澳大利亚委任立法制度的理论与实践^*注23

委任立法(即委托行政机关立法)本是与民主政治不相容的，但为了解决现代社会所面临的各种复杂问题，委任立法在今天是不可或缺的。如何既利用委任立法来解决人类的诸多现实问题，又尽可能防止和避免它对民主和人民权利、自由的危害，这是摆在现代政治学家和法学家面前的一个重大理论问题。本文介绍澳大利亚在解决这个问题方面的某些经验，以为我国学者研究此问题提供一个借镜。

在澳大利亚，委任立法指联邦和各州的总督、政府部长、部、地方政府和各种公共机构根据议会的授权制定的条例、条令、法律细则、规则等规范性文件。20世纪以来，特别是第二次世界大战以后，随着行政权的扩张，委任立法的数量已相当乃至超过议会立法的数量，而且还有发展的趋势。

委任立法由于是将议会的立法权转移到行政机关行使，因而受到种种批评。最激烈的批评是指斥其违背“议会主权”原则，是对现代民主和法治的反动和破坏。

委任立法的维护者对此予以反驳，指出，其一，委任立法是议会将权力委托行政机关行使，这种权力本身是属于议会的。任何时候，议会认为行政机关行使不当或愿意自己行使，都可以将委托出去的权力收回来。其二，委任立法权的行使受议会授权法的限制，它不能超越授权法的授权范围，亦不能滥用所授权力，否则，将导致委任立法无效。

批评者继而提出，即使如此，议会也没有必要将自己的权力委托出去。议会的立法权是宪法赋予的，委托其他机构行使就是违宪。

维护者答辩道，委任立法权是在议会规定的一定目的、一定界限、一定保障的前提下行使的，从而是合乎宪法的。而且，委任立法在现代社会有其特别的必要性。这表现在：第一，议会立法事项太多，不可能全部由其独立完成。委任立法可减轻议会的时间压力，通过把大量具体行政事务的立法委托出去，议会即可集中精力来解决重大社会经济政策的立法问题。第二，议会对有关技术性事项没有专门知识和经验，相关立法委托具有专门知识和经验的机构制定，能保证立法更为迅速、准确。第三，为贯彻执行巨大和复杂的改革计划，有必要委托行政机关就各种议会立法时难以预见到的新问题补充立法，在这方面，行政机关有其优势。第四，委任立法具有灵活性，可避免议会立法过分“刚性”和程序缓慢带来的不便。第五，对某些试验性事项和措施不适于议会立法，委任立法则较为适应。第六，委任立法较议会立法程序简便，适于解决紧急情况下必须迅速解决的有关问题。

批评者仍进一步质疑，委任立法即使合乎原则和需要，但在实践中如何对它进行控制呢?行政机关本来就具有强大的行政权，再将这么些立法权委托它行使，如何保障它不滥用这种权力呢?议会将自己的权力委托出去，如何保证被委托者按照自己的意图，按照自己所授权力的范围和授权法规定的方法行使呢?

维护者答复，这需要建立一套保障制约机制，包括程序控制、议会监督和司法审查若干环节。如果各控制制约环节是完善的，并能有机地构成统一协调的保障机制，那么，滥用委任立法权的问题是可以得到较好的解决的。当然，任何完善的保障机制也不可能保证完全不发生任何滥用权力的问题，但我们不能因为怕出问题而不去做我们应该做和必须做的事情。

那么，澳大利亚委任立法的现状究竟怎么样呢?它的保障机制是否健全?如何运转?效率怎样?本文拟从委任立法本身和对委任立法的控制等不同方面来探讨一下这些问题。

一、澳大利亚制定委任立法的程序

澳大利亚委任立法有各种不同形式和名称。主要形式有两种:第一种是由总督、政府部长制定的条例，具有重要的地位，称为“次法律”;第二种是由政府部门、地方政府和其他公共机构制定的其他委任立法，其地位不及第一种重要。委任立法的名称有条例、规则、法律细则、命令、条令、公告、授权状、方案。“条例”由总督、政府部长制定，规定有关重要事项;“规则”通常规定有关程序事项;“法律细则”规定某一领域或某一行业的有关事项(如地方政府法细则、大学法细则、铁路法细则等)，法律细则与条例一样，也构成“次法律”;“命令”可用于各种立法手段和行政措施;“条令”则适用于联邦区域立法和地方委任立法;“公告”是总督发布某种文件使用的名称;“授权状”和“方案”用于规定城市和乡镇规划。

