导言

一、视角与理解私法的方式

随着近代民法典的降临，法典自身成了历史性的起点，古老的罗马法对现今大多数法律学子而言已经成为一个历史的想象。“这个古老的帝国就像年久失修的旧城堡那样衰落了，爬山虎慢慢布满全身，再加上那脱落的窗户和开裂的角楼，他愈发像一幅图画，像一首诗歌，但也愈发不适于居住。”[1]与此同时，人们似乎也并没有放弃这样一种观念：法律从来都不是突然生成的，在历史传统与现代法律之间，必然存在着某种血脉相连的关系。罗马法隐藏着法律内部的发展演进逻辑，它仍然向我们叙述着一个经历。因此，在很多学者看来，近代私法并没有“自发地形成新的法律世界，而是在与过去密不可分的共同体中如此行为，他们仍然是正在进行着的传统的一部分”。[2]

但无论如何，不容忽视但不幸常常被人忽视的是，在如何看待和理解法律的问题上，古今已有很大的不同。在很多情况下，今天的法律学人即使仍然使用着与古代罗马同样的法律词语，但词语所表达的内容却可能早已大相径庭了。今天的法律人几乎毫不迟疑地将买卖关系视为一个单独的法律关系，但在古代罗马，通过要式口约完成的买卖则是由买的要式口约和卖的要式口约两个相互独立的法律关系来共同完成的。[3]买卖关系在罗马法上也可以通过合意契约来建立，但与现代法律的要求不同，通过合意而建立的买卖关系不仅仅要求双方意思表示的一致，其表示的内容还需要符合特定的条件。比如，买卖关系必须以货币为价金。因此在罗马法上，由于缺少以货币为价金的条款，以物易物不构成买卖。[4]罗马法上的合同形式不仅影响着对关系类型的判断，还影响着行为的法律后果。同样是买卖关系，如果当事人采取合意契约的方式来订立，出卖人对明知而未作明示的标的物的瑕疵负有诚信义务，这足以使买受人获得一项诉因。但如果双方采取要式口约的形式，即使标的物存在瑕疵，买受人也无法取得有效的救济手段。

这种基于相互关系或具体关系类型的法律思维方式在有关“错误”的法律认识上同样有清晰的体现。在罗马法学家眼里，所谓“错误”并不是我们当前所理解的一方当事人意思与表示的不一致，而是双方当事人之间的分歧，或者说是合意的欠缺。因此从实质的法律后果上，错误所导致的结果并不是无效或可撤销，而是合意的未达成。[5]

可以看出，对于同样的买卖关系，古代罗马人与现代人的理解并不一致。罗马人似乎从不像我们今天这样立足于个体的立场来看待私法上的问题，他们对一个行为的正当性判断，总是放在城邦共同生活的框架下，所考虑的是个体的行为是否符合城邦生活对他的角色要求，而并不考虑——至少是很少考虑——这一行为是否能够真实地反映个体的意愿。易物之所以不是买卖，是因为罗马法对买方与卖方的不同角色身份进行了区分，不同角色负有不同的义务，不同角色在法律上有不同的法律救济方式，没有价金的互易无法确定买方与卖方，从而也就无法基于买卖合同的规范来确定各自的义务及法律救济方式。[6]现代人以当事人的意思来确定权利义务，故此并不存在罗马法所面临的这种基于角色定位而产生的困惑。

