刑法观与刑法基础理论
论改革开放与刑法完善
欧阳涛[1]
邓小平同志的南方谈话，科学地总结了我国改革开放14 年来的经验，为我们国家和全国各族人民坚持党的“一个中心、两个基本点”的基本路线，加快改革开放步伐，集中精力把经济建设搞上去，沿着有中国特色的社会主义道路继续前进，等等，指明了正确的方向。我们必须认真学习、深刻理解和坚决贯彻执行小平同志的南方谈话精神，深化改革、加快开放步伐，深入地开展打击各种犯罪的活动，更好地为改革开放和经济建设服务。
一 改革开放必须打击各种犯罪活动
当前，我们面临加快改革开放和加速经济建设的有利时机，为使国民经济上一个新台阶，我们就必须坚定不移地打击各种犯罪活动，为改革开放保驾护航，为经济建设服务。邓小平同志在南方谈话中指出：“要坚持两手抓，一手抓改革开放，一手抓打击各种犯罪活动。这两只手都要硬。打击各种犯罪活动，扫除各种丑恶现象，手软不得。”这不仅深刻地论述了改革开放与打击各种犯罪活动的关系，而且强调这两只手都要硬，不能软。
十一届三中全会以来，我们党和国家在邓小平同志的领导下，科学地总结了中华人民共和国成立以来的历史经验，尤其是“左”的教训，在建设社会主义的实践中形成了党的“一个中心、两个基本点”的基本路线，找到了一条有中国特色的社会主义道路。社会主义初级阶段的根本任务是发展社会生产力，集中力量把经济搞上去。实行改革开放的政策，其目的是要加快发展生产力和社会主义现代化建设的步伐。正是我们党和国家14年来大胆地进行了改革开放，这不仅使我们的社会主义经济活跃起来，商品经济得到了蓬勃发展，而且使我们的民族精神获得了新的解放，一些旧的观念受到了冲击，人们积极变革、勇于开拓、讲求实效，已形成汹涌澎湃的潮流；也正是我们党和国家进行了改革开放，才使我们国家的经济建设取得了举世瞩目的成就，大大增强了国家的综合国力，改善了人民的生活。14年来的实践表明，改革开放是强国之路，是人心所向。这不仅要长期地抓下去，丝毫不能动摇，而且思想要更解放一些，胆子要更大一些，前进的步伐要更快一些。
我国改革开放政策发展到20 世纪90 年代，处于一个关键时期。进一步加快改革开放，大大地解放和发展生产力，把经济建设搞上去，就必须有一个安定的社会环境。在社会主义初级阶段，不安定的因素有很多，但危害国家安全的各种反革命分子，严重危害社会治安的杀人，抢劫，强奸，流氓，盗窃，“车匪路霸”，毒品犯罪，拐卖、绑架妇女儿童，引诱、容留、介绍、强迫他人卖淫等的犯罪分子，以及贪污，贿赂，挪用公款，走私，诈骗，投机倒把，假冒商标、专利，偷税，抗税等经济犯罪分子，是其中不安定的重要因素。
他们在政治上危害国家安全和社会稳定，扰乱社会治安和管理秩序；思想上腐蚀干部，损害党和政府的威信，污染社会风气，引起人民群众的极大不满，总之，他们是改革开放和社会安定的直接破坏者。如果对这些破坏者不坚决予以打击，改革开放和经济建设不仅不能顺利进行，而且会遭受失败。所以，只有坚决地打击各种犯罪活动，才能保障我国改革开放和社会主义现代化建设事业的顺利进行。
坚持改革开放和打击各种犯罪活动，来源于建设具有中国特色的社会主义实践，植根于我国现阶段的生产方式。其中，改革开放是主导方面，打击各种犯罪活动是从属方面，前者规定后者的方向和意义，后者为前者服务。主导方面和从属方面是相互贯通、相互依存、互为前提、相辅相成的整体。我们必须根据这种关系在认识和实践中把二者统一起来，决不能因为一些地方各种犯罪突出而怀疑改革开放的正确性，也不能忽视改革开放中出现的各种犯罪活动对社会的危害，放松对各种犯罪活动的严厉打击。打击各种犯罪活动是服务改革开放的手段，保障改革开放的顺利进行，其目的是更好地为改革开放和经济建设服务，把经济建设搞上去，并使人民的思想道德、科学文化素质和社会风气等更进一步地提高与加强，促进社会的全面进步和整个社会文明的全面发展。所以，打击各种犯罪活动，是当前加快改革开放步伐、把经济建设搞上去和使整个社会全面发展的重要保证。
