农村土地资源融合与业态创新
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第二节 农村土地确权与“三权分置”

一 土地确权

按照国务院的部署,农村土地确权要在2018年底完成。依据《土地利用现状分类》(GB/T21010—2007)、《集体土地所有权调查技术规定》、《城镇地籍调查规程》等相关技术规定和标准,充分利用全国土地调查等已有成果,以大比例尺地籍调查成果为基础,查清农村每一宗土地的权属、界址、面积和用途(地类)等,按照统一的宗地编码模式,形成完善的地籍调查成果,为农村集体土地确权、登记、发证提供依据。农村土地确权是为了使农村土地产权的主体与权属清晰,以便有利于土地流转交易。

首先,有利于强化物权保障。土地是农业最基本的生产资料,现阶段,土地还承载着农民的生活福利保障功能。确权以后,农民作为土地承包经营权的物权权利人的地位就会获得法律上的认可和保障。这样,保障农民土地承包权收益就有了充分的法律支撑。我国农村现有的土地经营制度是土地集体所有下的家庭承包制,这个制度受到我国《土地管理法》和《农村土地承包法》的保护。

其次,确权以后,土地的所有权主体和承包权主体的权属范围更加清晰,权利内容更加明确,在制度和法律上为实施“三权分置”政策、将土地的经营权纳入市场交易机制提供了实现的条件。只有确权颁证,土地作为要素资源和财产属性的特征才能更加突出。土地资源和财产的所有者和承包使用者可以在法律规定的范围内依法交易相关权利。也就是说,任何社会主体想获得农村土地的所有权、使用权以及经营权都必须在国家规定的法律框架内,按照国家农村土地的权利交易规则流程办事,农民想转让土地经营权可以通过市场交易的方式获取相应的交易价值,不管这样的交易价值是实物或者租金。这样,农民的土地财产权利的特征就更有保障。

农村土地确权以后,土地的财产主体非常清晰,农民就可以行使土地的财产权利,比如可以进行权证抵押贷款,土地具有了可以进行打包的抵押物的功能,农民以土地进行贷款的财产权利就被法律所保障。同时,土地作为财产的其他权利也会在土地产权交易市场建立以后陆续体现,比如,将土地与其他资本组合组建农业企业,将土地经营权转移的租地收入和土地作为股份入股的分红权利就会因为土地产权的确权而获得明确的保障。

最后,土地确权以后,土地承包经营权的获得的期限及归属将明确而透明,这为减少土地承包经营纠纷,维护土地承包主体的各项合法权益提供了有力的保障。确权以后,土地面积不清、四至不明就不再存在,土地产权交易流转的风险就会大大降低。这对激励农户流转土地,鼓励外部资本与土地要素进行结合,完成城乡结合和产业结合下的农业新业态的建立具有历史性作用,这也是现代农业发展的必经之路。

二 “三权分置”的提出

“三权分置”的权利内容针对农村土地用途的不同而有所不同,针对生产性用地,比如土地、林地等,土地“三权”表现为土地的“所有权、使用权(承包权)、经营权”,针对具有宅基地性质的农村建设用地表现为“所有权、资格权、使用权”。但是不管农村土地用途有何差异,其所有权主体没有变化,都是农村集体组织。因此,土地确权和“三权分置”都涉及对产权主体的清晰界定。

首先确定所有权主体——集体的概念及内涵。承包权是土地使用权,现有的《土地管理法》和《农村土地承包法》已经明确其主体为农村集体成员,表现形式为家庭承包形式。由于现有的《土地管理法》和《农村土地承包法》还需要修改,农村土地经营权的主体没有在法律上得到界定。但是党的十八届五中全会提出稳定农村土地承包关系,完善土地所有权、承包权、经营权分置办法。2017年中共中央办公厅、国务院办公厅下发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》,明确指出“三权分置”是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。在“三权分置”下,所有权、承包权和经营权既存在整体效用,又有各自功能。经营权的具体实现形式也不是唯一固化的,土地出租、土地入股、土地托管、联耕联种、代耕代种等都有其适应性,鼓励通过多种方式进行积极探索。目前,《农村土地承包法》《物权法》中涉及经营权的内容,均是从承包方角度进行阐述,即“通过家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”,在下一轮法律修订中,应当补充完善经营权的有关内容,明确经营主体在流转土地上的相应权利,以稳定各方预期,促进土地流转和规模经营健康发展。[9]2018年中央一号文件又提出了农村宅基地的“三权分置”,宅基地的“三权分置”内容明显不同于生产用地的内容,在保持所有权主体内容不变的情况下,宅基地的“资格权”替代了生产性用地的“承包权”,宅基地的“使用权”替代了生产性用地的“经营权”。

三 农村土地所有权:谁是农村集体的问题

1.关于集体的概念

集体这个概念挺简单,但是理解起来千差万别。按照《现代汉语词典》的解释,集体就是许多人合起来的有组织的整体(与“个人”相对)。那么农村集体就是农村里的许多人合起来的组织。

乡绅治理下的村庄也是一种自治性的组织,张仲礼在《中国绅士——关于其在19世纪中国社会中作用的研究》[10]中提出了他自己的看法,认为19世纪的乡村绅士基本是告退的官员和受过儒家教育且有一定财产的乡村中产人士,他们有自己的处事原则,受命官衔而办事,或协助官府办事,有时候官吏们倡议议事,由乡绅号召村民执行,有时候由乡绅根据村民需要议事,通过官府批准形成议案,甚至还能得到官府经费的支持。有的地方有宗族存在,那么族长就是德高望重和有一定经济实力的乡绅,这些乡绅通过宗族的议事机构领导农村的各项政治、乡俗活动,一般不会干涉农民的耕种自由,当然,出现了村民的冲突,一般也由乡绅来调解。没有宗族的一般也有村公所,乡绅治理结合地方政府的指导,形成一种相互依赖、互相支撑的治理体系。

