第二节 体系背景与国际法的政治基础[41]
国际法不是凭空产生的，体系架构为其提供了基本的社会背景。在国际关系冲突与合作的历史发展中，国家间特别是大国间政治、经济、文化、观念等社会要素的变迁必然引起国际体系的演变，并进而引发作为其载体的国际法的变化，国际体系的构成基础因而也就是国际法发展的社会基础。概括这些基础，经济（利益）无疑是推动历史前进的根本动力，文化道德（共享观念、认同等）提供了基本的道义评判与价值指南，而政治（权力）则在国际无政府社会成为引导体系发展方向的主要力量。[42]在此意义上，本部分将国家间政治归置为国际法发展的体系背景，专题研究国际法的政治基础，即国际法与国际政治背景之间的结构关联。
作为上层建筑，法律与政治原本就联系密切，两者不但产生大体同期、性质彼此一致，而且内容相互交叉、变化彼此互动，[43]即所谓“法律是政治的工具，但同时政治又被期望在法律的框架内变化”[44]。这种相互渗透、彼此强化的现象在国际法与国际政治之间表现非常明显。在现代社会，一方面，权力和利益斗争可能仍然是国家间政治的基本动力，但另一方面，“世界是一种建构”，世界政治体系结构除了物质结构外，还存在社会结构，国家虽然以自身需要去确定自己的国家利益，但同时，国家的利益是处于变化过程中的，“是通过社会相互作用建构而成的”。[45]况且，除了国家单个利益外，国际社会还逐渐发展了人权、环境、贸易等共同利益，因之，国家在考虑自身利益的同时，还必须考虑其他人的利益，它不能为所欲为，必须遵守基本规范。“在决定行为体的行为方面，社会规范、法则、认同等与物质现实同样重要、同样有影响。”[46]
归纳起来，国际法与国际政治之间的紧密联系主要体现在三个方面：其一，国际法是国际政治的产物，国际政治决定国际法的体系结构和发展方向；其二，既然国际政治决定国际法的结构和走向，国际法的发展就必然要体现、反映国际政治的利益和要求；其三，从反向看，国际法一旦形成，就当然成为制约国际政治的制度因素，国际政治须遵从（参照）国际法的既有轨道运行。即国际法是国际关系的产物，但同时又是制约国际关系的制度因素。国际政治与国际法两者之间的复合关系，不仅是国际政治稳定发展的内在要求，而且是国际法作为独立价值尺度的必然反映。两者通过相互影响、彼此建构，共同推动国际体系朝有序、协调方向发展，保障国际秩序稳定。需要说明的是，出于篇章结构考虑，本部分仅从国际法的政治基础出发，研究上述国际法与国际政治关系的前两部分内容，而将国际法的反向约束留待本章后面的部分讨论。
一 国际政治为国际法提供体系背景和权力支撑
亚里士多德说过，人是天生的政治动物。[47]马克思说：“社会——不管其形式如何——究竟是什么呢？是人们交互作用的产物。”[48]“国际法之父”格老秀斯（又译格劳秀斯）也指出，“人虽然也是动物，但他是非常的动物，他和动物的差别要比动物与动物的差别更大……人类的特征是需要社会，就是需要和他的同类交往，而且需要和平的、合理的共同生活，所以，一切的动物生来只求自己的利益，这句话是不能适用于人类的”。[49]人不但有利己的一面，更有通过群体和组织谋取生命安全与内心安定的一面。有关政治政府的起源，分析法学的奠基者奥斯丁就曾反对社会契约的国家起源论，而坚持边沁的国家起源于“习惯性服从”理论。[50]奥斯丁认为社会大众对于政治政府的起源具有一种功利观念，或者说，社会大众不喜欢无政府状态，政治政府形成于自然社会的大众急切地想逃离自然或无政府状态。从而所谓政治，即是特定阶层或社会集团为实现其利益和目标，运用特殊公共权力（国家、政权），整合和协调各种社会关系，使社会被纳入一定秩序，并得到稳定和发展的社会现象，而法律是这一秩序的反映和体现。