当前，我国社会主义现代化建设进入了一个关键时期，要想加快改革开放步伐，力争国民经济上一个新台阶，我们就必须既要坚定不移地加快改革开放步伐，又要坚定不移地打击各种犯罪活动。只有这样，才能把经济建设搞上去。改革开放14 年来，我国的经济建设之所以取得今天这样巨大的成就，这同坚决打击各种犯罪活动是分不开的。在当前深化改革、扩大开放、转换经济机制和计划经济向市场经济发展的新形势下，社会上的各种犯罪活动，其总的趋势不仅不会减少，而且会有所上升。所以，我们同各种犯罪活动作斗争是一项长期的战斗任务，对那些危害国家安全、严重危害社会治安的犯罪分子和严重的经济犯罪分子，必须给予严厉的法律制裁。
二 打击各种犯罪活动必须完善刑法
我国刑法自1879年颁布和1980年1月1日开始实施以来，在保护人民、惩罚犯罪、保护人民民主专政制度、维护社会秩序等方面都起到了极为重要的作用。但随着改革的深入和对外开放的扩大，不仅我国的政治、经济、科学文化等都发生了很大的变化，而且社会上的各类犯罪在犯罪主体结构，犯罪侵害的客体、对象、犯罪手段、行为方式、犯罪危害后果等方面也都发生了重大的变化。为了及时有效地打击各种犯罪活动，保障改革开放和经济建设的顺利进行，必须根据客观形势和各类犯罪活动发生的变化，对刑法进行调整与完善，原因如下。
第一，刑法的某些内容与宪法的某些精神不相适应。1982年宪法对1978年宪法作了重大修改，如确定了在我国新的历史时期集中一切力量进行社会主义现代化建设的根本任务和实现四个现代化，建设高度文明、高度民主的宏伟目标；确定了我国进行社会改革和对外开放的原则，允许外国企业和其他经济组织或者个人依照我国法律规定在我国投资，同我国的企业或其他经济组织进行各种形式的经济合作，它们的合法权利和利益受我国法律保护；确认了我国存在四种所有制经济，即全民所有制经济、集体所有制经济和个体经济，以及中外合资经营企业经济，等等。在1979年颁布和1980年1月1日实施的刑法，由于受当时客观情况的限制，不可能充分体现宪法这些原则精神。为了调整、保障在深化改革、扩大开放中出现的新型社会关系的基本方向，刑法要作相应的调整与完善。
第二，刑法同日益发展的社会主义市场经济不相适应。首先，我国已形成以公有制为主体、多种经济成分并存的所有制结构，允许“三资”企业进入经济特区，并逐步扩大到沿海和许多内陆地区，同时还允许个体、私营企业发展，以使其作为社会主义公有制必要的、有益的补充。但是，我国刑法并没有把保护私有经济和保护外资企业作为一项任务来加以规定，也没有设立相关的规范性条款，这致使我国近几年来在这方面处于无法可依的局面。其次，从社会主义计划经济和市场经济来看，要求我们开拓各种流通渠道，促进商品交换和经济发展，这就要求放宽这方面的各种法律上的限制。但是，由于刑法不完善，一些在买卖双方牵线搭桥、居间中介、收取一定报酬的行为，往往不加分析地被认为成立投机倒把罪或受贿罪。实际上，他们的行为，其中绝大多数对于促进商品交换和经济发展是有益的，只有极少数人的不法行为才是违法犯罪的。上述这些问题，都迫切需要刑法作相应的调整和完善。
