2.2 房地产法律制度

2.2.1 房地产法的概念

房地产法是调整房地产关系的法律规范的总称。在中国，房地产法有广义说和狭义说。房地产法狭义说即形式说，仅指全国人大1994年7月5日通过、1995年1月1日起实施、2007年8月30日修正的《中华人民共和国城市房地产管理法》。广义的房地产法是指调整房地产关系的各种法律规范的总称，包括以《城市房地产管理法》为代表的房地产法律法规和司法解释。广义的房地产法所调整的社会关系包括房地产权属关系、房地产开发关系、房地产交易关系、房地产中介关系、房地产管理关系以及房地产物业管理关系等。在效力层级上，房地产法包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章和最高人民法院的司法解释等有关规定。房地产法的特征有：

(1)房地产法调整的对象是房地产法律关系。而这里的房地产法律关系不仅包括房地产权利设立、房地产交易、房地产投融资、信托投资等民商事法律关系，而且包括房地产登记管理等行政法律关系。

(2)房地产法的客体是房地产。房地产一般在城市房地产意义上讨论。当然，农村集体经济组织所有的土地及其上的房产也可能作为房地产成为交易对象，典型的就是集体企业的建筑物抵押权实现后，建筑物所占据的土地也会同时被变卖、拍卖或折价，只是抵押权实现后不得改变该土地的用途而已。但由于此种情况较少，而城市房地产的投资、开发、转让、中介等业务大量存在，而且城市房地产行业在整个行业中处于重要地位，因而需要重点分析。

(3)房地产法的法律渊源具有多样性。由于房地产法的调整对象包括民商事法律关系和经济法、行政法律关系，故而法律渊源也涉及相关的部门法，如《宪法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》等，不再赘述。

2.2.2 房地产法的基本原则

(1)土地公有原则。该原则适用于中国，韩国奉行私有制，存在土地私有制。中国宪法规定了公有制为基础，公有制经济占主导地位，多种所有制经济共同发展的经济制度。土地既是自然资源，也是资产。中国《宪法》第10条明确规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。由此，所有土地要么属于国家所有，要么属于农民集体所有，国家所有和集体所有只是不同的公有形式，二者可以相互转化，并主要表现为集体所有向国家所有的转化。于是排除了土地私有的可能性。

(2)土地有偿、有期限使用原则。中国政府对于国有土地，主要实行土地有偿使用制度。有偿使用与无偿使用相对，是指凡是进行房地产开发者，必须先获得房地产开发用地的土地使用权，而房地产开发用地的土地使用权，一般通过土地使用权出让途径获得。国有土地无偿使用主要是行政划拨，中国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。而《城市房地产管理法》第23条规定，土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。土地划拨的两种情形多为了公共利益，不以国家取得土地对价金为目的，因此使用人往往可以无期限使用土地。如果无偿划拨的土地进行转让的，则需要缴纳相应税金，改“无偿使用”为“有偿使用”。中国《城市房地产管理法》第40条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。土地有偿使用是和有期限使用联系在一起的。中国《城市房地产管理法》第14条规定：“土地使用权出让最高年限由国务院规定。”而中国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：(一)居住用地七十年；(二)工业用地五十年；(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；(四)商业、旅游、娱乐用地四十年；(五)综合或者其他用地五十年。”

中国长期实行国有土地无偿、无期限使用制度。事实证明，这种“双无”制度造成了土地不合理配置、大量的土地浪费、土地利用效率低下、变相倒卖土地、地产市场发育扭曲、城市地产无收益、国家无法获得财政收入，土地产生的巨大利润流向土地的经营者和使用者，导致城市建设资金短缺，也不利于企业开展竞争，提高经济效益，更削弱了国家对土地的管理，不利于维护国有土地的所有权，这是中国实行国有土地有偿、有期限使用制度的主要背景。

在经济学上，国有土地实行有偿、有期限使用的意义在于：一是凸显出土地的价值，有利于促进土地使用者重视土地的市场价值，从而将土地出让金等作为企业经营成本，在经营活动中力争收回，实现赢利。二是体现了资源的稀缺性。土地属于无形资产，具有较高价值，如果无期限使用，使用者可以将土地的成本进行无限分摊，即使土地是有偿取得的，经过无限分摊后，土地的分摊成本也几乎为零，从而使得使用者难以重视土地的价值。一旦土地有期限使用，则土地仅在期限内供使用者使用，土地的稀缺性由此彰显，从而促使使用者重视土地的使用。

(3)十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的原则。虽然中国土地辽阔，但面临若干困难，如人均占有土地少、占有耕地更少；土地类型多，但山地多于平地；土地资源的地区分布不平衡，耕地资源总体水平低；难以利用的土地资源面积大，后备土地资源潜力不足，特别是耕地后备资源不足；土地资源利用程度低，土地浪费严重，人地矛盾尖锐。在中国现有农业科技水平条件下，保有足够的土地量是维持可持续发展的唯一选择。因此，“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”被立为中国的基本国策，明确写进了2004年修订的《土地管理法》。该法第3条规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为。”对耕地实行特殊保护，包括基本农田保护制度、占用耕地补偿制度。

其他原则还包括房地产综合开发原则、城镇住房商品化原则、宏观调控与市场调节相结合的原则。中国《城市房地产管理法》第4条规定，国家根据社会、经济发展水平，扶持发展居民住宅建设，逐步改善居民的居住条件。房地产开发经营应当根据社会的整体社会、经济发展水平和住房需求而定。逐步推行城镇居民住房商品化，不断满足人民群众日益增长的住房需求。鉴于房地产在国民经济中的重要性，以及房地产市场交易的高利润和高风险性，对房地产活动既不能管得太死，又不能放任自流，特别要警惕“泡沫经济”成分。因此，科学的管理方法是以宏观调控为指导，适当放开，由市场去调节。

2.2.3 房地产法律的渊源

(一)宪法

宪法是国家的根本大法，在法律体系中处于最高地位，具有最高法律效力，任何法律与之抵触者无效。中国《宪法》第10条规定了土地的归属、流转及其保护，即：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

(二)法律

房地产相关的法律是全国人大及常委会根据宪法制定的调整房地产法律关系，在效力上仅次于宪法的规范性文件。目前，中国关于房地产的法律包括《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《民法通则》、《物权法》、《担保法》、《合同法》等，这些规范虽然在制定机构、制定时间、法律效力上存在区别，但都对房地产法律关系作出了规范，各个法律之间相互配合适用。

(三)行政法规

行政法规是中国国务院根据全国人大及其常委会制定的宪法和法律制定的规范性文件，因此其在效力上低于宪法和法律。其形式为条例、办法、决定等。目前，中国房地产相关的主要行政法规是《土地管理法实施条例》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

(四)部门规章

部门规章是国务院各部门、各委员会、审计署等根据法律和行政法规的规定和国务院的决定，在本部门的权限范围内制定和发布的调整本部门范围内的行政管理关系的，并不得与宪法、法律和行政法规相抵触的规范性文件。目前，中国房地产相关的主要部门规章是《城市房地产转让管理规定》、《土地权属争议调查处理办法》、《房屋登记办法》等。

(五)司法解释

最高人民法院就房地产法律、法规在具体适用过程中进行的解释属于司法解释，其对司法裁判具有约束力。在中国法院系统，司法解释对案例审判起着直接的指导作用。目前，中国房地产相关的主要司法解释是《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。