当然,随着土地的集中,大量土地集中在有产阶层,失地农民沦落为佃农,但农村土地的兼并并没有改变农村的治理结构。即便到了清末,乡村地主绅士往往出钱组建本村的防卫组织,以抵御流匪作乱。在这样的治理结构中的集体,就是村公所及乡绅宗族祠堂下的集体概念。每个农民对宗族族长治理的认同就是对集体的认同。大家可以看陈忠实的小说《白鹿原》,其中白嘉轩和鹿子霖就是典型的农村绅士的代表,白鹿原村的治理结构直到解放后才发生了改变。村民在乡村事务决策中起到很小的作用。日常事务由宗族族长及村庄主要的乡绅决定,重大事务也组织村民参加,但村民并不参与选举,也没有形式上的民主意识,因此从本质上讲并不是集体决策。而且,也不存在以一个整体的经济组织形式完成村庄的经济活动的组织。以此标准确定中国农村的“集体”,大致可以分为三个阶段。

第一个阶段,社会主义改造之前的时期,这个时期可以追溯到封建社会及民国时期,农民以私有农田和宅基地为生活来源和生活之所,由于不存在某种组织计划安排整个村庄的农业生产经营活动,因此,只有乡村治理结构(乡绅政治),不存在农村集体。

第二个阶段,社会主义改造完成之后到1978年家庭联产承包责任制的实施。这个阶段,在农村存在完全功能的集体,尤其是自20世纪50年代初农业合作化运动之后,在初级社,农民将自己的生产资料包括土地、大型农具、耕畜等投入初级社,由集体安排农业生产经营活动,农民们在形式上是共同劳动,实行“各尽所能、按劳分配”的集体分配形式。乡村由乡政府指导下的村委会自治管理,但是已经有党组织开始推动党的农业政策的实施。随着历史的演变,农村集体组织经历了两个时期,即合作化时期,也就是初级社到高级社时期,人民公社时期。第一个时期,农民进行社会主义改造的热情很高,自愿入社,合作生产,积极性高,自主管理型的集体组织特征明显。但是到了第二个时期,人民公社实行政社合一,将农村经济组织与农村治理机构合而为一,强调“一大二公”,搞“一平二调”,农民的利益受到了不同程度的损害,农民的积极性逐渐下降。到了后期,这样的集体组织反而阻碍了农业生产力的发展,缺乏激励的“一大二公”集体具有非常强大的资源支配权力,却缺少对农民的家庭收益增加的激励,农村经济趋于崩溃边缘。

第三个阶段,1978年家庭联产承包责任制实施到现在。这个阶段实行了以家庭土地承包经营为主要经济形式的统分结合的双层经营机制,由于农民获得了土地使用权,并且土地使用权的期限得到长久保障,农民在20世纪80年代中期以前积极性都非常高,农业经营成果显著,随着城市改革的推进,城乡差异导致劳动力资源价值发生逆转,出现农村劳动力的城市化转移现象。这个阶段农业集体组织的租用“名义”的成分居多。因为农民的经营活动不再依赖集体组织安排,尤其是在2006年取消农业税以后,集体组织除了具有对土地使用性质等监管的权力外,所有的经营权力全部转为农民持有。农村治理实行村民自治性质的村委会在乡镇政府指导下的政治运行机制。但是,农村的“统”的成分越来越少,因为,土地的管理由相应法律法规界定的政府职能部门负责,集体只有通过对土地性质改变进行监督来实现形式上的农村集体土地的所有权。因此集体的概念是存在的,集体的实质没有了。随着城镇化快速推进,农村建设用地被征收改变土地性质的时候,地方政府往往以村委会为集体代理人进行土地征收的谈判,虚无的集体反而将土地所有权拱手让给了地方政府。

因此,我们可以通过上面的分析将集体的概念概括为“零集体-集体-虚集体”。

以集体形式和权利内容为标准来分析,“零集体”阶段,既不存在集体的形式,也不存在集体的权利,因此所有的土地都是私有的,只存在乡村治理的结构:乡绅治理。“集体”存在阶段,既有集体的形式,比如初级社、高级社、人民公社,也存在权利的集体表现,农业经营权归集体,决策权也归集体,包括土地的所有权和使用权都是主体一致的。到了“虚集体”阶段,虽然名义上存在统分结合,随着土地使用权的长久化,“增人不增地,减人不减地”的政策使集体的使用权虚化,土地管理的权利实际上已经被法律法规界定给地方政府,村委会成了地方政府的代言人。村委会以代行集体所有权的名义获得土地改性(土地改性是指土地性质发生改变,下同)的收益,因此,村委会在土地流转方面成为农民利益分享者之一。农村土地在转移的过程中,村委会截留农民土地增值收益的事情屡见不鲜。

笔者2017年回农村,随便聊天,问60岁以上的老人,集体的概念在他们的印象里就是“大队”,这是“大跃进”以后的称谓,现在叫村委会。四五十岁的人,一般都是先一愣,然后说,哪还有集体,集体的概念在他们的意识里是虚无的;或者愣一会儿,不太确定地、满是疑问地问我“村委会?”问起80后、90后,干脆就摇脑袋,这些上学打工的年轻人们,除了知道自己的地被父母种着或者转给了谁,或者卖给哪家企业,一般早没有集体的概念。集体曾经是非常强大的名词,曾经在1978年以前是农村每个家庭劳作和生活的组织,这个集体是自己一家过活的来源。