第三，刑法同近年来逐步进行的政治体制改革和日益发展的社会主义民主不相适应。我国近几年来所进行的政治体制改革，是一场深刻的社会改革。党和国家正在改变权力过分集中的局面。革除官僚主义、家长制、领导职务终身制和特权主义等弊端，使我们的政治体制更向民主化发展，有利于建立一个富有效率、充满活力的社会主义政治体制。但是，由于刑法不完善，对许多滥用职权、以权谋私、玩忽职守、严重浪费公共财产的行为，除以官僚主义予以批评或行政处分外，还不能追究其应负的刑事责任。这种情况，引起了群众强烈的不满，损害了刑法的公正性与科学性。在司法实践中，往往盗窃几百元就可以定罪判刑，而一些国家工作人员或领导人因滥用职权或玩忽职守浪费几万、几十万、几百万元，都可以“官僚主义”为挡箭牌而不受刑罚处罚。因此，如果不对刑法进行调整与完善，就不足以保障政治体制改革的顺利进行，就不能促进社会主义民主政治的进一步发展。
第四，刑法与近年来犯罪发生的行为方式、手段和主体结构的变化等不相适应。在新的历史条件下，随着经济、政治等关系的变化，犯罪主体结构，犯罪侵害的客体、对象，犯罪手段，行为方式，犯罪危害后果等方面发生了重大的变化。这些新型的犯罪活动，从法律角度来考察，有些是现行刑法没有规定的，有些虽然有规定，但在刑法的适用范围上或者刑罚处罚上与实际罪行的具体内容和其对社会的危害程度不相协调。在司法实践中，往往缺乏充分的刑事法律依据，对这些新型的严重犯罪无法追究刑事责任，对有些犯罪行为则定罪不准、量刑不当，不利于保障改革开放和经济建设的顺利进行。为此，就迫切要求在深入研究这些新型犯罪特点的基础上，对刑法进行有针对性的调整与完善。
第五，刑法与单行刑事法律和其他非刑事法律的刑法规范不相协调。我国最近几年相继制定、颁布了一些单行刑事法律，并在一些非刑事法律中规定有刑法规范的条款，对刑法进行了补充和修改。一是补充了刑法中没有规定的新罪名；二是补充了刑法中没有规定的犯罪主体；三是提高了一些严重经济犯罪和严重危害社会治安犯罪的法定刑；四是扩大了刑法某些条文的适用范围。这些修改、补充规定和刑法之间存在相互不协调的情况。这些问题，必须由立法机关对有关修改、补充刑法的规定，系统地加以分析研究，按其实际需要和轻重缓急，确定一些新罪名和适用范围，以及新的法定刑规定，既可以将其直接吸收进刑法，又可以对刑法作出调整，理顺其他单行刑事法律和其他非刑事法律中有关刑法规范的相互协调关系，以便于统一实施。
第六，我国刑法是中华人民共和国成立以来的第一部刑法，它在体系结构、罪名分类、条文的表述以及条文与条文相互协调等方面，还有一些不够完善的地方，需要在总结司法实践经验和吸收刑法理论科研成果的基础上加以完善。
三 完善刑法的具体建议
作为社会主义上层建筑的重要组成部分的刑法，是我国社会主义经济基础的反映，又积极地为经济基础和与之相适应的民主政治制度服务。在我国人民全面贯彻执行党的“一个中心、两个基本点” 的基本路线，以经济建设为中心的时期，完善刑法，是准确、有效地打击各种犯罪活动、维护社会安定，更好地为深化改革、扩大开放和经济建设服务的需要。为此，笔者建议从以下几个方面对刑法加以调整与完善。
（一）刑法必须符合宪法的精神
宪法是国家的根本大法，是我国一切立法的根据，也是制定、完善刑法的根据。宪法发展了，刑法也必须随着宪法的发展而发展。但是，刑法的发展没有跟上宪法的发展，致使刑法某些内容与宪法规定不一致。例如，《刑法》第50条（二）项规定剥夺政治权利的内容，是1978年宪法第45条规定的内容。1982年宪法颁布后，宪法已把原来第45条的内容作了修改，并规定在了第35条，而不是第45条，但刑法对此没有加以修正。又如，1988年4月12日全国人大通过宪法修正案，对宪法第11条补充规定，“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”、“国家保护私营经济的合法权利和利益”，而刑法中只规定有保护公有制的破坏集体生产罪，而没有保护私营经济的破坏个体生产罪的规定。这些问题，必须通过完善刑法来解决。
