财产人民币八万元;

二、查获的毒品氯胺酮624.24克依法予以没收,由扣押机关依法处置。

李金果不服一审判决,向广西壮族自治区河池市中级人民法院提起上诉。

广西壮族自治区河池市中级人民法院经审理认为:原判认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,审判程序合法,量刑适当,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项[23],作出如下裁定:

驳回上诉,维持原判。

【法官后语】

运输毒品必然要持有毒品,而就非法持有毒品而言,“持有”既可以是静态的,也可以是移动状态的。当持有毒品属于动态时,如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪在实践中一直存在争议。本案中,对被告人李金果的行为应当认定为运输毒品罪。理由如下:

1.对吸毒者在运输数量较大毒品过程中被查获的情形,构成何种犯罪的规定逐渐明确

2000年印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》)规定,“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的,如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的,一般不定罪处罚,但抓获的毒品数量大的,应当以非法持有毒品罪定罪”。在执行《南宁会议纪要》相关规定的过程中,出现吸毒者运输千克以上海洛因或冰毒的情形,由于无法证明其具有实施其他毒品犯罪的目的与行为,只能按照非法持有毒品罪定罪量刑,这在一定程度上导致对吸毒人员实施的毒品犯罪打击力度不够。2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)对《南宁会议纪要》的相关规定作出了修正,规定“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的,如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,查获的毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”。然而,由于《大连会议纪要》的上述规定仍然过于原则,实践中对于何为“实际实施的毒品犯罪行为”一直存在意见分歧。2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(《武汉会议纪要》)明确规定:“吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩毒等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,以运输毒品罪定罪处罚。”

2.对吸毒者在运输数量较大毒品过程中被查获的情形,认定为运输毒品罪符合立法的本义

我国《刑法》将运输毒品罪作为与走私、贩卖、制造毒品罪并列的选择性罪名而设置于同一个条文中,在该罪的构成上没有数量的限制,且在刑罚的设置上最高可至死刑,由此表明,运输毒品罪所表现出来的社会危害性与走私、贩卖、制造毒品罪是相当的。运输毒品是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。故只要行为人主观上明知是毒品,客观上实施了携带毒品,利用交通工具运载、邮寄等行为的,就构成运输毒品罪,犯罪动机和目的并不是构成运输毒品罪主观方面的必备条件,只要明知所运输的是毒品,就不影响运输毒品罪的成立。此外,将运输数量较大毒品的行为一律认定为运输毒品罪,也符合司法实践中的常态。考虑到毒品犯罪的隐蔽性强、取证难度大,根据毒品的运输状态直接认定为运输毒品罪,更有利于打击猖獗的毒品犯罪。

本案中,被告人李金果在运输毒品过程中被当场抓获,尽管其系吸毒人员,且现有证据无法证明其具有实施走私、贩卖、制造毒品等目的,亦无法证实其具有为他人运输的目的,但由于被查获的毒品处于运输状态,且数量达到较大以上,故法院直接认定其行为构成运输毒品罪。

编写人:广西壮族自治区河池市宜州区人民法院 韦焜

39同居期间非法持有毒品罪共犯主观明知的认定

——何向前、傅爱某非法持有毒品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第三中级人民法院(2017)京03刑终771号刑事裁定书

2.案由:非法持有毒品罪

【基本案情】

被告人何向前、傅爱某系男女朋友关系,二人同居多年。2016年10月,被告人何向前承租北京市顺义区一房屋与被告人傅爱某共同居住。2017年1月11日18时许,民警接举报至被告人何向前、傅爱某上述居住地将该二人抓获,当场从被告人何向前随身黑色单肩挎包中搜获浅黄色粉末一包(净重30.20克,检出海洛因成分)及两台电子秤,该部分毒品系被告人何向前于案发前一天从他人处购买。民警从二人共用房间内搜获浅黄色粉末二包(净重1.24克,检出海洛因成分)、白色晶体二包(净重1.78克,检出甲基苯丙胺成分),因其二人均吸毒,该部分毒品由二人共有共吸。后民警又从冰箱中搜获红色液体一瓶(净重443.46克,检出美沙酮成分,含量为0.96mg/g),该部分毒品系被告人傅爱某在医院治疗期间,未经允许多次带出医院后积存。上述毒品已被公安机关扣押后收缴,电子秤已扣押。

【案件焦点】

非法持有毒品犯罪中,同居关系的一方何向前否认主观明知另一方傅爱某将美沙酮成分的红色液体置于冰箱内,同时傅爱某也否认何向前知道其私藏美沙酮溶液,在“零口供”的证据条件下,如何认定何向前的主观故意。