1978年以后,中国大部分地区实施联产承包责任制以后,集体感觉是被“分”了。大包干包的是地,分的是集体。集体第一次从开始的唯一依靠,变为可有可无。那整体传达政策的村委会的大喇叭也逐渐安静下来,随着时间的延长,即便偶尔广播也不再是村委会委员开会的通知,而是卖商品的广告通知。那个曾经牵动每个人神经的集体随着承包制的深入,渐渐地在人们的心里面淡化。曾经“生产大队”下的“生产小队”变得更加可有可无,那些所谓的“生产队长”基本可以算是退休了,因为不需要再通知“社员”开会,也不需要指导农民今天明天干什么农活。农村,俨然一部村外河边上的水车,自行运转。从1978年到20世纪末,大多数农民还是赶着驴车日出而作,日落而息。陶渊明曾经在《桃花源记》里写道:“土地平旷,屋舍俨然,有良田美池桑竹之属。阡陌交通,鸡犬相闻。其中往来种作,男女衣着,悉如外人。黄发垂髫,并怡然自乐。”大有老子《道德经》里憧憬的情景:“小国寡民。使有什伯之器而不用;使民重死而不远徙。虽有舟舆,无所乘之,虽有甲兵,无所陈之。使民复结绳而用之。甘其食,美其服,安其居,乐其俗。邻国相望,鸡犬之声相闻,民至老死,不相往来。”

就在改革开放的前十年里,农民在自己的承包地里,辛勤劳动,无暇关注其他,在“交够国家的,留足集体的,剩下的全是自己的”的政策引导下,拼命在自己的一亩三分地里劳作,想争取留下给自己的更多一些。交纳公粮时经常排出一个长队,那是当时秋收后经常出现的情景。

2.如何理解土地是集体的

中国的土地制度是,城市土地是国家的,农村的土地除了界定为国家的以外都是集体的。中国农村在20世纪50年代以后先后经历初级社、高级社以及人民公社,及至改革开放以后的土地承包制的实施,农村土地和城市土地的界限是清晰的,这期间的矛盾并不大。近年来,随着中国经济的发展,城市经济发展迅速,城市扩张的过程就是农民集体土地减少的过程,农村集体土地完成了身份改变,地方政府获得了大量的土地改性的增值收益。毫无疑问,这期间的政府获得的土地收益就是我们常说的土地财政。

除非完成“城中村”或企业事业单位改造,否则没有太多可以供地方政府获取收益的城市土地。因此,随着城市的扩张,大量的农村改性土地成为地方政府土地财政来源。我们所有的城市人在享受土地财政的回报。城市公共设施与城市道路的升级优化以及城市的现代化都是土地财政支持的表现,甚至每一条地铁,每一条林荫大道,每一条滨海大道都有土地财政的支持。

我们是不是应该感谢政府通过土地财政给市民提供如此高效的城市设施呢?应该,但又不能应该。因为,改性土地形成的土地收益及土地财政收入是在非市场的模式与程序下完成的土地增值,政府用农民应该获得的增值收益的一部分为城市居民做了一些该做的事。

这些改性的土地的前身便是农村集体建设用地,甚至是农业生产用地。地方政府征收集体土地通过市场化的招拍挂方式将土地出让给地产商,从而实现土地的价值升值,这便是地方政府土地财政的经济学意义上的激励。

3.土地价格的定价权

我国的《土地管理法》明确规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这表示征地行为发生时,国家应对失去土地的主体给予相应的补偿,即征地环节所体现的土地收益形态为征地补偿。根据《土地管理法》第四十七条规定,“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补助费”。而根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》的要求,目前我国大部分地区征地补偿采用征地区片综合地价或统一年产值标准。

很明显,农村集体土地的定价是土地产出物的价值补偿定价,并不是对土地综合价值的权利属性的定价。从经济学意义上讲,按照这样的定价方式,地方政府只是补偿了机会成本中很小的一部分,还有大量的机会成本丧失,比如说,地域价值,土地稀缺性形成的增值,以及心理预期形成的价值,这些都没有计算在内。也许有人会说,土地增值的其他部分是政府通过建设形成的环境价值,不属于集体土地本身的增值,也就是说并不是土地成了金土地或者银土地才增值的,是政府做了个规划才升值的,与农民无关。这是一种强词夺理的逻辑。任何商品的增值没有单纯因素导致的增值,都是受环境的影响形成的增值。比如,广告上的明星说了句广告语,听众听到广告之后的确是买了商品,是不是所有的收益都要给明星呢?是不是都要给电视台呢?不是的,他们是按照契约完成的买和卖的交易。我看了广告,我觉得高兴了,我愿意按照某个价格买,那就意味着,商品的所有者按照契约有权利获得这部分收入,至于明星代言、电视台给广告时间,那是商品所有人和其他人的契约,与卖主无关。

农村土地世代由农民耕种,在民国及以前时期,解放后土改到农业合作社成立之前,有土地的农民或者地主都是土地交易价格的决策者。土地产权的交易主体是唯一的,土地产权是没有再分化的。农业合作社成立以后到1978年土地承包制实施之前,除了宅基地以外的农村土地是归集体所有的,土地产权也是唯一的,也很明晰,当然,这个时期宅基地的土地所有权出于历史的原因并没有明确界定,但是农村宅基地大多数是继承祖业,宅基地的买卖依然按照传统方式以家庭个人财产的形式完成交易。改革开放以后,农村实施土地承包制,农村土地的产权发生了分化,农民是土地使用权主体,根据土地承包合同享有土地承包期内的土地使用权。农村集体组织获得土地所有权,按照国家法律形成所有权功能。这样,农村土地产权两个主体的时代开始了。经历了改革开放40年,农民意识里的土地产权已经变为“土地是我的,但是土地交易我不能做主”的概念。按照《土地管理法》和《农村土地承包法》,土地征收的标准是按照土地产出的价值乘以一定的年限。比如,土地转让时计算土地转让价格,只能计算我土地上产出的玉米、土豆的价值,乘上20年或30年的时间,这就是获得补偿的全部价值,注意,这不是农民拿到手的价值,还有村委会参与。