就政治与法律关系而言，简单地说，两者其实就是目的与手段的关系，“法律的背后总是政治”。美国政治学家诺依曼曾经指出：“法律并不能统治。只有人才能行使支配他人的权力。只强调法律的统治而不强调人的统治，结果势必导致人统治人的（政治）事实被掩盖。”[51]法律由国家制定或认可，其权威和效力以国家权力为后盾。在此，我们虽不能把政治的作用过分放大，造成所谓的“泛政治化”，但作为共同上层建筑，从根本上说，法律由政治决定、为政治服务却是无疑的。法律之所以产生，是因为政治、社会秩序的需要，虽然其更远的背后涌动着经济的动力。可以说，有何种发达程度的国际（大国）政治才有何种发达程度的国际法。国际政治对国际法的影响和决定，可以归纳为以下三个方面。
第一，国际政治结构决定国际法的体系内容和发展方向。政治的作用是整合社会、协调矛盾，法律基本上只是社会的一种控制方式。虽然现在一般认为，法律不是统治者的政治命令，而是像经济的发展一样，是一个自然的社会过程，立法者的所谓命令，其实也只是对特定时期的经济、社会要求进行归纳、反映而已，但政治架构不但决定法律的生成样式，而且影响法律的发展方向。可以认为，没有国际政治就没有作为其工具的国际法；没有国家间的同意和协调就没有国际法作为“法”的效力。什么是国际法？《奥本海国际法》（第九版）认为，“国际法是对各国在它们彼此交往中有法律拘束力的规则的总体”[52]，我国学者一般也认为，“国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系（主要是国家间关系）的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称”[53]。明显地，国际法是国际关系的产物，并且为调整国际关系而服务。
与当今国际关系“无政府状态”的现状相适应，国际法的约束力并不强大：国际法的两种主要渊源，条约和习惯，需要国家的明示或默示承认；国际法的效力来源于国家间意志的协调；国家的“自治”和“同意”仍是国际法的本质特征。在颇大意义上，国际法只是国际政策的法律化而已。例如，战后形成的联合国体制便是当时国际格局和政治现实的反映。安理会的“大国一致”原则是大国政治的结果。《联合国海洋法公约》第11部分的修订实际上也是国际政治长期博弈的产物，是对现状的妥协。而《国家责任条款草案》有关“国家罪行”的争论（事实上没有一个国家愿意在国际法上规定“国家犯罪”的概念），迫使草案第二阶段特别报告员詹姆斯·克劳福德不得不采用迂回的折中办法，将第19条有关国际罪行的内容转移到其他条款中，代之以“严重违背依一般国际性强制规范承担的义务所产生的国际责任”，以删除“国际罪行”的概念及其所涉及的刑事问题。[54]凡此种种，最终无疑都是政治对比演变成法律样式的反映。
第二，国际政治影响国际法的执行模式和效力权威。国际政治不但影响“国际立法”，而且影响国际法的执行。国际社会是一个所谓“无政府状态”的社会，国家之上缺乏一个至上权威，主权国家是国际社会的主要行为体，既参与制定法律，同时又是法律的执行者和实施者，此种“既当裁判员又当运动员”的政治现实使国际法的效力从来不如国内法那般神圣、权威。实际上，近代国际法的源头——《威斯特伐利亚和约》[55]即已从形式上规定了有关执行、批准的条款。[56]例如，关于洛林问题的争执，和约规定的处理原则是：“应提交双方提名的仲裁人，或由法国和西班牙之间签订一项条约，或采取其他某些友好的办法来解决而不使用武力。”和约还明确提到条约必须遵守，对违反者要科以处罚等，[57]但实际上很难落实，威斯特伐利亚体制的维持根本上还须依靠其支柱之一的实力均衡政策。