条例在澳大利亚各种委任立法中占有最重要的地位，委任立法的程序主要指制定条例的程序。委任立法的程序主要包括先行公布、协商、起草、发布和公告。

(一)先行公布

澳大利亚联邦1903年的法律规章公布法曾规定，条例应在制定前公布草案，以征求、听取和考虑有利害关系的公共团体和个人意见。这一规定在1916年被取消，从而不存在统一的先行公布要求，但在具体的授权法中可规定这种要求。澳大利亚的做法基本与英国相同，与美国则不一样，美国在行政程序法中有关于规章草案条款或实质内容先行在政府公报上公布和听取利害关系人意见的普遍要求。(二)协商与咨询

有关与利害关系的团体、个人协商的要求分别由授权法规定。如授权法作了这种规定，行政机关必须遵循，否则，将导致委任立法无效。各州和地方政府在公布乡镇规划方案以前，均要求听取和考虑反对意见。为保证委任立法的科学性和广泛听取意见，某些法律还要求建立委任立法的专门咨询机构，政府制定相应委任立法必须向其咨询。如新南威尔士州建立的食品咨询委员会、毒品咨询委员会、工厂和工业福利委员会均属这类机构。

(三)起草

委任立法的起草班子通常应由法律专家组成，其成员要求具有必要的专门知识。联邦的委任立法由司法部内的法律专家起草。在新南威尔士，委任立法先由行政部的官员草拟，然后交议会委员会(该委员会是政府的一个机构，其职能、性质有些类似我国的法制局)审查，议会委员会在必要时可重新草拟;由总督制定或批准的委任立法，则先由一个常设机构草拟，然后就其合法性征求司法部长的意见，司法部副部长还应就其有效性提出证明。在维多利亚、昆士兰、塔斯马尼亚，委任立法首先由相应的部起草，然后交议会委员会(在昆士兰是交司法部副部长)审查其有效性。在塔斯马尼亚，条例在提交总督制定或批准前，必须由司法部长证明其“是按照法律制定的”。在南澳大利亚和西澳大利亚，条例分别由政府律师办公室起草，议会委员会证明其有效性。

(四)发布或公告

澳大利亚联邦和州对委任立法的发布和公告有普遍的要求。联邦1901年法律解释法规定，除非授权法有相反的意图，所有条例都应在政府公报上公告，相应条例从其公布之日起生效。如条例规定了特别的生效日期，则从规定的日期生效。但在任何情况下，规定的日期不能在公告日期之前。否则，个人的权利将可能因此而受到不公正的影响，甚至使相对人为此而不公正地承担法律责任。

联邦1903年法律规章公布法规定，所有法律规章(由总督、部长、州际委员会或政府部依法制定的条例、规则和法律细则的统称)均应在其制定后立即送政府印刷所印刷、编号和向社会出售。在政府公报上要发布一个通知，告知相应规章已经制定，欲购者可从何时何地购到该规章的复制件。如相对人在规定的时间内购不到法律规章的复制件，行政事务部长应向议会作出解释。

二、澳大利亚议会对委任立法的监督

澳大利亚议会对委任立法的监督和控制主要有两个手段:其一是要求委任立法向议会备案;其二是由议会审查委员会对委任立法加以审查，向议会提出否决越权委任立法的建议。

(一)备案

在澳大利亚，所有联邦条例都应在制定后15天内(议会开会期间)同时向两院备案。

否则，相应条例不能发生法律效力。向议会备案的条例，在备案后15天内，任何一院通过一项否决动议，该条例即停止生效。任何一项条例，如被否决或被确定无效，与该条例实质内容相同的委任立法草案，不能在此后6个月内制定。否则，制定后亦无效。

除了条例以外，其他委任立法是否要向议会备案、是否会为议会所否决，则取决于特定授权法的规定。至于议会对条例的否决，在联邦，法律规定只能全部否决，即否定整个条例的效力。而在新南威尔士、维多利亚和塔斯马尼亚州，议会对条例的否决既可全部否决，也可部分否决，即使相应条例部分失去效力，部分仍具效力。

(二)审查

澳大利亚联邦参议院在1932年设立了一个常设的条例条令审查委员会。委员会由7名参议员组成(执政党参议员4名，反对党参议员3名)，由执政党参议员任主席，其职权是审查所有条例、条令和所有依议会授权法制定的，具有立法性质的，可为参议院否决的其他法律文件，并视必要向议会提交审查报告。

审查委员会的审查主要涉及下面四个方面的内容:

1.委任立法是否是依据法律制定的;

2.委任立法是否不适当地侵犯了个人的权利和自由;

3.委任立法是否过分地使公民的权利和自由依赖不受司法审查或其他独立裁判所审查的行政决定;