对同一私法问题，不仅古代罗马人与现代人之间有不同的理解方式，不同的文化传统也会造成理解方式上的差异。比如，对于债的履行问题，尽管古代罗马赋予了债权人非常大的权力，但基本上并未脱离私法的范畴，是否使用法律赋予的权力仍取决于债权人自己的选择，国家并不过多地予以干涉。如《十二表法》规定，当债务人不履行判决确定的义务时，债权人有权将债务人拘禁、卖作奴隶甚至杀死。[7]但这些权力并不是由国家决定并实施的，是否行使这些权力完全取决于债权人本人。但在古代中国，债的履行并不仅仅被视为一个私法行为，还被认为关乎社会的秩序。因而在古代中国，常常立足于国家的角度来对私法关系进行干涉，并以刑事或行政的调整手段来代替民事调整手段。如《大清律例·户律》“违禁取利”的规定：“凡私放钱债及典当财物，每月取利，并不得过三分。年月虽多，不过一本一利。违者，笞四十。以余利计赃重者，坐赃论，罪止杖一百。”这种以刑事或行政调整方法代替民事调整方法的思维方式甚至直到现在仍有所体现，如1996年9月23日《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定，企业间借贷属于无效合同，对约定的利息，人民法院有权予以收缴。即使当事人没约定利息，人民法院仍有权按同期银行贷款利率计算并予收缴。

这种差异的形成绝不是单纯的制度设计不同所导致的结果，在不同的制度设计背后，反映的是人们对法律的不同理解方式。而这种对法律的不同理解方式，又与人们观察法律的角度或解释的立足点密切相关。这种对法的观察角度或者解释的立足点，我称之为法的视角。立足于不同的视角，人们对法律可以形成不同的理解方式和解释方式，并由此进一步形成不同的法律理论和体系构造。比如，对于合同关系的理解和解释，现代法律立足的是当事人的意思，古代罗马立足的是相互关系中对双方的角色定位，而在古代中国，人们对来自官方的干预则有着更多的认同。

二、私法的两种视角

视角取决于观察者所处的位置，或者说视点。视点并不单纯表示方位，也代表着一种立场。立足于不同的视点或立场，人们对同样的事物看到的是不同的姿态，对同一问题也会有不同的理解和解释。法律调整的是人与人之间的关系，观察和理解法律的视点不能脱离人本身。立足于人，可以形成三种视点：要么立足于独立的个体，要么立足于两个人之间形成的关系，要么立足于更多的人组成的集体或社会。私法调整的是私主体之间的关系，如果完全立足于社会的视角——就像古代中国那样，私法会淹没于社会法或行政法中，不可能形成独立的私法部门。因而就纯粹的私法而言，私法的视点只能有两个：或立足于独立的个体，或立足于人与人之间所建立的关系。

单纯的视点不能形成视角。视点位于观察对象之外，它虽然影响着理解的方式，但理解在此时尚未开始，理解开始于观察者所观察到的事物本身。观察者立足于视点观察事物时，其眼光的落脚处，我们可称之为观察的着眼点。着眼点才是观察和理解的起始点，同时也是进一步建构理论体系的起始点。立足于不同的着眼点或者说起始点，人们提出了各种各样的理论学说，并由此形成了诸多法学流派。比如，有人着眼于利益提出利益法学，有人着眼于权利提出权利理论，其他诸如自然法学、分析实证法学、概念法学、社会法学、经济分析法学等各种法律理论或学说，都毫无例外地有着其自身的着眼点或者说起始点。

不同的视点和起点可以有不同的组合形式，如自然法理论以自然自在的外在秩序为起点，它既可以与个体的视点相结合从而为个体天赋的自然权利进行辩护，也可以与关系视点相结合并由此为等级制度提供理论支撑。[8]又如，利益法学，它既可以立足于个体为个体利益提供保护，也可以立足于集体从而为剥夺个体利益提供正当性理由。视点与起点的不同组合形式使各种法律理论学说呈现出更为丰富的姿态，同样以自然法自称的理论可能立足的是完全不同的立场，而乍看起来完全对立的学说，却可能对具体的制度构建有着基本相同的理解。如自然法和实证法虽然对法的渊源的认识起点不同——前者立足于自在的秩序，后者立足于实定的法律，但它们完全可以立足于同样的立场来构建具体的法律制度。比如，自然权利理论和德国潘德克顿法学的意志论，虽然分属于自然法和实证法两个不同的学术流派，但他们却有着相同的个体立场，在通过理性来建构法学理论与体系问题上，两种学说同样不存在根本性的分歧。