【法院裁判要旨】

北京市顺义区人民法院经审理认为:对于被告人何向前否认明知被告人傅爱某将毒品藏于冰箱里的辩解,经查,在案证据能够证实被告人何向前、傅爱某均有贩毒、吸毒的前科劣迹,二人长期同居且明知对方吸毒,装有美沙酮的红色液体饮料瓶在二人共同使用的冰箱内搜获,其未能对此作出合理解释,应认定其对冰箱内的毒品明知,与被告人傅爱某构成非法持有该部分毒品的共犯。被告人何向前非法持有毒品,数量大,被告人傅爱某非法持有毒品,数量较大,二被告人的行为均已构成非法持有毒品罪,且系共同犯罪,依法应予惩处。被告人何向前系累犯、毒品再犯,被告人傅爱某系毒品再犯,应依法从重处罚。鉴于被告人何向前、傅爱某到案后能如实供述犯罪事实,故依法对其从轻处罚。北京市顺义区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条,第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条,作出如下判决:

一、被告人何向前犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑七年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币八千元;

二、被告人傅爱某犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币二千元;

三、涉案扣押的电子秤二台,由扣押单位予以没收。

宣判后,被告人何向前、傅爱某以不构成非法持有美沙酮共犯的辩解同时提起上诉。

北京市第三中级人民法院经审理认为:该红色瓶装液体在二人共同居住和使用的房间内搜获,净重443.46克,检出美沙酮成分,含量为0.96mg/g,认定二人共同持有该部分毒品并无不妥,量刑并无不当,同意一审法院的裁判意见。故被告人何向前、傅爱某的上诉理由,不能成立,应予驳回。

北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项[24]的规定,作出如下裁定:

驳回上诉人何向前、傅爱某的上诉,维持原判。

【法官后语】

本案审理重点集中在同居期间是否需要对居住空间进行区域划分以及怎样划分。司法实践中,对个人独居住所搜获毒品的,认定该住所实际支配人主观明知已成共识,其体现的内在逻辑是行为人实际支配的空间应由行为人承担不利后果,能确实提出合理解释的除外;但对于二人同居期间在住所查获的毒品,认定同居者主观明知应视情况有所区别,其原因在于同居者虽对住所均处于实际支配状态,但个人有私密空间可被一般社会大众对生活规律和习惯的认知所接受,且从个人隐私权角度出发,隐私不仅需要个体内心的容纳,往往也需外有空间的承载,所以合理判断个人私密空间是明确区分同居者实际支配空间范围的必要条件。

具体到本案,一审和二审法院均认为含有美沙酮的红色液体在冰箱内搜获,搜获地点位于被告人何向前、傅爱某共同居住和使用的空间,二人长期同居,均属该住所实际支配人,且冰箱已成为现代家庭生活的必需品,不论是从空间私密性角度还是毒品存放位置都不属于脱离同居者其中一方实际支配、使用的空间范围,故认定何向前对该部分毒品主观是明知的。

之所以提出“个人私密空间”这一概念,是因为实践中同居者之间彼此否认明知的故意时大都会以“对方隐私不干涉”“对方私藏不知情”“对方物品不持有”等进行辩解,故有必要对此概念进行明确。这里所指“个人私密空间”属广义范畴,判断标准采用事实推定的方法,即在无其他证据证明同居者一方对另一方持有毒品行为明知的情况下,对行为人的辩解通过综合常识、阅历、生活习惯仍超出一般社会大众的接受范畴,不应认定为个人私密空间。早在2008年最高人民法院发布《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对“明知”的认定作了专门规定。该纪要对行为人“明知”的认定明晰了两个层次的指引:一是通过列举的方式明确了“9类+兜底”“明知”的具体情形,二是通过“事实推定+合理解释”的证明标准确立对主观明知高度盖然性的认可。这种推定方法之所以在毒品犯罪领域适用,是由毒品犯罪隐蔽性强的特点和严打毒品犯罪形势所决定的。在适用逻辑上,应准确把握两个前提;一是在案证据不能直接证明行为人的主观明知,二是行为人的客观行为背离社会大众的常识、经验、阅历、年龄等因素,足以认定行为人应当知道,且行为人未能提出合理解释推翻认定结论的。对此类案件在量刑时要体现罪责刑相适应,一方面区分“共同持有,共同吸食”“共同持有,一方吸食”的主观恶性大小;另一方面要区分吸食毒品的目的和动机以及毒品含量等因素,既要定罪准确,又要在法定量刑幅度内合理量刑。

编写人:北京市顺义区人民法院 王海龙

40运输毒品与非法持有毒品的区分

——李仁杰非法持有毒品、非法持有枪支案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广西壮族自治区河池市宜州区人民法院(2017)桂1281刑初94号刑事判决书

2.案由:非法持有毒品罪、非法持有枪支罪

【基本案情】

1.2016年3月4日11时许,宜州市公安局民警在宜州市庆远镇沙岭社区寺门组的“××山庄”进行检查时,在被告人李仁杰所驾驶的车牌号为桂M×××××的小轿车内查获李仁杰非法持有的改装射钉枪一支。经河池市公安局物证鉴定所出具鉴定意见,查获的该支改装射钉枪具备枪支机件,结构完整,功能正常,能够击发以火药为动力的16号制式猎枪弹发射金属弹丸,属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。

