三、德日刑法学的借鉴与我国刑法学的突围
历史进入20世纪90年代后期和21世纪初期，我国刑法学面临着重大的学术转型，这就是李海东博士所说的刑法的规范学建立。其实，学术是一个累积的过程。回顾从1979年重新起步的我国刑法学，在整个80年代基本上处于刑法教科书阶段。虽然出现了个别专著，但由于受整体研究水平的限制，还未能从苏俄刑法学的阴霾中走出来，因而总的来说学术含量并不很高。从90年代初期开始，随着译著的出版，逐渐引入德日刑法的学术话语，慢慢出现了一些较为合乎刑法规范学的论著。其中，张明楷教授是佼佼者。张明楷东渡赴日深造，对于日本刑法学有着较深的造诣，在此基础上对我国刑法进行研究，出版了《未遂犯论》(法律出版社，1997)、《法益初论》(中国政法大学出版社，2000)、《刑法的基本立场》(中国法制出版社，2000)和《刑法分则的解释原理》(中国人民大学出版社，2004)等著作，对于提升我国刑法学的学术水平作出了应有的贡献。我本人的刑法学研究也是经历了一个演变过程，从1984年到1992年，除发表了数十篇论文(收录在《当代中国刑法新理念》一书，中国政法大学出版社，1996)外，先后出版了《正当防卫论》(中国人民大学出版社，1987)和《共同犯罪论》(中国社会科学出版社，1992)两部个人专著。这两部书是在我的硕士论文与博士论文基础上修订而成的，现在看来学术水平一般。以《刑法哲学》(中国政法大学出版社，1992)出版为标志，意味着我为期10年的学习阶段的结束，进入到一个创作时期。《刑法哲学》是一个大杂烩，应然与实然、形式与实质、规范与事实，各种刑法学知识成分相混合。在《刑法的人性基础》(中国方正出版社，1996)和《刑法的价值构造》(中国人民大学出版社，1998)两书出版以后，我的刑法哲学研究暂告一个段落，开始回归刑法的规范学，其成果就是《本体刑法学》(商务印书馆，2001)和《规范刑法学》(中国政法大学出版社，2003)。对此，曲新久教授在书评中指出：“从《刑法哲学》到《本体刑法学》不仅是陈兴良教授个人的学术研究历程，一定程度上也反映了我国刑法理论研究的进程，其中蕴涵着的学术意义值得评论与回味。”注120在书评中，曲新久教授采用了“朴素的回归”这样一个颇具意味的表述。这里的回归，就是向刑法规范学的回归。对于我来说，这是刑法学的学术进路的一种回归；对于我国刑法学来说，这是刑法学之整体性危机的一种克服之道。
然而，刑法的规范学之建立绝非易事。除知识更新以外，我国刑法学面临一个重大的难题，就是如何处理我国刑法学的历史遗产。在《本体刑法学》一书的后记中我曾经指出：“我国目前的刑法知识，除历史传统的某些影响以外，基本上是外来的。各个不同的时期分别吸收不同的外来刑法知识，例如，最初是苏俄的刑法知识，后来是德日的刑法知识，晚近是英美的刑法知识。这些刑法知识互相之间存在着思想理念上的冲突与逻辑进路上的矛盾，在我国刑法学体系中未能融为一体。在这种情况下，对我国的刑法知识作一次系统清理，清除内容上的抵牾，使之协调统一，是十分重要的，也是将来我国刑法理论发展的基础。”注121这里我提出了一个刑法知识的融合问题：引入之后尚需融合。我认为，我国目前的刑法知识中，苏俄刑法知识与德日刑法知识存在一种消长趋势：苏俄刑法知识的影响日益萎缩，德日刑法知识的影响逐日隆盛。但是，在刑法知识的基本构造上还是受制于苏俄刑法学，这主要是指犯罪论体系，从而造成了苏俄刑法学与德日刑法学之间的知识冲突。