本质上讲,地方政府是城市土地的谈判主体,是管家和代言人,村委会成了农村土地的谈判主体,是管家和代言人。

城市土地没有像农村土地那样被承包下去,因此管理城市土地的政府对破产企业的地块或者某个被撤并的学校、研究单位的土地按照市场上“谁出得多谁拿走”的传统获取了城市土地使用权出售的收益,已出售的城市土地使用权的期限为70年。农村集体的土地管家没有这么气派,原因在于农村土地实际的使用者是农户。想从农户手里把原来通过土地承包分出去的权利和利益收回来不容易。村委会纵然跟城市地方政府相对于各自土地似乎都是同等称谓的管家身份,却有天壤之别的权利。

按照法律规定,农村土地是集体的,也就是集体拥有所有权,这个集体里的农民只不过获得了“长久”使用权。因此,土地卖出去了,“集体”有法定的权利与农民来分配这部分的收益。

村委会代行管家的职能在这里体现得淋漓尽致。根据统计数据,所有农村集体土地出让以后的收益,90%以上的村委会按照某种比例与村民分配收益。当然这种分配有很多种形式,有的是通过村民大会形式上获得的权利,有的根本是独断专行的结果,有些甚至是不透明下的猫腻行为。

即便我们非常清楚地知道土地转性出让产权的价值本身被低估了,但就是这些被低估的价值依然没有完全,甚至说农民只分享了很小一部分收益。

让农民对土地如同其他阶层对普通财产一样,可以吗?当然可以,但必须使农民与其他任何职业一样处于同样的福利体系内才可以。当农业的产出效率和农业生产的价值尚未和其他产业具有均等的回报率的时候,留在这个产业的农民将是缺少创造力和技术的人力资源。就如同俗话所讲,除了会种地别的什么都不会来。而传统的农业已经无法让土地使用者通过土地经营获取社会的平均利润的时候,这个产业就必须变化了。此时,大量拥有技术和人力资源的农民开始离开土地进入其他产业。但是,土地能不能作为资产变现让农民能够以这个财产为依托去城里获取基本的生活条件是政府需要考虑的问题。这就是社会福利的覆盖。

不管中国农村的差异有多么大,社会福利的火光应该照亮并温暖每个角落。现在看来,中国现阶段的福利是分割的,农民的社会保障是土地,城市的居民是政府提供各种社会保险,西方国家没有户籍制度,每个人依据其身份证号(社会福利号)享受同等的基本社会福利。

中国的农民因为以土地为福利的供给来源,区别于其他阶层中不同职业的政府福利供给来源。这是农民阶层化的一个主要原因。每个纳税人在国家法律税收体系下,应该享有同等的社会福利。

四 关于谁是农民的问题

农民土地矛盾的主要原因是土地产权边界不清晰。即便是“三权分置”之后,农民的土地产权边界仍然不是最清晰的。在制度经济学里,有科斯三大定理。其中第三定理尤为重要,他讲道:“因为交易费用的存在,不同的权利界定和分配,则会带来不同效益的资源配置,所以产权制度的设置是优化资源配置的基础(达到帕累托最优)。”农民的土地产权是所有土地产权中最不明晰的,因此以不明晰的产权设置的制度必然也是缺乏执行力的。下面分几个方面来说明这个问题的存在。

1.农民、集体与户籍的问题

这是一个老生常谈的话题。谈论这个话题的文章,研究这个问题的论文在中国已经多如牛毛。

户籍本身不是问题,户籍实际上是一种身份登记制度,西方国家也有公民一出生就登记公民信息的制度。户籍不是问题,问题是户籍的福利化特征使户籍成了社会成员身份与福利分配差异的藩篱。户籍登记首先是身份证明,这是最基本的功能,其次是社会福利的依附,这是第二功能。按道理,户籍制度这两种功能我们都是认可的。但是,问题就处在福利通过户籍的差异化进行了区隔。在城镇化过程中市民身份的获得本是一种人口流动的自然记录,但是城市福利与农村福利的差异化,将这种自然记录进行了身份和福利差异的对接。这间接证明农民福利的低下和城市福利的完善。

城市居民的界定和城市管理者管理城市的方式就是区隔化,城市政府将原来不属于自己的居民和现在属于自己的居民分割开来。一方面这会减少原有城市居民对福利摊薄的担忧和抱怨,另一方面也会减少城市管理者的管理责任和事务。哪怕城市需要外来人员的服务,那尽可能地获取其对城市的贡献,减少城市对外来人员的责任和福利的给予。城市对农民工的管理心态是市民区域化心态下的一种表现。获取城市居民资格成为一种奢侈的福利待遇。这说明城市居民的福利待遇比农村居民的福利要好。

城市居民的高福利来源于城市是优质资源的聚集地。资源的聚集具有形成高回报的规模效益基础。城市人口的高聚集状态就是有高回报资源的趋利性行为结果。以上学为例,中国的大学大多在大城市,大城市和大学好像是天然的生态系统的配搭,因为中国的大学除了承载教育的职能,还要将员工和学生的生活职能一并承担,在城市里,大学可以集中使用城市资源,比如交通、水电、垃圾处理,而在农村,大学运行的成本可能要高许多。这导致中国的大学集中在大城市。但是户籍关系及城镇化进程的限制导致农民并没有条件快速完成身份转换。因此,随着大量劳动力外移,身份与土地的黏着关系导致土地撂荒现象出现,并趋于严重。

随着2006年国家取消农业税,农业经营出现了短期的恢复,但是农业与其他产业投入产出效率的差异导致的农民外流并没有减少,中国城镇化的加速也开始给农民转换身份提供了机会。户籍制度的放开降低了农民进入城市获取合法身份的藩篱。此时,中国特色的农民工队伍出现了分化。候鸟式的农民工大多数属于中年及以上的农民工,他们对故土的感情比较深,父母年龄较大,另外其劳动技能相对缺乏,导致他们像候鸟一样在农闲时出来在城市获得短期就业机会,在农忙时又返回农村从事农业生产。当然,随着农业机械化的普及和推进,农村需要壮劳力回家秋收和麦收的情况越来越少,这个群体的农民工呈逐渐减少的趋势。