4.委任立法是否包括更适于应由议会立法调整的事项。

审查委员会审查委任立法始终关注既保障公民个人权利自由，又保证必要的行政职能的顺利实现这两个方面的平衡。在审查委任立法中，委员会不能涉及对议会母法(即授权法)的价值评判。

联邦参议院委任立法审查委员会是一个很有效率的机构，自它成立以来至1985年，它向议会提交了74个审查报告，其中46个是1970年以后提出的。委员会每年发布一个关于它本身活动的年度报告和多个关于它建议否决或它加以批评的条例的专题报告。由于它的报告是经过周密审查作出的，故其对相应条例否决的建议大多能为议会采纳，从而导致相应条例的被撤销。委员会还向议会提出改善议会对委任立法监督的一般性建议。澳大利亚学者认为，该委员会之所以有效率和取得成功，主要有三个原因:一是委员会中各党派的合作，参议院没有像众议院那样严格的党派分立，从而审查委员会成员能保持较大的独立性;二是有一个强有力的主席;三是议会的大力支持(这一点被认为是最重要的)。另外，还有一个因素也值得注意:委员会虽然对委任立法有否决建议权，并且其建议通常能为议会接受(议会不管政府是否愿意)，但委员会对有问题的委任立法并非经常采用否决建议方式，它更多采取的是与政府协商的方式，向政府指出相应条例的缺陷，建议其自行修正，政府通常也能接受其建议意见，并付诸实行。

在澳大利亚，所有州都设立了委任立法审查委员会。其中维多利亚、南澳大利亚、塔斯马尼亚的审查委员会是由两院联合组成的联合委员会。维多利亚的联合委员会称“法律和宪法委员会”，其职权比其他州更为广泛，根据该州1984年制定的从属立法法，它的审查范围包括委任立法的下述内容:

1.是否超越授权法授予的权限。

2.是否在没有法律明确授权的情况下：(1)规定了溯及既往的效力;(2)规定了任何税、费、罚款、监禁或其他处罚;(3)旨在将举证责任转移给被指控违法的人;(4)将授权法授予的权力再委托。

3.是否违反授权法的目的、意图或原则。

4.是否不正常地行使了授权法赋予的权力。

5.是否规定了任何应由法律而非应由委任立法规定的事项或原则。

6.是否不适当地侵犯了法律已赋予个人的权利、自由。

7.是否使个人权利、自由过分地依赖行政决定而不是司法裁决。

8.是否不符合公平、公正原则。

9.是否其形式、意图不明确，需要加以解释。

10.是否违反任何法律或司法部长有关制定委任立法的指南。

11.是否因其实施直接、间接引起的费用超过其实施所能获得的利益。

在澳大利亚，联邦、维多利亚、塔斯马尼亚三个审查委员会的工作是最有效的，其他州审查委员会的工作有的成绩不佳。

对于委任立法的议会监督，除了备案和审查以外，有些学者还主张引入英国议会监督中的批准程序(又称“肯定式决议程序”，备案否决称“否定式决议程序”)，即对重要的委任立法(如增加税、费或规定对公民自由产生不利影响的事项或有关政治性事项)在其施行前要呈报议会批准，议会作出批准决议以后相应委任立法才能生效。当然，批准程序适用的委任立法的范围应严加限制。否则，就会使委任立法失去它本身具有的快捷优势，给议会在时间和精力上增加难以承受的压力。

三、澳大利亚对委任立法的司法审查

澳大利亚对委任立法司法审查的根据是越权学说。委任立法具有下述五种情形之一的，法院即认为其构成越权，并据此宣布该委任立法无效:第一，委任立法在字面上超越了授权法授予的权力，构成直接明了的越权(又称“狭义越权”);第二，委任立法违反了制定法(授权法或其他制定法)或通常法(普通法上的有关宪法原则和其他有关法律原则)的规定;第三，委任立法违反了法定的命令性程序要求;第四，委任立法在没有法律授权的情况下，试图将立法权再委托;第五，委任立法虽然在字面上没有越权，但其权力行使没有遵循议会的意图，具有不适当的目的，不合理或不确定(又称“广义越权”)。

下面分别对这五种情形的含义和内容进行探讨。

(一)直接明了的越权

有一个这样的案例:法律授权塞尔市市政委员会就促进该市居民健康问题制定一项法律细则。市政委员会为了执行它在城市供水中加氟的政策，依此授权制定了一项规定在供水中增加氟的特定浓度的法律细则。但据专家意见，不是所有氟化合物都是促进人的健康的，有些对人的身体是中性的，有些则是有害的。因此，最高法院判决，该项法律细则越权。因为它规定增加氟化合物到有害的程度，从而在字面上超越了授权法“促进公民健康”的授权。