犯罪构成是苏俄刑法学的概念，指犯罪要件的总和。苏俄学者指出：“我们将个别犯罪构成加以概括化，由此而创造关于犯罪构成的一般概念。犯罪构成的一般概念，其自身应包含每一个犯罪构成所具有之一切基本因素。只有在这个条件之下，犯罪构成的一般概念才不是空洞的概念，而是其本身含有个别犯罪实质要件的实质概念。”注122因此，关于犯罪构成一般概念的研究，应该包含着对每一犯罪构成之所有因素的研究，这些因素包括：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。我国的犯罪论体系就是在此基础之上形成的，尤其受到苏联司法部全苏法学研究所主编《苏联刑法总论》(彭仲文译，大东书局1950年版)和特拉伊宁《犯罪构成的一般学说》(王作富等译，中国人民大学出版社1958年版)两书的影响。前者是苏俄的教科书派，后者是苏俄的反教科书派。尽管当时我国学者对苏俄刑法学界内部的这种学派之争不是了然，但这种学说上的差异与观点上的对峙仍然是客观存在的。我国学者揭示了特拉伊宁的犯罪构成论的二元性质，呈现出“双重”的品格：“一方面论述作为刑事责任根据的危害行为实质的、广义的、综合的、一般的犯罪构成；另一方面论述作为分则法律规范注释的、形式的、狭义的、具体的、法定的构成因素。一方面批判西方构成要件论是形式的，主客观分立、形式与实质分立的；另一方面他自己的构成因素论又回到先前批判的、形式的、分立的思路上。这种二元的理论结构和双重的品格，是他借鉴西方构成要件论与苏联当时的法律、社会实践相结合的产物，也是他的理论令人感到困惑的关键。”注123
特拉伊宁在将德国的构成要件论改造为苏俄的犯罪构成论过程中起到了重要作用。当然，这种改造尚不彻底，存在所谓双重结构，由此可见其理论的不伦不类。苏俄以社会危害性为中心的四要件的犯罪论体系引入我国以后，使我国刑法学深刻地打上了苏俄刑法学的烙印。囿于苏俄刑法学的框架进行研究，当然具有其内在理论上的统一性。但在德日刑法学的话语系统引入以后，与苏俄刑法学的逻辑冲突就不可避免。在这种情况下，苏俄刑法学就成为德日刑法学引入的阻碍因素。在不改变苏俄刑法学的架构的前提下采用德日刑法学的概念，则“机器”与“部件”之间难以适应。例如，我国学者往往将德日刑法学建立在构成要件之上的概念直接嫁接在我国四要件的犯罪论体系之中，这就不可避免地存在体系性障碍。
其实，我国对犯罪论体系的反思与重构始于20世纪80年代中期，以何秉松教授发表在《法学研究》(1986(1))的《建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系》为其发端，此后开始了长期的探索，但效果并不理想。究其原委，我认为还是没有彻底清理与清算苏俄刑法学的影响。这实际上是一个在刑法学知识上的“拨乱反正”的问题，既未拨乱，何以反正？这里就涉及如何评价我国目前通用的犯罪论体系问题，广而言之，甚至是一个如何评价我国目前刑法知识的问题。对于这一刑法知识的现状，我是抱着一种同情的理解的态度来对待的。因为刑法知识作为权力(国家与法律)的附着物，它是被决定的，刑法知识很难脱离政治而自足地存在，这里太多无奈的成分，对此我们应当在同情的基础上理解。但同情的理解毕竟是感性的态度，而理性的立场则是反思并且变革。这是一种不值得满足的现状，只有具备了超越的勇气与能力，创新才是可能的。我本人也是目前我国刑法知识现状的承续者，甚至是参与者，但我从来不是现状的满足者而恰恰是变革者，而变革的方向就是按照德日刑法学的思维模式重新建构刑法的规范学体系。我以为，过去二十年来，虽然对犯罪论体系的探讨始终没有中断，但成效甚微，究其原委在于没有找到正确的知识进路。对于我国是直接采用德日三阶层的犯罪论体系，还是仍然维持现行四要件的犯罪论体系只是适当加以改良，我国刑法学界看法并非一致。我是前者的积极主张者，并曾经主编了直接采用德日犯罪论体系的刑法教科书。在教科书中我认为：在我国现有的四要件犯罪论体系存在缺陷的情况下，恰当借鉴大陆法系的犯罪论体系，并对其适度加以改造来建构我国刑法学的犯罪论体系，是一种务实的态度。注124当然，也有学者为现行四要件的犯罪论体系辩护，认为细观目前所提出的变革犯罪构成体系的要求，可以说，基本上都是出于一种抽象的观念上的认识(如封闭的平面)和对外国(主要是德日刑法)的犯罪论体系的仰慕，真正从解决司法实践中遇到的难题的角度提出这个问题的，基本上没有。