再就是农民工二代,他们跟随父母在城市学习和工作多年,对城市环境的熟悉程度远远高于农村,即便没有获得很高的学历,由于对父母所从事的职业以及城市环境的了解,很容易在城市获得就业机会,这部分农民工二代从本质上已经融入了城市产业,但是其户籍关系和身份还没有改变。如果城市福利能够覆盖到这部分群体身上,其最终脱离农业居民身份是早晚的事。因此,随着我国社会福利的进一步一体化,这部分农民工的城镇化是最容易完成的,他们也是我国城镇化的主力。同时,由于这部分农民工已经具有在城市长期生存的能力,其对农业经营反而更加陌生,其对土地感情比较淡漠,但是出于对土地财产性增值的期望,其对土地的流转更具有倾向性。这部分农村土地承包主体的土地是最容易与其他资本进行结合、城乡融合的。

2.农民个体(家庭户)的真实土地产权

从历史角度分析,新中国成立前中国共产党为了凝聚农民的向心力,提出耕者有其田的制度,这是有章可循的,迅速获得农民的拥护,通过走“农村包围城市”的革命道路获得了政权。在新中国成立初期,通过《中国土地法大纲》将土地平分给了农民。随后,在1956年底完成了城市社会主义改造之后,中国共产党发现农村的土地制度并没有改变中国几千年来的农业经营模式,历史上封建王朝的土地制度证明这种模式是不能迅速提高农业效率的,也不可能体现社会主义的优越性。

因此,中国共产党开始对农村土地进行初级社、高级社甚至人民公社改造。查阅历史资料,我们会发现农民入社是自愿的,并不是强迫的,当然,在大环境下,每个人都无法改变社会环境和潮流,笔者也向来不认为中国共产党分地和收地是一种手段,当时党和国家的目标也是希望能够有一个迅速超越任何制度的国家管理绩效,这是完全可以理解的。从新中国成立初期的“分地”到高级社的“收地”,前前后后不过七八年的时间,土地从农民的手里转给了农民尚不熟悉的“集体”。这个阶段,正是土地产权从清晰到模糊的开始。农村土地私有产权到共有产权,“分田分地真忙”的景象变成了“交田交地真忙”。产权的界限在这两个“真忙”中发生了巨变。

从1958年到1978年,20年的集体土地所有制的运营之后,中国农村的土地又开始了新的变革,那就是又从集体所有转变为集体与个体的对土地所有权的分割。农村土地家庭联产承包责任制的实施,是对土地私有产权和土地公有产权的一次重新界定。虚化的土地所有权给政府作为代理人的机会,土地的集体所有权利的拥有者具有非常确定的终极权利,将土地的使用权以“承包”的形式分给农民家庭,完成名义上的土地产权的分割。虽然,在当时并没有科斯的产权制度指引农村土地的改革,但客观上是对农村土地产权束的一次划分。但是,这次对农村土地权利束的划分是不彻底和模糊的。农村土地产权束里的所有权和土地使用权的使用对象既有明确的部分又有模糊的部分,比如,当农村土地的使用权与土地所有权发生矛盾时,对两种权利的地位和利益分配如何处置并没有界定。所以说,农村土地使用权的权限与土地所有权的权限关系界定是存在纰漏的。

集体土地所有权,在法律上归属全体村民,全体村民是不具有任何权力行使意义的整体,甚至根本称不上一个组织,只是一个个体组合。因此,土地所有权被地方政府和其代理人村委会实际掌控,代行农村土地终极所有权的所有权利。农民的土地使用权(承包权)在延长了30年后,现在已经被界定为长久,注意:并不是永久。但长久与永久如何区别又是非常模糊的。如果将承包权确定为永远的权利,那实际上相当于弱化了所有权,实化了使用权。问题是,并不是这样,因为权利的界定在所有权和使用权之间是不清晰的,极容易出现所有权侵犯使用权的情况。现举例说明。

比如,按照现在的“三权分置”的办法已经确定土地所有权归集体,使用权归农民家庭户,经营权归经营者。似乎很明确,但是细想起来,我们依然弄不清其权属关系及权属内容。2016年10月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》对“三权”的界限和主体的界定仍有不清晰之处。即便后来又有国务院对该政策的解读,但并没有解读出权限,每个主体与另外主体间的关系与权属界限依然不甚了了。

比如,集体所有权,首先要界定所有权的主体“集体”是谁。按照《村民委员会组织法》的规定,要求建立健全集体组织民主议事的机制,切实保障集体成员的知情权、监督权、决策权,确保农民集体有效行使集体土地的所有权,防止少数人私相授受,谋取私利。集体组织是什么?集体成员不就是全体村民吗?农民集体又不是一个组织,如何形成集体土地的所有权呢?因为它要承担的职能非常重要,要知情,要监督,要决策,要确保是集体行使所有权。

虽然在意见里明确规定不许虚置集体所有权,可是这个集体根本就不具有法人的资格,这导致村委会和地方政府有可能乘虚而入攫取控制权。与其如此,倒不如把这些权利明确地界定给政府或者村委会,况且土地所有权的实际知情、监督和决策最终受到各种法律法规的制约,已经界定给了主体,没必要再多此一举。虚化就虚化,把所有权的每个权属虚化到集体,就必然实化到政府部门,比如国家的土地部门、环境部门,村委会的协调部门。

这样的结果就是农村土地的所有权真的不是集体的,是国家的了。怕什么呢?城市的土地都是国家的了,农村土地是国家的怎么了?只要能保证农民拥有长久承包权就可以。所以,在土地所有权方面,完全可以国有化,这比虚化的集体要有效率得多。