2.2016年8月19日13时许,巴马瑶族自治县公安局民警根据线报,在宜州市庆远镇甲大酒店1号楼403号房内抓获涉嫌毒品犯罪的施某某、石某某、唐某某、凌某某和被告人李仁杰,李仁杰为逃避查处将其非法持有的1包毒品甲基苯丙胺(俗称冰毒)等物品从房间的窗户丢弃到酒店外解放路的街道上,后公安民警查获李仁杰丢弃的该包毒品,甲基苯丙胺净重298.78克,含量为68.47%。

被告人李仁杰对公诉机关指控其犯非法持有枪支罪的事实和罪名无异议,其辩称,其并未帮助施某某代购冰毒,被查获的298.78克的冰毒是其用于自己吸食的。

辩护人对公诉机关指控被告人李仁杰犯非法持有枪支罪的事实和罪名无异议,其提出的辩护意见是:(1)无充分证据证实李仁杰为施某某代购而运输毒品,被查获的298.78克冰毒系李仁杰为吸食而非法持有,李仁杰的行为应构成非法持有毒品罪;(2)扣押在案的手机1部、电子秤2台和银行卡2张,无证据证实系供犯罪所使用,不应作为涉案物品处理;(3)李仁杰归案后如实供述自己的罪行。建议对李仁杰从轻处罚。

【案件焦点】

本案被告人的行为构成运输毒品罪还是非法持有毒品罪。

【法院裁判要旨】

广西壮族自治区河池市宜州区人民法院经审理认为:对于公诉机关指控被告人李仁杰为施某某代购毒品的事实,经查,施某某与李仁杰关于代购毒品的价格、是否交付毒资等方面的相关陈述前后存在矛盾并有所反复,双方就是否达成代购毒品的合意并无充分的证据证实。故公诉机关指控李仁杰帮助施某某代购毒品的事实不清,证据不足,本院不予认定。

对于公诉机关指控被告人李仁杰将298.78克毒品甲基苯丙胺从河池市金城江区运输至宜州市,李仁杰的行为构成运输毒品罪的事实和罪名,经查,公安机关系在宜州市庆远镇甲大酒店403号房内将涉嫌毒品犯罪的李仁杰等人抓获,还查获李仁杰丢弃的1包净重298.78克的毒品甲基苯丙胺。对于李仁杰从金城江区与他人购买得被查获的甲基苯丙胺后运输至宜州市的犯罪事实仅有其本人的供述,并无其他证据予以佐证,李仁杰的供述和高速公路通行记录仅证明案发前李仁杰曾驾驶车辆往返金城江区和宜州市,涉案毒品并不是在运输过程中被查获,无直接充分的证据证实李仁杰实施了运输毒品的犯罪行为。故公诉机关指控李仁杰犯运输毒品罪的事实和罪名不成立,本院予以纠正。辩护人提出李仁杰的行为构成非法持有毒品罪的辩护意见,本院予以采纳。

被告人李仁杰明知是毒品而非法持有,非法持有毒品甲基苯丙胺达298.78克,其行为已构成非法持有毒品罪;李仁杰作为不符合配备、配置枪支条件的人员,违反枪支管理法的规定,擅自持有以火药为动力发射枪弹的改装射钉枪一支,其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控李仁杰犯非法持有枪支罪的事实和罪名成立。李仁杰一人犯二罪,应依法数罪并罚。李仁杰归案后如实供述自己的罪行,可以从轻处罚。对于辩护人提出扣押在案的手机1部、电子秤2台和银行卡2张,无证据证实系供犯罪所使用,不应作为涉案物品处理的辩护意见,经查,上述物证经当庭举证、质证,并结合本案查明的事实不能证实系供犯罪所使用,故本院不予处置。辩护人提出的该辩护意见本院予以采纳。

广西壮族自治区河池市宜州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款及第三款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项、第八条第二款之规定,作出判决如下:

一、李仁杰犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币四万元;犯非法持有枪支罪,判处有期徒刑十个月,决定执行有期徒刑十三年六个月,并处罚金人民币四万元;

二、被告人李仁杰非法持有的毒品甲基苯丙胺298.78克、改装射钉枪一支依法予以没收,由保存机关依法销毁。

【法官后语】

根据2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,以运输毒品罪定罪处罚”。“行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被查获,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处”。