这也足以证明，尽管我国的犯罪论体系存在一些问题，但并没有达到非改不可的程度，而且在没有更好的替代体系的前提下，贸然做如此大幅度的修改，效果可能比维持现有的犯罪论体系更糟。注125当然，这一争执也许是无法评判的，我以为至少应当打破苏俄的犯罪论体系在我国刑法学中的独尊地位，倡导犯罪论体系的多元化。大塚仁教授曾经给出了评价犯罪论体系的两个特征，这就是逻辑性和实用性。注126我国现行的犯罪论体系恰恰在逻辑上存在构成要件之间不存在位阶关系和在实用上容易作出有罪判断的重大缺陷，这一缺陷并非改动所能克服，在我看来非推倒重来不可。除了以德日的犯罪论体系取而代之以外，别无出路。当然，构建独具个性的犯罪论体系的尝试仍然是值得肯定的。
以德日为代表的大陆法系的刑法学是在百余年的历史过程中形成的，发展到今天已经构建了一套十分精致的理论体系。王世洲教授在为德国著名刑法学家罗克辛的代表作《德国刑法学总论》所作的译者序中，提出了“刑法学是最精确的法学”的命题，令人深思。王世洲教授指出：“刑法的本身的性质，要求刑法学应当是最精确的法律科学。显然，最精确的刑法，只能来自最精确的刑法学，因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶，甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或者那种思维方式所得出的结论。很难想象，一个不严谨、不精确的思维方式能够产生和支持一部严谨、精确的刑法。但是可以预见，在不严谨、不精确的思维方式支配下，那些严谨、精确的刑法规定在实际运用中又可能产生什么样的效果！”注127
在此，王世洲教授将刑法学理解为是一种刑法的思维方式，我是完全赞同的。我在讨论犯罪论体系时曾经指出：我觉得从形而上的意义来说，应当把犯罪构成理解为一种定罪的思维方法。注128因此，刑法学类型，尤其是犯罪构成模式的选择，实际上是一种思维方式的选择，只有选择了精确的思维方式，才能有精确的刑法学。用精确与不精确来形容德日刑法学与苏俄及我国刑法学的区别，确实是十分精确的。当然，一种刑法学的精确程度也是由社会对刑法学的需求所决定的。并且，刑法学从不精确到精确，是一个历史积累过程。苏俄及我国刑法学都是在法律虚无主义的背景下成长起来的，并且深受专政思想的支配。在这种情况下，刑法学不仅没有必要而且也不应精细。因为刑法学越是精细，对刑罚权的限制就越为严格。现在，政治上的桎梏已经消除，人权保障已经成为我国刑法的基本机能，罪刑法定原则得以在我国刑法中确立。但是，如果没有精确的刑法学知识的支撑，刑法的这些价值都将无从实现。为此，我国刑法学亟待从不精确向精确提升，这也正是引入德日刑法学的社会背景。
刑法学的精确、精致、精细，如果过分的话，往往导致理论上的烦琐哲学。我国学者面对德日刑法学各种层出不穷的学说，也会眼花缭乱。即使是德国学者本身，也对于这种精致的必要性表示怀疑。例如德国学者雅科布斯(Jakobs)就认为，德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳，以及争辩阶层构造理论，纯粹是第二次世界大战之后，刑法学者逃避政治压力，把精力放在这种技术问题所致。区分构成要件合致性、违法性和有责性，或区分不法和罪责，都是没有意义的。归根结底，只是一个行为人要不要负责的问题。注129如果以为雅科布斯是在反对刑法学的精细并倡导刑法学的粗放，并以此作为我国刑法学之不精确的合理性的辩护理由，那就大错特错了。其实，精细不是过错，过分精细才是过错。但对于刑法学这样一个关系公民生杀予夺的学科来说，过分精细之过错远远小于粗放的过错。因此，没有经历过精细的我国刑法学，是没有资格指责大陆法系刑法学过分精细的。其实，雅科布斯本人的理论又何尝不精细，只要详读一下《行为·责任·刑法——机能性描述》一书对报应主义与预防主义的扬弃以及对忠诚理论的精巧论证注130，以及在《规范·人格体·社会——法哲学前思》一书中对结果归责与责任归责的细微界分注131，就会怀疑雅科布斯的犯罪论体系精细区分为不同阶层理论没有意义的说法是否为言不由衷之论。另外一个可以作为解释的理由是雅科布斯反对刑法规范学的精细，但从来都在追求刑法哲学的精细，这只不过是另一种精细罢了。