（二）刑法必须适应“一国两制”方针的实施
我国政府“一国两制”的方针和我国宪法对“一国两制”方针的法律保护，加速了祖国大陆与港澳台地区统一的进程。根据我国解决港澳台地区问题的“一国两制”方针，以及我国与英、葡政府关于我国香港地区、澳门地区问题的联合声明，港澳地区作为我国特别行政区，其在相当长的时期内保持现行的社会、经济制度不变，现行法律基本不变，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。将来我国台湾地区问题的解决，大体也是适用这种模式。这样会很自然地产生大陆地区和特别行政区法律包括刑事法律如何相互协调的问题，这些问题比较复杂。例如，我国大陆刑法与港澳台地区“刑法”的关系问题，对在港澳台犯罪后跑到大陆的罪犯应如何处理，罪犯在港澳台受到刑罚处理，刑满释放回大陆后，大陆刑法还要不要对其追究刑事责任，等等。要解决这些问题，立法机关就必须结合我刑法的完善加以研究，确定我国刑法对特别行政区的适用原则，对刑法有关的适用规定作相应的调整，这样才能促进大陆与港澳台关系的发展，保障“一国两制”方针的进一步实施。
（三）刑法必须适应同跨国犯罪作斗争
20世纪60年代以来，跨国犯罪频频发生。我国于1978年、1980年、1987年、1989年先后加入了《关于在航空器的犯罪和其他某些行为的公约》、《关于制止非法劫持航空器的公约》、《关于制止危害民用航空器安全的非法行为的公约》、《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》和《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等。这些公约都规定各缔约国将非法劫持航空器、危害国际民用航空安全和侵害应受国际保护人员的犯罪行为，以及有关毒品的故意行为，必须确定为其国内法中的刑事犯罪。这些犯罪行为，不论结果发生在何地，只要罪犯在本国境内，都应对其行使刑事管辖权，予以刑事追究和制裁。我国人大常委会于1987年6月23日也曾作出明确规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担义务的范围内，行使刑事管辖权。”但是，我国刑法却没有规定相应条文来管辖这类国际犯罪，这显然同我国应承担的国际义务不相协调。为此，在完善刑法中要相应地作出调整，增加这方面的规定。
（四）刑法体系和刑罚制度的完善，可以着重完善以下几个方面的问题
第一，扩大罚金刑的适用范围。罚金是一个重要刑种，随着我国经济犯罪情况的变化，其作用越来越大。所以，在完善刑法中扩大罚金刑的适用范围很有必要。主要理由有三：一是扩大罚金刑的适用范围符合我国现在和将来同犯罪作斗争的实际需要，既顺应世界进步潮流，又是社会进步的一种表现；二是随着商品经济的发展，金钱利益对人们的影响很大，准确地适用罚金刑，能够产生与其他刑罚同样的惩罚作用，有利于对罪犯的教育和改造；三是现在世界各国也在日益扩大罚金刑的适用范围。在英国，除谋杀罪外，对其他罪几乎都可判处罚金。在德国、美国等，罚金刑的适用范围也很广泛。我国同上述国家的情况虽然不同，但扩大罚金刑的适用范围值得我们在完善刑法中参考或借鉴。