具体到本案进行分析,首先,公诉机关指控李仁杰为帮助施某某代购毒品从而实施了运输毒品的行为,李仁杰与施某某应构成运输毒品的共同犯罪,但公诉机关仅指控李仁杰一人犯运输毒品罪,对施某某却没有提起公诉。其次,就本案的证据而言:(1)施某某与李仁杰关于代购毒品的价格、是否交付毒资等方面的相关陈述前后存在矛盾并有所反复,双方是否达成代购毒品的合意,并无充分的证据证实;(2)本案系在公安机关控制下实施的抓捕,公安机关在宜州市庆远镇甲大酒店403号房内将涉嫌毒品犯罪的李仁杰等人抓获,并查获涉案的1包净重298.78克的毒品甲基苯丙胺。但对于李仁杰从金城江区与他人购买得被查获的甲基苯丙胺后运输至宜州市的犯罪事实仅有其本人的供述,并无其他直接充分的证据予以佐证,李仁杰的供述和高速公路通行记录仅证明案发前李仁杰曾驾驶车辆往返金城江区和宜州市,涉案毒品并不是在运输过程中被查获,无直接充分的证据证实李仁杰实施了运输毒品的犯罪行为。公安机关对于本案证据的收集存在瑕疵,仅考虑的是要对李仁杰与施某某交易毒品的现场进行抓捕,对于李仁杰运输毒品的过程没有进行全程的录音录像或者在运输的过程中对李仁杰进行抓捕,导致本案认定李仁杰运输毒品该部分犯罪事实的认定证据不足。最后,依照上述纪要“没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,以非法持有毒品罪定罪处罚”的规定,从有利于被告人的刑事政策出发,法院以非法持有毒品罪对被告人李仁杰定罪处刑。

编写人:广西壮族自治区河池市宜州区人民法院 韦焜

41非法持有毒品罪的主观认定

——唐强非法持有毒品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省淮安市淮安区人民法院(2017)苏0803刑初485号刑事判决书

2.案由:非法持有毒品罪

【基本案情】

2017年3月10日22时许,被告人唐强驾驶苏E2××××轿车(未悬挂号牌)沿淮安区淮城镇长安路由东向西行驶,在长安路中段遇淮安分局交警检查,唐强驾车冲卡逃离。随后淮安分局交警二中队工作人员驾驶警车追赶,至长安路与北门大街路口时,唐强驾车撞击警车后,又与迎面正常行驶的苏H6××××轿车发生碰撞,之后继续沿北门大街向南行驶。在行驶至名人亭环形岛处时,唐强的车辆又追尾撞上苏HJ××××轿车而停止,随即唐强携带该车上一黑包弃车沿北门大街西侧甲广场向南逃跑至西长街勺湖公园围栏边时,唐强将随身携带的黑包内的东西撒进勺湖,随后又将黑包扔进勺湖,接着唐强沿着勺湖公园围栏向北行走,至北侧凉亭处唐强脱掉外套扔在地上,随后逃离。

经淮安分局侦查人员现场检查:当场在勺湖北侧凉亭发现黑色外套一件,勺湖湖面近岸处发现黑包一只,包内有白色晶体状碎屑,包夹层内有一个小包塑料袋(内含白色晶状物),另从勺湖中捞出两个小包塑料袋(内含白色晶状物),在勺湖岸边发现三个小包塑料袋(内含白色晶状物)。当即,公安机关对现场采取了保护措施。2017年3月11日上午,经进一步打捞,侦查人员从勺湖湖面再次捞取到九个小包塑料袋(内含白色晶状物)。经鉴定黑色包内晶状物碎屑及十五包塑料袋内白色晶状物均检出甲基苯丙胺成分,总净重量为237.15克。

被告人唐强的辩护人指出,被告人唐强缺乏非法持有毒品罪的犯罪故意,被告人是在正常的酒驾检查现场逃离,继而发生交通事故,不能证明被告人抗拒检查的时候主观明知其随身携带毒品,且被告人对指控的犯罪事实一直予以否认,被告人的供述与辩解无法证实被告人的主观态度。

【案件焦点】

非法持有毒品罪的主观认定。

【法院裁判要旨】

江苏省淮安市淮安区人民法院经审理认为:对于唐强辩解毒品并非其持有及辩护人关于本案事实不清的辩护意见,本院认为,被告人唐强非法持有毒品的事实,有现场目击证人的证言、监控录像、现场检查笔录等证据的证实,上述证据相互印证,能够形成证据锁链,足以认定。被告人的辩解未得到其他证据的佐证,本院不予采信。对上述辩解、辩护意见,本院不予采纳。

本院认为,被告人唐强明知系毒品,仍非法持有毒品237.15克,其行为构成非法持有毒品罪。被告人唐强曾因吸毒被公安机关行政处罚,可作为酌情从重处罚量刑因素予以考量。公诉机关指控被告人唐强犯非法持有毒品罪的事实清楚,证据确实充分,指控罪名及适用法律正确,量刑建议适当,本院予以采纳。