但是，并不是所有的起点都可以与不同的视点进行组合。某些起点只能形成于特定的视点，因而与另一种视点从根本上存在天然的分歧和冲突。比如，经济分析理论主要考虑的是社会成本问题，在调整法律关系或解决纠纷的各种方法中，同等效果但社会成本最低的方法为最优。成本比较总是以某种具体的关系存在为前提的，个体的意愿或偏好尽管并未完全被忽略，但不可能成为理解或解决问题的出发点。又如，权利理论，权利总是个体的权利，总是以个体的意愿、利益或选择为出发点的。脱离了个体的视角，权利就失去了正当或合理的基础。因此，经济分析理论与个体立场、权利理论与关系立场是难以相互通约的。

立足于关系立场，个体行为是否具有正当性，关键在于在双方的相互关系上，其行为是否符合这种关系对双方的角色要求。由此，无论是社会的自然生成，还是法律的现实规范，针对不同的关系类型中的各种不同角色，对其行为要求或者说对其权利义务都必然存在某种先在的预设，否则，对个体行为的正当性评价便失去了标准和依据。由于这样的标准和依据是作为正当性评价而存在的，因而无论是以外在的自然为起点，还是以利益为起点，抑或以其他着眼点为起点，这样的标准和依据从根本上说都是为行为的正当性寻求一种正义原则。

关系立场需要事先预设某种正义原则，反过来，正义原则也离不开关系立场。单纯的个体行为本身无所谓正义或非正义，只有当一个人的行为与他人发生某种关联时，才存在正义问题。也就是说，正义在任何情况下都存在一个预设的关系立场。“一个纯粹的事实，或者一种任何人都无力改变的事态，有可能是好的或坏的，但却不是正义的或不正义的。”[9]比如，一个人扔出了一个石块，单单从这一行为本身我们无法说它是正义或不正义的。但如果这一行为是在周围有较多人的情况下实施的，或者故意针对他人实施的，那么我们就可以说这样一个行为是不正义的，因为这一行为与他人建立了联系。也就是说，正义是通过具体的关系来体现的，离开了人与人之间的特定关系，正义就失去了根基。由此可以说，正义原则是一种关系原则，是在人与人之间的关系意义上存在的。

立足于个体立场，无论是以自由为起点，还是以权利为起点，还是以其他着眼点为起点，个体行为的选择都取决于本人的意志。即使个体选择在任何情况下都不可避免地会受到各种外在条件的限制，但选择最终都是本人在对各种因素进行权衡的基础上自主做出的。当然，个体意志的自主性并不是绝对的，在很多情况下需要受到限制，为此，法律需要确定个体意志能够自主决定的领域或范围。超出个体意志自主决定范围的行为不具有正当性，但在个体意志自主决定的范围之内，个体意志的自主选择是否具有正当性，并不取决于该行为是否符合某种外在的原则要求，而是取决于该行为是否能够真实反映本人的意志。

因此，与正义视角的关系立场不同，意志视角体现的是一种个体立场。立足于这种个体立场，个体的选择只要是个体自主决定的，无论最终的结果是否符合某种客观的公平正义标准，均不影响其效力。也就是说，在个体意志自主决定的范围内，法律不再为个体行为提供外在的公平正义标准，它将行为的选择与后果的承担均交给了行为者自己。在此意义上，意志视角与个体立场是不可分割的。

不可否认，个体意志的表达同样也是在关系中的表达，离开了具体关系，单纯的个体意志表达不具有法律意义，因而并不受到法律的关注。比如，单纯的个体愿望也体现个体的意志，但在与他人建立起某种关系之前，这样的愿望没有必要被纳入法律的调整范围。但是，与立足于关系立场的正义视角不同，在意志视角下，法律调整的出发点不再是立足于关系的某种正义原则，而是立足于单方的意志。除了个体意志不能超出自主的边界之外，原则上它只考虑个体意志表示的真实性，而并不考虑——至少是不重视——任何外在的公平正义原则。也可以进一步说，意志视角所关注的是个体意愿是否得到了真实的表达，并不注重实际的结果，而正义视角关注的是相互关系上的平等，尤其是平等在结果上的实现。在这一问题上，意志理论和正义理论反映的是两种完全不同的视角，体现出对法律完全不同的理解方式。