第二，关于死刑的适用范围。坚持贯彻少杀政策，对死刑采取慎重态度，是我们党和国家一贯的刑事政策。我国刑法分则规定可处死刑的条文共有15条，其中反革命罪有9条，其他刑事犯罪有6条。刑法自颁布实施以来，全国人大常委会又通过了一些单行刑事法律，其中又增加了一些判处死刑的条款。同世界许多国家的刑法相比，其死刑条款占的比例较大。笔者认为，我国在现阶段不能废除死刑，但应根据我们党和国家一贯坚持的少杀政策，在完善刑法中尽量限制现有的死刑适用范围。早些年，有人提出对诈骗罪要增加死刑，而且说既然盗窃罪增加了死刑，为何诈骗罪就不能增加死刑呢？如果按照这种逻辑，那么抢夺罪、敲诈勒索罪也可以增加死刑。对此，笔者是不能同意的。因为死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，也是最严厉的一种刑罚，它只适用于罪大恶极、必须判处死刑的犯罪分子。也就是说，只有对国家和人民危害特别严重、犯罪情节特别恶劣的少数犯罪分子才判处死刑，以保卫国家和人民的利益，对不符合这个标准的犯罪分子就不能增加死刑。因此，在完善刑法中要尽量减少适用死刑的条款，对单行刑事法律中增加适用死刑的条款，建议立法机关对其司法效果认真地加以研究，根据司法实践的检验，非保留不可的就吸收到刑法中去，不应保留的就废除。如传授犯罪方法罪、强迫他人卖淫罪等，就可不规定死刑。
第三，管制刑的存废问题。要不要规定管制刑，在起草刑法草案的过程中就有争论，最后还是被规定在刑法中。近几年来，又有不少同志提出废除管制刑。主要理由如下。（1）管制刑在司法实践中用得很少，有的地区的适用率仅为2%，故保留管制刑不仅作用不大，而且成为一种多余的刑罚。（2）刑法已规定“缓刑”，对不需要关押的犯罪分子可以适用“缓刑”，不需要判处管制刑。（3）管制刑在过去主要适用于罪行较轻的反革命分子，在今天适用于人民内部的犯罪不适合。（4）个体经营者日渐增多，这些人犯罪被判处管制刑，他们经常外出经营，无法监管。另一些同志持反对意见，认为在刑法中仍应保留管制刑，其主要理由如下。（1）管制刑是我国刑法的独创，是一种具有中国特色的限制人身自由的刑罚方法，也是我们党和国家依靠人民群众同犯罪作斗争的一项成功经验。其过去起过很大的作用，今后仍有其作用，监管不落实是改进工作的问题。（2） 是否可以用“缓刑”代替管制刑呢？不能。因为根据刑法规定，适用缓刑的犯罪分子是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，管制刑就不需要具备这一条件，而是对于罪行较轻，但又不必关押的犯罪分子适用，将其放在群众中进行监督改造，以达到惩罚和教育改造犯罪分子的目的。（3）对犯罪分子判处管制，不予关押，可以少捕人，减轻监狱和劳改场所的负担。（4）犯罪分子被判处管制刑后，在原居住地劳动或者原单位工作，“在劳动中同工同酬”，不致影响其家庭生活，有利于社会秩序的安定。笔者同意第二种意见，但对刑法规定管制刑的内容要结合近几年变化了的形势进行修改、补充。同时，建议制定管制刑实施细则，对管制的组织形式、管制的任务、管制工作人员的职责、管制的方法以及对管制的犯罪分子的具体要求、奖惩制度等，作出明确、具体的规定。
（五）刑法分则体系的调整问题
我国刑法分则的体系结构基本上是好的，但有些部分还需调整，主要是以下三个问题。