关于辩护人提出的被告人唐强缺乏非法持有毒品罪的犯罪故意的问题。经查,被告人唐强路遇公安民警检查,调头逃走,为了躲避民警的追击,与多车发生交通事故后弃车携包逃跑,因群众协助抓捕,唐强将黑色包中的袋装白色晶体抛撒至勺湖中,后公安机关在现场查获其抛撒的冰毒,这一系列行为表明唐强主观上明知携带的是毒品而持有毒品。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的公诉机关的量刑建议过高,建议判处有期徒刑七年至八年的意见,综合本案的事实、情节和被告人的悔罪态度,本院不予采纳。

据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、五十三条及第六十四条之规定,判决如下:

一、被告人唐强犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币六万元;

二、扣押于公安机关的被告人唐强非法持有的甲基苯丙胺237.15克,予以没收。

宣判后,被告人未上诉,检察机关未抗诉,判决已发生法律效力。

【法官后语】

本案处理重点主要在于对被告人主观明知的认定。2012年5月16日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第二条规定的“非法持有”,是指违反国家法律和国家主管部门的规定,占有、携带、藏有或者以其他方式持有毒品。非法持有毒品主观故意中的“明知”,依照该规定第一条第八款的有关规定予以认定。而其第一条第八款规定:“走私、贩卖、运输毒品主观故意中的‘明知’,是指行为人知道或者应当知道所实施的是走私、贩卖、运输毒品行为。具有下列情形之一,结合行为人的供述和其他证据综合审查判断,可以认定其‘应当知道’,但有证据证明确属被蒙骗的除外:……(三)执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为,在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获毒品的……”。

本案中,被告人唐强辩称自己是酒驾逃跑,不知道车内有毒品,没有持有毒品的故意,但是根据被告人唐强的路遇交警检查,调头逃走,为了躲避交警的追击,于与其他车辆发生事故而不顾,后弃车携包逃跑并将包内物品撒向河内,这一系列行为表明被告人唐强明知包内的物品是毒品而携带逃跑,属于非法持有毒品;且被告人不能对自己的超出常规处置的行为作出合理解释,因此,被告人唐强及其辩护人关于被告人唐强缺乏非法只有故意的辩解不成立。通过被告人的全部轨迹可以形成一个完整的证据锁链,锁定被告人。

《刑法》中的“明知”包括知道和应当知道,而毒品犯罪中,判断被告人对涉案毒品是否明知,不能仅凭被告人供述,而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据,结合被告人的年龄、阅历、智力等情况,进行综合分析判断。

而被告人辩称的因为害怕查酒驾才逃跑的,似乎符合逻辑,因为现在危险驾驶罪的检查力度也很大,但在交警鸣笛追车时,被告人仍驾驶轿车不顾危险,与多车发生碰撞,并同时挤压警车,后弃车携包逃跑,并将包内的物品抛撒进湖中,从这后面的一系列行为可以推定出被告人对包内物品的属性是明知的,本案即使被告人“零口供”,收集的其他证据也已经形成完整的证据链条,足以定案。

编写人:江苏省淮安市淮安区人民法院 李戈

42非法持有毒品罪未遂的认定和处理

——全兴平、欧进成贩卖毒品,罗超坚非法持有毒品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广东省高级人民法院(2017)粤刑终1176号刑事裁定书

2.案由:贩卖毒品罪、非法持有毒品罪

【基本案情】

2016年4月中旬,廖仁智承租了佛山市南海区桂城街道华翠北路××号甲小区2幢2梯××房,被告人全兴平也持有该房间的钥匙。2016年5月9日,被告人罗超坚联系被告人欧进成购买80克海洛因,欧进成遂联系被告人全兴平,欲以300元每克的价格向全兴平购得海洛因后再以310元每克的价格倒卖给罗超坚。次日17时许,罗超坚到乙银行佛山市禅城区张槎营业所自助银行取款2.6万元,将其中2.48万元交给欧进成用于购毒。17时40分许,全兴平到上述甲小区2幢2梯××房拿了80.1克海洛因(含量为86.4%),带至佛山市南海区桂城街道丙广场与欧进成交易,收取了欧进成2.4万元毒资。欧进成携带毒品来到佛山市南海区丁广场附近时被民警抓获,欧进成随身携带的80.1克海洛因、手机2台、非法所得783元也被起获。同时,民警在佛山市南海区桂城街道丙广场一奶茶店将全兴平抓获,从全兴平处起获现金29521.5元及手机等物,并在全兴平的带领下对上述甲小区2幢2梯××房进行搜查,起获海洛因3004.5克(其中2843.8克含量为48.4%、160.7克含量为37.9%)、甲基苯丙胺片剂79.9克、烟酰胺3684.1克以及搅拌机、真空泵、电子秤等物。欧进成归案后,带领民警到佛山市禅城区戊美食城将罗超坚抓获,民警从罗超坚处起获了4.92克海洛因、手机2台、现金791元。