意大利学者杜里奥·帕多瓦尼在其《意大利刑法学原理》(陈忠林译，北京，法律出版社，1998)的中文版序中指出：“除国际法外，刑法是法律科学中对各国具体政治和社会文化特征方面的差别最不敏感的法律学科。在刑法不同的历史形式之间，尽管也存在一些往往是非常重要的差别，但是在基本的理论范畴和法律制度方面，却有共通的基础。法律和犯罪的关系，犯罪成立的必要条件，排除社会危险性行为的问题，法律保护的利益的问题，罪过问题，刑罚的目的和可罚性的意义等，这些界定实证刑法存在的范围的问题，在任何刑法制度中都居于核心地位。”(1页)
我们过去往往认为刑法学是阶级性最强的一个部门法学，例如我国20世纪80年代初的刑法教科书就将阶级性作为我国刑法学区别于一切资产阶级刑法学的明显的特征，并且强调我国刑法学的一切立论，均以这一点为依据。注132而帕多瓦尼却让我们相信，各国刑法学具有共通之处。的确，各国刑法规范是存在差异的，但刑法学原理是相通的，只不过在采用这些刑法学原理的时候，应当考虑到本国刑法这一特殊语境。例如，罪数理论是德日刑法学中最为精致，也是最为烦琐的理论形态。我国学者从日本引入了罪数理论，例如我国最早的刑法专著就是讨论罪数理论的，并将不适用数罪并罚的情况只分成两类：其一是单纯一罪，包括单一罪，吸收犯、结合犯、继续犯、集合犯(营业犯、常业犯、惯犯)、结果加重犯、法规竞合等；其二是处断上的一罪，想象竞合犯、牵连犯、连续犯。注133此后，我国刑法教科书一般将一罪分为以下三种情况；(1)一行为刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况，包括继续犯、想象竞合犯。(2)数行为在刑法上规定为一罪的情况，包括惯犯、结合犯。(3)数行为处理时作为一罪的情况，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。注134在上述概念中，我国刑法中并无惯犯与结合犯之规定，而继续犯只是一个行为形态的问题而非罪数形态，牵连犯只有在不并罚的情况下才有其存在价值，在并罚的情况下逐渐丧失其存在的意义。至于连续犯，以及与之相关的接续犯、徐行犯等概念，都是以同种数罪并罚为前提的。因为连续犯实际上是同种数罪，在同种数罪并罚的情况下，连续犯具有限制并罚范围的功能，即德国学者所说的避免强制对所有具体的行为进行确认和避免强制适用实质竞合的规定。注135从连续犯概念的产生来看，最先是中世纪的法律实践家提出来的。由于当时对犯罪竞合实行极其严厉的并科制度(例如，对盗窃罪数罪并罚就可处死刑)，他们试图通过对各种犯罪实质竞合的研究，概括出一些不应该实行并科的情况，连续犯的概念应运而生。注136但在我国刑法对同种数罪不实行并罚的情况下，连续犯概念可以说毫无法律上的意义。因为在我国刑法中即使不认定为连续犯而视为同种数罪，都不存在并罚问题，在这种情况下，区分连续犯与非连续犯又有何价值可言？由此可见，法律语境的特殊性，在引入德日刑法学的话语体系的时候是应当注意的一个问题。