第一，形法分则“反革命罪”一章，从章名到具体规定已不能适应新的形势的需要，应进行全面调整和完善。（1）将章名“反革命罪”改为“危害国家安全罪”。其主要理由有四个。一是反革命是一个政治概念，不是一个法律概念。因此，使用这一罪名不符合法律的规范化。二是反革命罪要求具有反革命的目的，而目的是主观方面的东西，在司法实践中难以认定，易于导致主观归罪或者客观归罪。三是十一届三中全会以后，我国对外实行开放，对内实行“一国两制”的方针，过去能认定的反革命行为，现在就不好认定。如为外国或者境外的人搜集情报的，不能说是“敌国”或敌人，不便使用“资敌”这一条的规定。 四是反革命罪属于政治犯罪的范畴，根据“政治犯不引渡”的国际惯例，我们难以惩处那些逃往国外的危害安全的罪犯。如以危害国家安全罪取代反革命罪，就不会存在这方面的问题。（2）将“反革命罪”改为“危害国家安全罪”后，同时将有的条文加以调整和简化，不仅使这一章的条文减少，而且使其更明确、具体，有利于司法实践的运用。
第二，将“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这章一分为二，增设“侵犯公民民主权利罪”专章，并将它排列在“侵犯公民人身权利罪”之后。现行刑法将这两类罪规定在一章中不够科学，理由如下：一是这两类罪侵犯的客体，一个是公民的人身权利，一个是公民的民主权利，而我国刑法分则都是按照侵犯的同类客体而排列的；二是突出对公民民主权利的保护，更适应我国现阶段大力发展社会主义民主的需要，要体现刑法对公民不同类权利的重视和保护。
第三，增设“ 妨害司法活动罪” 专章。妨害司法活动方面的犯罪，在我国刑法中是散见在几章不同犯罪之中的，如反革命罪一章中的组织越狱罪和聚众劫狱罪；侵犯公民人身权利、民主权利罪中的刑讯逼供罪、诬告陷害罪和伪证罪；妨害社会管理秩序罪中的拒不执行法院判决和裁定罪、脱逃罪和窝藏、包庇罪；渎职罪中的徇私枉法罪、体罚虐待被监管人罪和私放罪。这些犯罪的一个共同的特点，就是妨害司法活动。将这些罪增设专章，正符合我国刑法分则体系按犯罪同类客体的排列，更加科学化。
（六）修改、完善刑法中的某些罪名或者废除某些罪名
一是将刑法第126条规定的破坏集体生产罪改为破坏生产罪，扩大对个体、私营生产的保护。二是取消贪污罪，增设侵占罪，并将贪污罪中的侵吞、盗窃、骗取的手段，分别归纳到侵占罪、盗窃罪、诈骗罪中论处。凡是国家工作人员利用职务上的便利，侵占、盗窃、诈骗公共财物的，从重处罚。三是由于盗运珍贵文物出口罪已在《关于惩治走私罪的补充规定》中被明确纳入走私罪，其就没有独立存在的必要，应当予以取消。 四是取消刑法第137条规定的“打砸抢罪”，该罪在司法实践中发生得很少，而且实际上在定罪时还是定伤害罪、抢劫罪或者故意毁坏公私财物罪。因此，其也没有独立存在的必要。
（七）增加新罪名
我们认为，应增加以下新罪名：海盗罪；制作贩卖有毒食品罪；严重污染环境罪；假冒专利罪；虚假广告罪；泄露工商秘密罪；破产欺诈罪；保险欺诈罪；非法制造、销售伪劣产品罪；逃套外汇罪，重大医疗责任事故罪；侵占罪；哄抢罪；聚众骚乱罪；掘坟盗墓罪；破坏计划生育罪；破坏矿产资源罪；非法侵占、买卖、转让土地罪；破坏监管秩序罪；滥用职权罪；挥霍浪费罪；执法人员徇私舞弊罪；破坏婚姻家庭罪；等等。
总之，完善刑法，有利于准确地打击各种犯罪活动，使我国的刑法更好地为改革开放和经济建设服务，使其成为保障改革开放和经济建设更有力的法律武器。
（本文原载于《检察理论研究》1993年第1期）
[1]欧阳涛（1924—2016），研究员，1957年起在中国科学院工作，1958年法学研究所成立后编入研究三组（刑法组）。