由此，私法可以区分为两种不同的视角：一种是“个体—意志”视角，或简称为个体视角或意志视角；另一种是“关系—正义”视角，或简称为关系视角或正义视角。其中，正义视角一般都会承认某种先在的或者是应然的秩序，并立足于这种秩序来设定一般性的正义原则。而意志视角一般不承认任何先在的秩序，而是立足于个体的意志来设定规则，所考虑的是个体行为是否能够真正体现自己的意志。

在上述视角分类的意义上，所有的私法理论也可以被归为两类，它要么是为个体意志的行使方式进行注解，要么是为个体行为的正当性评判提供一种正义的标准。立足于个体意志视角的不仅有意志论，还有权利论，它既可以在实证法的范畴中得到论证，也可以在自然法的基础上孕育发展。正义视角同样如此，古代的自然法、当代的平等理论和经济分析理论，都以某种外在的原则为基础，均可归为正义理论的范畴。

视角决定着人们对法律的理解方式和解释方式，并进一步影响着人的法律思维方式和法律理论的构建方式。不同的观察视点形成了不同的立场，不同的建构起点反映着理论建构的不同逻辑原点，并决定着法律调整方式的最终落脚处。总之，基于不同视角所形成的法律理论以及法律体系必然有着不同的内在逻辑关系，在这种情况下，它们相互之间在很大程度上也是难以相融的，或者说不可通约的。

不可通约指的是理解方式、思维方式、理论与体系的构建方式等方面的不可通约。一种法学理论不可能同时立足于两种不同的视角，否则很难做出前后一致的融贯性解释；一个制度设计也只能有一个出发点和一个落脚点，否则无法确定明确的依据。比如，在医患关系中，如果有两种治疗方案，方案的选择权该由医方行使呢，还是由患者行使？无论是尊重个体的选择还是立足于关系的平衡，在制度设计上只能立足其一，否则当双方出现分歧时，法律无法给出一个最终的解决标准和裁判依据。同时，立足点的选择也是与制度设计理念保持一致性的关键因素，不同的立足点形成不同的法律理念，不同法律理念下的制度设计无法保持内在逻辑关系的一致性，从而也无法协调地并存于同一法律体系之中。

不可通约并不意味着不同的视角在任何方面都是截然相反、水火不容的。我们常常发现，尽管古代罗马与近代德国立足的是两种完全不同的视角，但在很多情况下，对于同样的问题，法律规则的具体设计却并无明显的差异，甚至罗马法的概念和制度直到今天仍不失借鉴意义。因此，不同视角之间的差异主要是指理解与建构方式的差异，这种差异虽然导致了理论和体系建构上的不可通约，但在对具体问题的处理结果上，却常常可以达致殊途同归的效果。同时，由于任何一个视角相对于另一视角都具有一种超脱的立场，因而总是能清晰地观察到对方所存在的问题与不足。因而，无论采取何种视角，都不意味着对另一种视角的完全排斥，尽管在体系构建上二者不可通约，但在具体的制度建设上，两种视角却可以互为镜子，从而是能够相互参考、相互借鉴的。

三、私法视角问题的当前意义

迄今为止，法学界似乎还从没有人关注过私法的视角问题，但这一问题的现实意义不容忽视。由于不同视角影响着人们对法的理解和建构方式，因此通过对私法视角的讨论我们能够更为清晰地梳理私法理论及其体系的内在逻辑关系，并在此基础上进一步寻找不同视角所存在的问题及问题形成的根源，从而为问题的解决提供有针对性的方案。当前，私法理论所面临的困境，以及法典化建构所面临的挑战，在很大程度上也正是由于没有解决好视角冲突问题所导致的。