我国刑法学处在一个大变革时期，各种创新性的探讨时有所见。我国学者周光权教授提出了“刑法学的突围”的命题，认为我国刑法学受到苏俄刑法学的全方位渗透，并且成为苏俄刑法学长期占领的精神领地。苏俄刑法理论，尤其是社会危害性理论、闭合式的犯罪构成要件理论，组成了今天我国刑法学的骨架。在这种情况下，要解决刑法学发展的先天不足弊病，必须返回问题的起点——思考刑法的根基问题。注137由此可见，刑法哲学的思考往往会成为这种突围的突破口，我自己也是由此开展刑法学的长途跋涉的。然而，刑法哲学更多的是反思性、破坏性的，是对学术地基的一种清理。而建设性的、建构性的使命还有赖于刑法的规范学来完成。刑法的规范学在德日刑法学中已经发展到十分精致的程度。面对这样一种精致的刑法学，我们只有赞叹、羡慕的份儿，甚至难免产生几多自卑，创新的万丈豪情顿时消失。那么，我国刑法学的使命又是什么呢？难道我们就在德日刑法学的身后亦步亦趋么？这是一种多么伤自尊心的情景啊。然而，这是历史的宿命，我们无须悲天悯人。在现代化理论中，把现代化分为早发内生型与后发外生型。所谓早发内生型，是指社会现代化的最初动力产生于本社会内部的现代化类型；所谓后发外生型，是指社会现代化的最初动力来自于社会外部严峻挑战的现代化类型。因为早发内生型现代化是没有先例的，而后发外生型现代化则由于是迟发的，存在所谓迟发展效应，可以有效地利用先发的内生型现代化的思想、技术与文化，从而缩短现代化的进程。正如我国学者指出：“后发外生型国家不可能也不必要重复同样的创造过程，有选择的并附之以创新的采借是后发外生型现代化国家在现代化中(特别是初期)普遍采用的一种手段。”注138法律的现代化，同样适用上述分析框架，可以分为内生型法律现代化模式(Legal Modernization from within)和外生型法律现代化模式(Legal Modernization from without)。注139法学是依附于法律的，因而法学现代化同样可以分为先发内生型与后发外生型。显然，中国，无论是社会、法律还是法学，都属于外发后生型，刑法学也是如此。在这种情况下，我国刑法学应当吸收及汲取一切先进的刑法学知识与文化，以此作为我国刑法学现代化的养分。
我国刑法学所处的这种外发后生劣势，是否意味着我国刑法学无所作为了呢？我并不以为然。借用胡适的“问题”与“主义”的分析工具，将德日刑法学视为一种“主义”，那么，我国刑法学应当以此来解决中国的“问题”。换言之，“主义”是德日的，而“问题”是中国的。正是在解决中国问题的过程中，德日刑法学得以运用，由此形成具有本土化特征的我国刑法学。陈瑞华教授曾经提出“中国的问题，世界的眼光”的研究范式。中国的问题是容易理解的。那么，何谓世界的眼光？陈瑞华在《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》(中国人民大学出版社，2003)的代序言中指出：世界的眼光是指研究者所持的思路和所要达到的境界(代序言，2页)。但在该书第十章“刑事诉讼法学的研究范式问题”中，陈瑞华教授在解释“研究中国问题，持有世界眼光”时又指出：“问题应主要是中国的。唯其是中国的问题，分析和解决问题的学问也才是中国的学问，但是，对于中国的问题，研究者仅仅以中国式的智慧来解决是否可行？对于这一问题，历史早就作出了回答：中国式的智慧固然有其奇妙之处，但面对西方的法律文化，它已经失去了昔日的风采和优势。因此，对于中国的问题，所持的立场、方法、观念甚至理论却不能仅仅限于中国式的，而应是世界性的、普遍性的。换言之，研究者必须有世界的眼光。”注140
换言之，世界的眼光并非是我国学者在解决中国问题中所持的思路和所要达到的境界，恰恰是借助于西方先进的法律文化所建立起来的包括立场、方法、观念的理论分析工具。当我们能够运用这种理论分析工具来解决中国问题的时候，我们就具有世界的眼光。因此，确切地说，应该是用世界的眼光打量中国的问题。如果换用张之洞的“中学为体，西学为用”，则是“西学为体，中学为用”。中学之形成，恰恰是利用西学研究中国问题的结果。刑法学的发展也是如此，我们不能排拒德日刑法学，而应将其作为解决中国刑法问题的工具。这种中国刑法问题的解决，绝不是德日刑法学的机械照搬或者简单套用，而是结合中国实际的一种灵活运用，由此形成我国刑法学的特色。