前文说到农村土地也可以国有化,最重要的前提是农民在确权后真正拥有土地使用权。土地的所有权是《宪法》和《土地管理法》界定的虚化的集体的。农民拥有的是确权后的长久的使用权,甚至是永久的使用权,在国家法律法规界定的范围内,长久的或永久的土地使用权主体就可以将土地以财产交易的形式进行流转。政府部门依照《宪法》和《土地管理法》保证土地的性质和土地用途不发生改变,至于土地到底是城里人种还是乡下人种,就没有那么重要了。

“两权分立”表述如下。国家界定土地管理部门拥有土地使用的监督权,保证土地的性质不发生改变或者依照法规发生改变。村委会是农民的自治与服务机构,土地确权以后不再拥有任何对土地处理的权利,只有协调的权利。土地集体所有不变,但是集体这个主体界定为村域范围内的土地使用用途和交易的监管机构。其所有权利的行使为土地法律规定的政府部门委托的权利内容。农民可以在国家法律范围内将土地以财产权的形式进行自由交易。其土地使用权的交易对象没有必要限制其身份,一个公务员也可以做农民,只要他愿意,他可以购买土地去经营。当然也可以以土地的交易价值进行入股和投资。

农村土地的使用权与经营权,本来就是无法分开的,经营是使用权的一种表达形式而已,或者说一个主体有意向经营土地,其必须获得土地使用权,可以是全部也可以是部分的使用权,这完全由交易双方自由确定。就如同某人有一辆自行车,他可以将其出租,也可以卖出去,也可以自用。不管怎样使用这辆自行车,必须遵守国家的法律和法规,比如,自行车不能改装,只能走非机动车道,除此之外别无限制。如果说,还有个自行车协会,那么这个协会是个自治组织,只是负责为自行车拥有者提供自行车使用的便利和行使监督的权利。权利界定的边界清晰是指权利之间的关系是清晰的。至于自行车的经营权,自行车的使用权所有人当然可以将自行车出租出去,时间可以签个协议自定。

土地确权是件好事,但是确权的同时也要将权利的明细说清楚,让农民知道土地是自己的了,关键是怎么让自己的土地进行配置更有价值。土地确权后,要给土地使用权人一个权利明细。农民的使用权也就是承包权具有了财产性质,既然具有了财产性质那么就涉及财产的所有权问题,通过相关文件的分析会发现,农民可以以承包的土地抵押和入股,这已经明显具有私有财产的性质。不论我们如何界定土地所有权和使用权,土地承包权的长久化(其实就是永久化,“减人不减地,增人不增地”不就是永久化的产权模式吗?),必然让土地集体所有权虚化,因为土地所有权者所谓监管和决策职能又与国家各土地管理部门的职能相重复。

本质上讲,土地承包权的永久化、土地承包权表现的财产权利化就已经印证了土地私权权能的性质。就如同城市建设用地尤其是住房建设用地是70年的使用期。目前来看,城市建设用地的使用期的自动延长已经毫无悬念,关键问题是是否需要再收土地的使用费。综合考虑住房建设用地的使用费的征收成本以及征收导致的社会矛盾,城市住房建设用地70年后单独征收土地使用费的可能性不大。唯一有可能的是,在房产持有税开征以后,将其中的一部分包含在这个税种里。非常明确的是,城市住房用地土地使用权必然也是长久的,与农地的区别就是土地是不是再缴纳使用费而已。2006年取消农业税,实际上意味着农业土地的使用费征收已经终止。

那么,很明显,在“三权分置”制度的设计下,农民的土地与城市居民的住房用地本质没有什么两样,都是财产权的一种表示。

3.农民的职业与阶层问题

农民的土地在确权以后,农民就应该是拥有土地资源的自雇职业。当农民将土地转租或者转卖给别人的时候,那么农民的职业身份必然也随着其依赖的福利来源的改变而改变。比如,农民出去打工,雇用他的企业必然要按照社会福利规定给予他与没有农地的人一样的待遇。农村土地不应该是区别对待的符号。农民有地就如同市民有房子一样,只不过,这个农民比市民可能多了这样一种性质的财产。农民只要获得了非自我的雇用就不应该再叫农民,也不应该叫农民工,农民被企业雇用,不管有没有土地都应该叫工人或者其他什么称谓,甚至也有可能是公务员。“农民工”是一个畸形社会福利体系下的称谓和歧视性的阶层划分的符号。

为什么没有“工人农”呢?为什么没有“教师农”呢?为什么没有“公务员农”呢?为什么没有“研究员农”呢?因为农民被歧视地界定为社会的最底层,当有了可以获得某个阶层的一点点小福利的时候,农民的后缀就有了这么个装饰,骨子里,这个名词暗含农民当一辈子工人也不是工人的含义。所以,农民将耕种土地作为自有财产来完成自雇,如同个体户一样的,其实是一个微型的企业,政府只需要按照社会通常的福利体系覆盖他们就是了。

既然如此,那么允许农民自由地将自己的土地出租、买卖就没有什么讲不通的了。至于担心失去土地的农民会成为流民,会成为贫民区的贫民,如果有公平平等的社会福利体系覆盖他们,那么这个担心就是多余的。因为,土地转移的财产可以作为其丧失自雇资格的一种资金储备由社会福利体系进行一定程度的抽成,变成其享受的失业保险、医疗保险等的一部分,也可以作为失地农民的职业和技能培训的储备金。有了这样的安排,农民没有了土地,那就由国家给他们创造重新被各产业雇用的机会,包括农业,毕竟这个环境是他们最熟悉的。当然,随着社会发展,其他产业对服务人员的需求也会给他们在交易土地以后提供机会,这就需要有一个社会福利体系进行农民土地福利丧失后的对接。

4.“三权分置”下的集体与农户

“三权分置”的核心思想是将农村土地的所有权、使用权和经营权分别界定给不同主体。

赋予农村土地财产权与城市土地“同地同权”,这个呼声现在非常高,国家也正在考虑制定相应的政策,但仍然处于试点阶段。赋予农村土地与城市土地同等的财产权是土地市场化交易的必然要求。城市土地已经市场化交易了,那么,赋予农村土地同样产权地位并不是什么难事。关键的问题是,要坚持农村土地在集体所有制下,对农民土地处置的权利的保障机制要健全,如果能够再建立起透明公平的土地交易机制,农村土地资源就能够与其他的资本结合形成最优生产模式,达到“帕累托”最优不是什么难事。