【案件焦点】

非法持有毒品罪是否存在未遂及如何处理。

【法院裁判要旨】

广东省佛山市中级人民法院经审理认为:全兴平、欧进成贩卖毒品数量大,二被告人的行为均构成贩卖毒品罪;罗超坚非法持有毒品数量大,其行为构成非法持有毒品罪。被告人欧进成协助抓获被告人罗超坚,属立功,依法对其减轻处罚。被告人罗超坚非法持有的85.02克海洛因中,有80.1克已付款而尚未拿到手,属犯罪未遂,依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条、第二十三条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下:

一、被告人全兴平犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;

二、被告人欧进成犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币十一万元;

三、被告人罗超坚犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币四万元;

四、扣押的毒品、工具等物,应予没收并销毁;扣押的手机、现金及冻结的全兴平己银行账户6228485018571××××××内的存款174588.25元,应予没收并上缴国库。

宣判后,全兴平、罗超坚不服,向广东省高级人民法院提出上诉。

广东省高级人民法院经审理认为:原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、第二百二十五条第一款第一项[25]的规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判,核准以贩卖毒品罪判处被告人全兴平死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事裁定。

【法官后语】

对于非法持有毒品罪是否存在未遂状态,第一种观点认为非法持有是一种非法状态,行为人应该实际持有才构成本罪,如果行为人尚未持有则被抓获,不能认定为非法持有,不构成非法持有毒品罪;第二种观点认为非法持有也可包括他人代为持有的情况,如在购毒人员已经支付相关毒资的情况下,毒品只是尚未交付,事实上已经归购毒人所有,这种情况就应认定为非法持有毒品,且系既遂;第三种观点认为这种已经支付毒资但尚未拿到毒品的情况应认定为非法持有毒品罪未遂。

笔者认为,讨论非法持有毒品是否存在未遂状态的前提是确定“持有”的性质。一些学者认为“持有”是与当前作为、不作为并列的第三种形式。那么“持有”是行为还是行为外状态?我们讨论的行为是犯罪行为,“无行为即无犯罪”这一条是刑法的金科玉律,传统理论认为行为是整个刑法的基础。而认为“持有”是状态而非行为这一观点撼动了整个刑法的根基。英美法系在“持有”这一犯罪样态上认为“持有”是一种状态(state),而不是行动(act)。但是英美法系在主张这一观点时和我国的理论背景差异很大,与之相适应有严格责任的归责原则,排除合理怀疑的证明责任等进行配套。《美国模范刑法典》S2.01(4)规定:“持有者明知的取得或收受持有的物品或如欲终止其持有时,有足够时间去终止之期间内,对其自己支配该物之事实有认识时,在本条之适用上,持有即为一种行为。”可见在支持“持有”独立的英美法系国家,其认为“持有”也是犯罪行为,而非与行为并列的状态。更重要的是,就我国现行《刑法》而言,在总则部分已经明确了是针对犯罪行为,非法持有毒品罪就是具体的属于分则管辖的犯罪,那么按照上述的原则,即非法持有是我国刑法范畴中的行为。[26]

非法持有毒品罪的主观方面是一种直接故意,即明知是毒品、明知非法还持有。作为一种直接故意犯罪,相对于非法持有毒品罪实际持有毒品的既遂形态,按照既遂犯“构成要件齐备说”的通说,自然存在非法持有毒品犯罪预备、未遂、中止的未完成形态。

具体到本案而言,罗超坚已与“上家”欧进成商谈好价格和数量,且已将购毒款交给欧进成,是已着手进入实行阶段,而非单单商议价格、数量、交易地点等犯意联络的预备阶段。只差交付给罗超坚即完成毒品“所有权”的转移,实现罗超坚对毒品的持有,由于双方均被公安人员抓获这一意志以外的原因而未能得逞,故我们认为应认定罗超坚为非法持有毒品罪的未遂。从刑事政策的角度来看,没有实际拿到毒品而认定为非法持有毒品既遂,量刑在有期徒刑七年以上,有失公允,量刑过重;如果认定不构成犯罪,不仅违反刑法理论(犯罪的未完成形态并非无罪),也有放纵涉毒行为人之嫌。本案没有证据证实罗超坚持有毒品的目的是贩卖,故而不能定罗超坚贩卖毒品罪,只能定非法持有毒品罪的未遂。

非法持有毒品既遂和未遂并存时的量刑可以参照数额犯中犯罪既遂与未遂并存时的量刑原则处理。具体到本案,属于既未遂并存但只有一者符合定罪条件。这种情况下,不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。罗超坚非法持有毒品既遂的4.92克海洛因未达到定罪标准(《刑法》规定是10克),未遂的80.1克海洛因达到定罪标准,且数量大(50克以上),法定刑在七年以上。罗超坚尚未实际持有80.1克海洛因,未实际危害到社会,故按犯罪未遂比照既遂犯对其减轻处罚,并考虑到其非法持有既遂的4.92克海洛因,酌情从重处罚,作出裁判。