当代私法理论是建立在个体意志视角基础上的，自治是其基本理念，在很多情况下，权利的享有与义务的承担都是当事人自我设定的。但随着社会的发展，这种立足于意志视角的自治理念常常会导致非常不公平的结果。比如，在劳动关系与消费关系中，作为弱势一方的劳动者和消费者虽然在法律意义上仍然是自主决定的主体，但是在其与用人单位和经营者订立合同的过程中，由于事实上的地位不平等和信息不对等，劳动者和消费者常常只能被迫接受不公平的条件，事实上无法真实地表达其本人的意志。在这种情况下，法律上的平等关系带来的却是事实不平等的结果。由于立足于意志的视角无法解决这种困境，学者们转而借助于一种正义视角，试图通过限制当事人的自治来平衡双方的关系。

这样的解决方式虽然在某些方面有助于解决意志理论所面临的困境，但基于关系视角所形成的理念却是与基于个体视角的基本理念偏离的，理论上也无法做出前后一致的融贯性解释。比如，如果某种关系类型上的事实不平等需要基于正义的理由予以干涉的话，我们需要界定：这种事实不平等达到何种程度才可以启动正义原则的介入？法律干预的边界在哪里？在正义原则的介入下，传统私法理论上的基本理念与一般原则应如何重新定位？在未解决这些问题的情况下，私法理论和体系均会陷入新的困境。

事实上，我们也已看到，随着正义原则的渗透，传统的民法体系已经开始解体，劳动关系和消费关系等事实不平等关系逐渐从民法体系中被剥离。甚至对于传统民法的基本内容，尽管它们仍存在于同一法律体系之中，但各部分之间的联系却早已渐行渐远，以致看起来越来越不像是一家人了。

我国当前的民法典编纂也面临着同样的问题。从目前已完成的各专家建议稿和人大法工委草案看，与传统的五编制体系相较，尽管都不同程度地进行了一些改变和调整，但均是在传统体系的框架内进行的，并没有突破传统民法的理论基础与思维方式，对潘德克顿法学及其体系所面临的困境如何予以解决也没有进行丝毫尝试。在这种情况下，我国当前法典化的必要性与现实意义也必然会受到质疑。

私法理论和体系的重构是当前私法学界的重要课题，对于我国当下的私法学界而言，由于正处于法典化过程中，这一问题更是我们无可回避的任务。不过，无论我们做何选择，都应当清醒地认识到，潘德克顿法学这件曾经光鲜的外衣早已破烂不堪了，寄希望于对其缝缝补补已经无法再现其昔日的荣光。我们不应当仍然沉浸于其落日的余晖中，潘德克顿体系这驾破旧的马车也不可能继续长久地行驶在现代社会的大道上，应是我们重新思考新思路的时候了。

本书所讨论的是私法的视角以及在此视角下理论与体系的建构问题，全书共分三部分。第一部分为私法视角论，视角本身并不足以解决私法理论和私法体系的重构问题，但理论和体系的重构不能盲目为之，须有明确的逻辑起点。在此意义上，私法视角的选择是解决理论与体系重构不可缺少的前提。由此，私法视角论可以说是关于理论与体系重构的前提性论证，因为任何理论与体系的建构都不可能脱离特定的视角。不讨论视角问题，理论与体系的建构就容易走向迷途，陷入困境。第二部分为意志自主论，在意志视角下，以意志的自主性为逻辑起点，从自主行为、自主的领域、自主的权利表达、自主行为的责任承担等方面对私法基本理论进行了重述。第三部分为纵向构造论，该部分集中讨论的是私法体系，以意志为视角，以意志自主论为基础，提出了一种四编制的纵向体系构造。

私法理论与体系，何其博大深邃，本人不自量力，欲一改私法二百年来之传统，而开创新的理论起点又谈何容易。然本书凝聚着本人七年的努力，所有主张即使难免粗陋浅薄，仍觉并非一无是处。倘能促使学人从另一不同的角度重新审视一下私法理论及其体系，我相信必能看到私法的另外一番模样。