笔者向来认为农村集体土地所有权是实际意义的虚化,是保留形式上主体地位,实际上农村集体土地只要涉及所有权变更都有相关的法律和部门进行管理。政府将农村土地所有权的一些实体权利进行了分割,甚至是分割了一大部分。我国《宪法》和其他与农村土地相关的法律法规,赋予了政府土地监管部门足够的监管权能,比如土地性质改变必须国务院批准,土地的数量和质量由自然资源部监控,农村土地本村流转由村委会登记。可见,农村集体组织作为农村土地所有权的主体是一个相对比较“虚”的主体,其土地权利已经分化。

农村土地现在还不具有与城市土地同样的产权地位。一旦赋予其同等产权地位,那么意味着,当土地进行交易的时候,土地三种权力要参与分配土地增值收益,其增值收益的划分标准是土地财产权体现的依据。

农村土地的性质和面积是不允许轻易改变的,也就是我们经常说的“红线”是不能碰的。在“三权分置”下,法律规定所有权是集体的。我们究竟给所有权主体以何种财产权呢?从现有的农村土地所有权的权利内容来看,只要土地使用者按照法律规定进行土地使用权的交易,其所有权的权属不涉及财产收益问题。因为,土地所有权基本是对土地性质和土地用途的规定。这些在土地使用权交易中并不产生收益。

农村土地产权中的使用权、收益权和部分处置权(由于土地性质等按照法律不可更改,因此其处置权是部分的)可以通过承包权的形式获得,土地的经营权是使用权的衍生权利,可以附着在使用权上,也可以将这部分权利转让出去,这也就是“三权分置”的第三种权利。本质上讲,笔者认为这个权利没必要单独提出来。“三权分置”的本质是两权,经营权是转让使用权后的自然附带。

现在的问题是,因为集体拥有所有权,那么当土地的使用者主体发生改变的时候,如何赋予集体对新使用权主体的权利关系?这是现在尚未解决的问题,主要包括以下内容。

第一,谁具有农村土地的经营权,即经营权转让的对象是谁?在没有赋予土地财产权的时候,土地的转让基本都是在农户间进行的。同村农户占大部分,个别有外村、外乡,甚至外省农民承包,但基本都是农民之间的土地承包期内的使用权交易。当土地被赋予财产权以后,土地的交易主体可不可以让所有中华人民共和国公民和法人来经营土地呢?也就是说允许不允许公司、城市居民来获得土地?从“三权分置”的主旨来看,土地的经营权是可以转让的,并没有限定转让对象的性质。其实,土地经营权是黏着在土地的使用权上的,经营权的权属性质是获益。

随着社会福利的城乡一体化,土地的“同地同权”的定位就决定了土地经营权(土地使用权的一部分)可以在不同性质主体、多主体之间转让交易。因为,土地的农民福利属性已经被社会福利所替代。举例来说,当农民将土地使用权通过交易市场交易出去以后,农民可以用土地收益购买城市房产,农民自然就会成为市民。当然,城市居民也可以通过土地交易市场获取土地经营权进行经营,因为土地的同地同权,其增值部分是市场化的,其收益的主体是使用权实际主体,而不是所有权主体。这就意味着农村集体在土地确权后,尤其是同地同权以后,使用权主体是不应该具有限制土地经营主体转化职能的。所有的公民、法人甚至是外国经营者都是可以通过交易获取土地使用权来经营土地的。农民的福利障碍、农民的身份障碍(土地的黏着性)、农民的交易障碍的去除将为土地资源的流动提供巨大的润滑作用。

那时的集体内成员发生变化的频率比现在更加迅速,比例更高,正是因为集体是一个形式上虚位,受政府委托具有土地实际代理人职责的组织,这并不妨碍土地使用权主体更换。目前,土地确权以后就已经具有交易功能之一。权属明确了才可以交易。集体更加注重土地的性质、土地质量、对土地面积的监控职能,其经营权主体的属性就变得无意义了。

这样做的好处是,土地增值收益强的企业和技术就会随着土地使用权的无障碍转移而顺利与土地结合。可以设想一下,一块土地由原村民经营每亩地的收益为一年1000元,而某一企业经营该土地,尤其是可以兼并后集约化经营其收益是每亩地一年2000元,通过市场化交易,确定交易价格为40000元/亩,获得40年的经营权,对于农民而言其获得土地成本是零,是通过土地确权获得的。因此,农民获得的是无本收益,而企业获得土地后20年就可以收回全部成本,其后是纯收益。当然,土地经营效益越高,其收回成本的时间越短。农民通过获取的交易收益,可以在城市获取相应的地产,当然也可以在现有企业内得到工作。

看起来,这样的交易好像没有集体什么事,集体没有收益,但是其职能不是收益职能,是监管和管理职能。作为公有土地的所有者主体代表政府获取农业企业的税收,这也是一种收益形式。当然,也可以通过农业支持政策在某个时段内不征收农业企业税收,但这目的是孵化农业企业,一旦农业企业孵化成功,其具有税收贡献。这体现了集体的收益,是一种未来的收益形式。

在“三权分置”下,集体所有权主体虚化,但是代行主体权利的政府职能部门及村委会的权利并没有虚化。这个集体不会像城市土地所有权的代行者有天然的逐利倾向,不会再有土地财政。

第二,关于宅基地呢?