国际政治的现实——“国家间体制”及国家各自为私利的争斗，使国际法虽经数个世纪的进化，其执行效力虽有很大改进但依然缺乏强制力的拘束。《联合国宪章》第43条有关联合国部队组建的规定，由于各国利益的分歧，至今难见其端倪。同样，按照宪章规定，国际法院不具有强制管辖权，其判决的执行主要依赖国家的自愿。世界贸易组织号称“经济联合国”，其争端解决机制被赞誉为“皇冠上的明珠”，但其通过“报复”或“交叉报复”解决争端的执行模式仅仅是被世界贸易组织（WTO）授予合法权力而已，其最终解决还须依赖国家的实力。国际社会的发展虽然已今非昔比，国际组织的决策不但为国际法的执行提供了法定依据和判断标准，而且除争端当事方之外还有了第三方裁判的通道，但此种执行模式和执行效力实质上仍是国家间政治现实影响、制约的结果，是国家间政治结构的法律折射。
第三，国际政治为国际法提供遵从“确信”和组织保障。法律的运行需要有行为主体（守法主体）的“法律确信”，这要求一部健全的法律，不仅要有合法性，而且要有正当性，任何只有合法性而欠缺正当性的法律其生命力都难以持久。国际法较国内法而言是一种不同的法律体系，它需要通过国家的“纳入”或“转化”转变成国内法，其自身强制效力的阙如使世人对其法律属性产生了质疑，解决此种状况亟须培育、强化国际社会的“法律确信”。
从国际法发展的轨迹看，所谓“共处”国际法更多体现的是其合法性的内涵；而所谓“合作国际法”，却在合法性之外，具有了更多的正当性追求。因此，当代国际法虽然仍免不了追求秩序和平的首要目标，但正义、发展、人权等理念逐渐成为其重要的价值指南。2005年联合国成立60周年之际，秘书长安南所做的《大自由：为实现人人共享的发展、安全和人权而奋斗》的主题报告即重申、凸显了此一价值理念。如今，联合国体制内升级后的人权理事会与安全理事会、经社理事会相提并论，也是这种趋势的加强。但实际上，国际法这种正当性的加强与“后冷战时代”国际政治的发展是分不开的，因为正是国际政治根据新的形势不断达成新的决策动议，推动国际法向合法性和正当性兼具的方向发展，国际法才逐渐加强其在人们心目中的“法律确信”，进而促使其健康有效地运行。例如“保护的责任”[58]的成形，便是世纪之交国际社会人权保护理念不断发展、演变、规范的结果。
上述初级规则的发展如此，实际上，在次级规则的意义上，国际政治对国际法的“确信”影响甚至更加深刻。例如，通过规定普遍性的法定适用条件和程序，国际政治为国际法指定了应该运行的方式和范畴。《联合国宪章》第2条第6款规定，“本组织在维持国际和平及安全之必要范围内，应保证非联合国会员国遵行上述原则”。《联合国宪章》本来只是一个多边条约，根据条约“对第三国既无损也无益”的原则，宪章对联合国非会员国不具有法律拘束力。然而，由于宪章是国际社会根本性的章程规范，其所约许的是关乎国际社会整体的重大利益，更由于世界的普遍“和平与安全”是战后世界政治的基本诉求，国际社会对此一例外规定的许可或“确信”成为可能甚至必需（当然，不能排除条约规则的习惯发展对第三国的后继拘束力，[59]但这是后话）。
此外，在政治架构上，国际政治还从制度上为国际法的运行提供了组织保障和权力支撑。国际法不仅是观念的构建，它还有实际机构的运行。国际政治通过提供必要的组织平台、裁判渠道、执行力量和权力保障，为国际法的有效运行搭建了必需的组织框架和权力基础。舍此，国际法可能成为空中楼阁，有法难依。