编写人:广东省高级人民法院 王路真

43非法持有毒品罪中犯罪未遂的认定

——吴亚某非法持有毒品案

【案件基本信息】

1.裁定书字号

昆明铁路运输法院(2017)云7101刑初23号刑事判决书

2.案由:非法持有毒品罪

【基本案情】

2016年11月28日,一件内藏4包毒品的邮政特快专递EMS(单号:107853-5046822)包裹,从云南省临沧市镇康县南伞镇邮政局到达湖北省武汉市二道棚揽投部,并由侦查员化装成快递员送货。当日15时30分,被告人吴亚某在武汉市汉江区常青路民航小区甲银行自助银行门口接到包裹后,当即被民警抓获。从被告人吴亚某持有的包裹箱内查获甲基苯丙胺4包,共计净重1138.41克。

【案件焦点】

本案被告人是否属于犯罪未遂。

【法院裁判要旨】

昆明铁路运输法院经审理认为:被告人吴亚某明知是毒品仍非法持有,但由于意志以外的原因而未得逞,其行为已触犯刑法,构成非法持有毒品罪(未遂),依法应予惩处。被告人吴亚某在实施犯罪的过程中,由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,依法可以比照既遂犯减轻处罚;被告人吴亚某归案后如实供述自己的罪行,可以从轻处罚。昆明铁路运输检察院对被告人吴亚某犯非法持有毒品罪(未遂)的指控,事实清楚,证据确实充分,本院予以支持;提出对其判处三年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议,有事实和法律依据,本院予以采纳。辩护人关于被告人吴亚某系犯罪未遂,本次犯罪是初犯、偶犯,归案后认罪态度好,确有悔罪表现,应减轻处罚的辩护意见,符合本案事实及法律规定,本院予以采纳;提出对被告人适用缓刑的量刑意见,根据本案涉及的毒品数量及犯罪情形,不属于犯罪情节较轻,不宜对被告人适用缓刑,故本院不予采纳。

昆明铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条,《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定,作出如下判决:

一、被告人吴亚某犯非法持有毒品罪(未遂),判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币二万元;

二、查获的毒品甲基苯丙胺1138.41克(片剂)、毒品包装箱一个,予以没收。

【法官后语】

本案处理重点主要在于对被告人犯罪未遂的认定。我国《刑法》第二十三条第一款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”犯罪未遂是在具备犯罪构成基本要件基础上所具有的特征的明确限定,刑法中的犯罪未遂具有三个特征:一是犯罪分子已经着手实行犯罪,具体表现为主观上行为人的犯罪意志已经通过客观事实行为充分表现出来,客观上行为人已经开始实施具体犯罪构成客观方面的行为,该行为使刑法保护的客体受到危害或者面临实际威胁;二是犯罪未得逞,具体而言即在结果犯中法定的危害结果没有发生,在行为犯中即法定危害行为未实行完毕,在危险犯中法定危险状态尚未出现;三是犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。所谓意志以外的原因,是指违反行为人的犯罪意志,并且能够阻止犯罪行为达到既遂状态的各种主客观因素。至于这些因素是否足以使犯罪被迫停止应以行为人主观感受为标准,行为人自己内心想要完成犯罪但因为种种外部客观因素导致其内心确信犯罪行为已经无法完成,犯罪未遂是“被迫”的。本案,被告人吴亚某主观上明知快递中装的是毒品并企图通过邮寄的方式获取毒品,客观上已经作出了邮寄的行为,也就是已经着手毒品犯罪;但因为装有毒品的邮件被公安机关发现并控制致使吴亚某最终没能实际控制毒品,导致非法持有毒品的犯罪状态未能达成;而公安的对毒品的发现和介入属于犯罪行为人吴亚某意志外的因素,并非行为人吴亚某所愿。法院结合未遂犯罪的特征,最终认定被告人吴亚某系非法持有毒品犯罪未遂。

编写人:昆明铁路运输法院 罗国平

44容留恋人吸毒性质的认定

——黄燕贩卖毒品、容留他人吸毒案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江西省新余市分宜县人民法院(2017)赣0521刑初14号刑事判决书