其实,宅基地及其他农村建设用地才是真正的“同地同权”的重点。宅基地的“三权分置”与生产性土地有很大不同,宅基地属于建设用地,按照现有的农村土地的法律法规,农村建设用地是可以以公共利益为目的进行征用的,其实就是变性(改变土地性质),这里面有个巨大的问题就是,公共利益是一个很难详细界定的属性。比如,按照规划,城郊建设大型商业中心既可以算公共利益,也可以不算公共利益。现在看来,大部分农村建设用地基本是按照公共利益征收的。征收之后,如果用于商业开发再进行“招拍挂”。其实,所有的商业地产获取土地的前提都是地方政府首先取得土地的控制权。城市建设用地的供给者只有政府一个角色。当前自然资源部提出来建设用地的多角色的机制。2018年1月15日国土资源部(现自然资源部)部长姜大明提出,要探索农村集体建设用地的“三权分置”的“三权”是“所有权”“资格权”“使用权”,将农村闲置的宅基地资源激活。这只是自然资源部领导的一个讲话,因此看来,这也是一个可能的方向,但是很清楚,农村宅基地的所有权人和使用权人也开始要具有财产的增值资历和机会了。

按照现有法律法规的规定,农村的宅基地属于集体所有,农村每户家庭只能拥有一定面积的一处宅基地,其他的宅基地是要收回的。但是,在传统上,中国农村的宅基地都是祖宅下的宅基,甚至祖祖辈辈传承了上百年,政府要通过一两部法律就将一个家族的超过规定的宅基地收回肯定是有一定难度的。而且,随着城镇化进程的加快,农村宅基地人户分离现象越来越多。宅基地的强制收回是不现实的。

在已经完成的农村宅基地确权的基础上,通过政策引导和宅基地使用权市场建设完成农村宅基地交易流转倒是现实的。按照国土资源部部长2018年1月15号的讲话精神,所谓的宅基地的所有权不存在争议,肯定是农村集体的,其表现的虚化形式、实化主体跟农村其他类土地没什么区别。使用权也很清楚,因为在确权以后,宅基地的使用权的主体是最明确的。那么有争议的就是这个资格权了,笔者理解这里的资格权有这么几个含义。

首先,谁有供应的资格?以前,所有的在农村建设用地上建设的租赁和对外销售的住房都是非法的“小产权房”,只要是带有“集体”前缀的建设用地都是没有资格成为住房用地的。

农村宅基地主体可分为如下几类。

第一类,自有宅基地的主体,这类宅基地确权后以自住为主,或者兼以经营,主要为在城市郊区和旅游景区的“农家乐”“渔家乐”等,其经营用房本身又是家庭居住用房,合而为一。确权后,宅基地和住房都由原房主继续使用经营。

第二类,经过土地整理、土地置换,新近获得宅基地使用权的主体。已经举家迁往城市的宅基地使用者可以通过市场化交易,将宅基地的使用权转给其他主体。这里面就涉及谁有这个接盘者资格。按照2018年国土资源部的说法,城市居民及法人是没有资格获得的。笔者认为,只要合乎国家规划,既然“同地同权”,任何个体、企业都可以有资格获得这种土地的使用权,按照国家的规划进行审批建设就应该被允许。只要保证土地交易的透明化和市场化,国家真正保证市场中的公平交易就可以了。比如,一个农村的三口之家,儿子考上大学落户城市,父母年龄大了以后,考虑在儿子所在城市购买住房养老或者去该城市养老院养老,那么通过出卖自己的宅基地的使用权、住房的所有权获取交易收益,之后,在儿子所在城市购买养老住房或者养老服务,完全是可行的。通过这种方式来盘活空心村的宅基地土地资源被证明是成功的,如果今后宅基地的使用权能够通过规范化的市场交易完成升值,那么城镇化的进程必将加快。

第三类,撤乡并村的全部农村住户的宅基地使用权主体。这种土地所有权主体是集体,使用权主体是集体内的家庭户。据报道,有的农村由于年轻人全部出去打工,全部留守的都是妇女、儿童和老人。按照国外的伦理逻辑这是不符合人性的。儿童的监护权应该天然地由父母行使。目前看,这种状态导致留守儿童受伤害的情况非常普遍。如果农村的土地能够有足够的交易市场完成市场化的交易,土地的增值部分能够真正归属农民,那么在去除了户籍制度影响人口迁移的藩篱后,政府在落户和儿童上学上再给予引导和辅助,老人集中养老或者跟随子辈养老的问题解决后,农村宅基地整体规模化的交易与乡村撤并规划相结合对推动城镇化进程更有积极作用。

在现有《土地管理法》下,农村宅基地以外建设的非自用的商住房房产都是非法房产,这就是“小产权房”的渊源。政府是唯一的城市住房的土地供应者,所有的农村集体建设用地必须先被征用,转性为国有土地。现在,如果允许在农村建设用地上建设住房,那么显然首先改变的是“小产权房”的非法性,今后就可能不再有“小产权房”的称谓。“集体”的土地真的跟“国有”土地平权了。但从现有的政策及政府的探索方向来看,现有的“小产权房”要想转正也不容易,因为所有的“小产权房”是在没有任何审批和规划的状态下建设的,要想“洗白”,必须确定标准,对符合规划标准的可以“洗白”,不符合规划标准的依然是非法的。同时,使农村集体组织与城市政府成为同等的供地资格主体,这必然会彻底解决今后的“小产权房”的问题,也就是“小产权房”只会有存量不会再有增量。

其次,谁有建设的资格?要建设就要有规划,农村的规划要根据乡镇的规划,乡镇的规划要依据县市的规划,县市的规划要依据省级的规划,省级的规划要依据国家的规划。一句话,没有规划就不可能有建设。按照城乡发展的规划,撤乡并村是城镇化的必然选择。农村建设用地供应者是集体,建设者可能是家庭户,也可以是土地流转后新的主体,如企业,但是只要符合国家农村发展战略的规划,就应该具有开发建设的资格。当然,一家一户的宅基地进行开发建设可能更没有效率和质量保证,国家应该尽快出台关于农村建设用地的建设主体资格要求的规范。