二 国际法体现确认国际政治的利益和要求
如果说国际政治决定了国际法的生成、执行和遵守，那么国际法体现和确认国际政治的现状和要求就成为必然。[60]国际政治与国际法两者相辅相成，互为表里。从国际法的角度来看，其对国际政治的体现和反映要更为明显和划一，并且这种体现、反映贯穿于国际法发展的整个过程之中。
历史表明，“公元1500年以前，人类基本上生活在彼此隔绝的地区”[61]。15世纪后，美洲新大陆的发现，欧洲文艺复兴和宗教改革的推进，给欧洲国际关系带来了前所未有的剧烈变化。在探寻国际政治中的秩序问题时，赫德利·布尔指出，实际上有三种相互竞争的思想传统贯穿于近代多国体系历史的始终：强调通过国际法来规范和指导国家间关系的“格老秀斯主义”；主张用道德和国家政治体制的共和制与民主化来培育世界和平的“康德主义”；以及主张只有追求权力才能保证国家的生存和安全，并对其他国家进行制衡的“霍布斯主义”。[62]
“格老秀斯主义”实际上就是国际法主义，它兴起于17世纪，但自拿破仑战争以来，西方大国一直坚持通过权力政治的视角来观察国际关系。除了在两次世界大战之间这一短暂时期之外，“格老秀斯主义”从来不曾在国际关系的理论与实践中占有重要位置。相反，“霍布斯主义”长期以来占据着绝对的主导地位，究其原因，主要还是在于国际社会与国内社会的根本不同。西方国内社会以宪政为基础，权力政治受到法治与民主的有效约束，而在无政府状态的国际社会中，国家间的权力互动不仅常常超越法律，而且比法律关系更可靠。[63]实际上，这也是国际政治的现实选择，因为国际关系演进的历史表明，国家利益的实现，主要依靠国家的自助，国际法基本只是对现状的表述和对发展的要求。在国际关系激烈变动的历史长河中，国际法的滞后性和软散性使它几无可能对国际政治进行提前“勾勒”和强力规制。
然而，尽管如此，“霍布斯主义”还是要借助“国际法主义”进行必要的确认和保障，以使国际关系的进行能具有某种预期。因为，正是“由于国际体系本身是无政府的，在国际贸易和金融交易中稳定性和确定性就显得特别重要。在缺少一个世界政府的情况下，处于威斯特伐里亚体系中的主权国家在追求它们自己的利益时是相对不受约束的。国际条约创设了必不可少的条件和规则，包括一种预期结构……据此主权国家在某种预先确定的范围内形成规范的合作关系便是有可能的”。[64]
比如，欧洲“三十年战争”（1618年至1648年）后形成的威斯特伐利亚体制，实际上确立了近代国际法发展的源头。“和约是国际法上第一个宪法性文件，开创了通过国际社会的行动制定一般国际法规范的先例。”[65]同时，和约也是近代通过国际法大范围确认政治现状的开始，其所创立的三大原则——国家主权概念、国际法原理、实力均衡政策，[66]事实上成了此后国际社会发展的支柱。例如，政治上的国家主权原则被确立为国际关系中的“宪法性准则”，规制国家间关系的国际法成为“有约必守”的规则制度，而实力均衡政策被运用为确保前两项原则的重要基础。和约在具体法律上的确认和反映表现在宣布荷兰和瑞士独立、重新划定边界、承认国家平等原则等。此一过程中，荷兰国际法学家格老秀斯的三卷本《战争与和平法》因为符合这一时代趋势而成为模范标本，各国据此进行交战与和谈，格老秀斯因此成为近代国际法的奠基人，获得“国际法之父”的美称。其实，就国际法对国际政治的体现和反映来说，此后无论拿破仑战争后的“维也纳体系”，还是第一次世界大战后的“凡尔赛-华盛顿体系”或者第二次世界大战后的“雅尔塔体系”，莫不如此。