2.案由:贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪

【基本案情】

贩卖毒品的事实:2016年春节后的一天,被告人黄燕通过微信转账的方式将一小包甲基苯丙胺(冰毒)卖给林志某,先由林志某通过微信支付人民币50元,被告人再将一小包甲基苯丙胺放在甲酒店内的一消防栓里,后被告人通过微信将地点告诉林志某,林志某到甲酒店将一小包甲基苯丙胺取走;2016年8月9日,被告人通过微信转账的方式将一小包甲基苯丙胺卖给林志某,先由林志某通过微信支付人民币110元,被告人采取上述同样的方式将一小包甲基苯丙胺放在乙广场的草地里后再将地点告知林志某,后由林志某将毒品取走;2016年10月30日下午,被告人在其租住的分宜县北环路丙小区×栋×单元××室将一小包甲基苯丙胺卖给李小某,李小某支付人民币100元;2016年11月1日下午,被告人在其租住的分宜县北环路丙小区×栋×单元××室将三小包甲基苯丙胺卖给李小某,李小某支付人民币200元。2016年11月1日16时许,分宜县公安局民警在丙小区×栋×单元楼下将被告人及吸毒人员李小某抓获,从李小某身上查获疑似毒品三小包重1.55克,并在被告人上衣口袋、随身携带的手提包内及其租住的丙小区×栋×单元××室茶几内、卧室衣柜内扣押疑似毒品37小包合计净重295.08克,冰壶一个、吸管一袋、锡纸一卷、包装袋一袋、电子秤一把。经新余市公安司法鉴定中心鉴定,被查扣的疑似毒品40小包中有36小包合计净重247.02克被检出甲基苯丙胺成分。

容留他人吸毒的事实:2016年8月至2016年11月1日,被告人黄燕在其租住的分宜县北环路丙小区×栋×单元××室先后九次容留李小某吸食毒品。

【案件焦点】

对于黄燕与李小某共同吸毒,黄燕是否构成容留他人吸毒罪。

【法院裁判要旨】

江西省新余市分宜县人民法院经审理认为:被告人黄燕违反国家毒品管理法律规定,明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人,缴获甲基苯丙胺247.02克,其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄燕利用其居住场所容留他人吸食毒品甲基苯丙胺,其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控罪名成立,本院予以支持。分宜县北环路丙小区×栋×单元××室,系被告人租住的房屋,房租费、水电费均由被告人交纳,李小某和被告人虽然是男女朋友关系,但经济相互独立,且二人并无法律上的权利义务关系,李小某并不享有对该房屋的使用权,李小某多次在此居住并吸食毒品,并不影响系由被告人提供的事实,因此,被告人的辩护人辩称李小某在被告人的租房内吸毒不构成容留他人吸毒罪的意见与事实和法律不符,本院依法不予采纳。被告人的辩护人辩称被告人黄燕系以贩养吸人员,扣押的毒品中应扣除其自己吸食的毒品,只检测出有甲基苯丙胺成分未进行含量检测的毒品应从总量中剔除的意见与法律不符,本院依法不予采纳。被告人曾因犯罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,应当从重处罚。被告人曾因贩卖毒品罪被判过刑,又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪,属毒品再犯,依法从重处罚。被告人到案后,如实供述了自己的犯罪事实,其行为属于坦白,依法可以从轻处罚。

江西省新余市分宜县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项及第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条,《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第二项及第二款之规定,判决:

被告人黄燕犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产人民币五万元;犯容留他人吸毒罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币二千元,决定合并执行有期徒刑十五年零三个月,并处没收财产人民币五万元,罚金人民币二千元。

【法官后语】

对于黄燕与李小某共同吸毒,存在两种不同的观点。

第一种观点认为,黄燕与李小某为恋人关系,黄燕无容留李小某吸毒的主观故意,故黄燕不构成容留他人吸毒罪。

第二种观点认为,黄燕九次提供毒品与李小某一起吸食,有容留李小某吸毒的主观故意,黄燕构成容留他人吸毒罪。

笔者同意第二种观点。首先,从人身权利来看,恋人关系在刑法上未获得明确认可,恋人关系中男女双方基于自愿,在一方不愿意与另一方继续交往时,随时可以自行解除,相互之间也不享有法定的权利和义务,故恋人的一方在一般情况下应认定为容留他人吸毒罪中的“他人”。其次,对住所控制权的归属,应从双方是否形成稳定、持续的同居关系来确定是否构成犯罪。如果双方没有同居,或者是偶尔同居,住所系一方所有或者租住,该方是住所的实际控制人,独享管理或支配权,具有排他性的使用权利。其在该住所内容留另一方吸毒,应认定为容留他人吸毒。如果双方长期同居一处,再加上基于恋人关系,彼此私人空间的隐蔽性较弱,对房间的控制权并不像他人之间那般泾渭分明,一般认为同居者对共同居住或租住的住所有管理、使用或支配的权利,如果双方在该住所内吸毒,其对彼此的吸毒行为并不成立容留问题。

本案中容留的住所系黄燕租住,房租费、水电费均由黄燕交纳,李小某和黄燕虽然是恋人关系,但李小某并不享有对该住所的使用、支配权,李小某多次在此居住并吸食毒品,是得到黄燕允许的,换言之,是由黄燕提供场所供其吸毒的,因此黄燕构成容留他人吸毒罪。

编写人:江西省新余市分宜县人民法院 肖力