国际关系包括政治、经济、文化、法律等多个方面的内容，其中，国际政治关系往往被视为国际关系中最重要的一个方面，甚至被等同于国际关系，这是因为在国际社会中，国家的政治力量历来是控制的力量、支配的力量，虽然国家的经济力量在国际力量对比中已日趋重要。[67]现实主义大师摩根索因过于偏执地提出“国际政治的铁的法则是，法律义务必须让位于国家利益”，否定国际法的制约作用而有替强权主张之嫌，招致学界的猛烈批判。然而，就体系变迁、格局转换等根本政治层面而言，国际法又无疑是附属于政治变化的。“世易时移，变法宜也”，否则，皮之不存，毛将焉附？1493年，迫于西班牙、葡萄牙海上势力的强大，教皇亚历山大六世（Pope Alexander Ⅵ）宣布在两国之间分割世界海洋。一个世纪后，“海上马车夫”荷兰崛起（1609—1713年），对葡萄牙、西班牙的海上霸权进行了坚决抗辩。格老秀斯的《海洋自由论》由此成为新的世界性旗帜。1714年，英国成为全球占统治地位的海上强国后，也随即抛弃了约翰·塞尔登的“海上禁锢论”立场，转而大肆推行“开放海洋说”。20世纪后半期，殖民地国家纷纷走上独立道路，要求以经济主权巩固政治主权，在他们的大力斗争和推动下，1982年的《联合国海洋法公约》对领海制度、毗连区、专属经济区、大陆架甚至海底资源进行了新的法律确认或创设。很明显，国际法的如此改变都不过是政治变化的舞动结果而已。
著名美籍华裔教授熊玠主张，一定历史时期存在一定的“体系价值”，这些价值来源于某些观念或理想。“如果规范可以被看成是‘游戏规则’，体系价值则为特定时期国家间关系这一游戏本身下了定义。例如，如果在18世纪，君权神授的观念是压倒一切的体系价值；在19世纪，主要的体系价值则是创建殖民帝国的要求。出于同样的原因，在20世纪，民族自决及相关因素成了主要的体系价值。”[68]体系价值其实是政治与社会文化的反映，因此，体系价值对国际法的影响也就是政治与社会意识对国际法的影响。例如，《联合国宪章》对民族自决原则的确认，来源于列宁和美国总统威尔逊之间的政治宣传战，“起初含义很窄，二次大战后，受政治价值的影响，开始成为全世界为之奋斗的理想”。[69]凡此种种，国际法对国际政治的确认和反映都是不言而喻的，所有这些都是法律作为政治工具意义的表现。然而，应该说明的是，并不是所有的法律规定都是所谓的政治工具的表现。像有关技术标准、医疗卫生和交通、通信等方面的法律，就不是政治的直接体现，虽然也不能完全排除其政治意蕴。
总体而论，国际法对国际政治的最大体现表现在宪章性文件的结构安排上。宪章性文件是国际政治对国际社会的总体布局和框架规划，是一般国际法的“母法”，一般国际法不得僭越宪章性文件的效力。例如，《联合国宪章》第103条规定，“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先”。对于有关区域办法，第53条规定，“如无安全理事会之授权，不得依区域办法或由区域机关采取任何执行行动”，区域行动，“不论何时应向安全理事会充分报告之”（第54条）。另外，宪章第2条第6款还规定，“本组织在维持国际和平及安全之必要范围内，应保证非联合国会员国遵行上述原则”。有关宪章的修改，宪章本身也规定了2/3的会员国包括安理会常任理事国“各依其宪法程序批准”的较高门槛。[70]因此，如同国内宪法是国家国体、政体及各种基本制度的根本一样，《联合国宪章》也通过反映一定时期的格局特点和政治要求而成为国际社会的基本准则和行动指南。如此，宪章性文件成为体现、反映国际政治利益和要求的最大的“橱窗”。
概言之，法律的背后是政治，法律既是政治运作的产物，同时也是确认保障政治发展的制度性工具。