确定字面上越权涉及对授权法文字表述的解释。如授权法常用的“调整”、“调整或限制”、“调整或禁止”等。何为“调整”?迪克逊法官认为，授权制定调整某一事项的法律细则显然不能引申为该法律细则可规定禁止该事项或规定可对该事项任意许可、同意，或任意不许可、不同意。“调整”意味着可对该事项进行的时间、地点、方法、有关条件予以规范，而不能阻止或制止该事项的进行;至于“限制”，是指在相应事项进行中予以控制，包括量、范围、条件的控制，不能将限制解释为禁止或阻止;至于“调整或禁止”，则可包括完全禁止、部分禁止、有条件禁止、无条件禁止。有一案例:法律授权交通局制定一项“调整或禁止”在高速公路旁建造招贴广告板的法律细则。该局据此授权制定的法律细则规定，在没有该局书面同意的条件下，禁止在高速公路两侧建造招贴广告板。高等法院认为，这种有条件的禁止在字面上是符合法律授权(“调整或禁止”)的。

(二)违反制定法或通常法的规定

委任立法不能与授权法不一致或相抵触，否则无效，这是显而易见的。至于非授权法的其他制定法，委任立法也不能与之不一致或相抵触，除非授权法后于其他制定法制定，并授权委任立法可修改或废除原议会法某一不适当的规定。而且，授权法明确规定，该委任立法与授权法具有同样的效力。否则，委任立法与其他制定法不一致将同样导致无效。

委任立法也可因其未遵循宪法，违反宪法的禁止性或保障性规定而导致无效。

委任立法还必须遵守通常法，通常法类似于英国的普通法，它包含大量的宪法原则和其他法律原则，如公民基本权利、自由不得侵犯原则;公民向法院寻求救济的权利不得剥夺原则;没有议会授权不得征税原则;没有公正的补偿不得征用私人财产的原则；等等。委任立法如违反这些通常法原则，亦构成越权。但在战时紧急情况下，委任立法违反通常法原则不构成越权。

(三)违反法定的命令性程序要求

授权法和其他有关法律规定的行政机关制定委任立法的程序要求分为两类:一类是命令性的，制定委任立法必须遵循，未遵循即导致相应委任立法无效;另一类是指导性的，制定委任立法通常应予遵循，但未遵循不一定导致相应委任立法无效。至于何种程序要求属于命令性的，何种程序要求属于指导性的，法律并未有明确的规定，通常由法院根据法律的用语(如“必须”、“应该”、“可以”等)和法律的目的、相应程序要求的性质，所调整事项的内容等加以解释。对于委任立法的协商程序，给予利害关系人事前通知和听取其意见的程序通常被解释成命令性的;公告、发布程序在大多数情况下也被解释成命令性的。巴维克法官在一项判决中指出:“约束公民的法律规定如果不让公民知道，这是暴政的表现……公民不应受他不可能知道的法律规定的约束。”至于条例向议会备案的程序要求，法律解释法明确规定违反这一要求将导致条例无效，因而是命令性的。其他委任立法是否向议会备案和该程序是否是命令性的，则取决于特定授权法的规定。

(四)再委托

授权法授予被委托者的委任立法权只能由被授权者本身行使。如果它将授权法授予的权力再授出去，则构成越权“再委托”，越权再委托的委任立法无效。但是，授权法如果明示或暗示规定，它授予被授权者的委任立法权可由被授权者再委托其他机构行使，那么，这种再委托是有效的。

(五)不适当的目的、不合理和不确定

“不适当的目的”指委任立法违反了授权法制定该项委任立法的目的。授权法规定授权目的有两种情况:一是明确规定其目的;另一种情况是授权目的未明确表述，而是将其目的隐含在法律规定之中。对于第一种情况，法院只要确定相应委任立法不是根据授权法的目的而是根据其他无关的目的制定的，即可确定该项委任立法越权和宣布其无效。对于第二种情况，法院则是通过对委任立法的适当解释而推断出议会的授权目的。委任立法如违反法院确认的这种授权目的，同样将构成越权和导致无效。有这样一个案例:法律授权工资局确定某些工种的工资标准，工资局在其所确定的商店店员的工资标准中，对店员在下午5点45分以后工作的规定了较高的加班工资标准。有关立法确定商店的关门时间是下午6点。对此，高等法院认为，劳动局行使其权力的目的是强制商店老板在下午5点45分关门，这不是授权法规定的或所欲达到的目的，因此，该工资标准是越权的。

“不合理”的标准较难把握，澳大利亚法院适用的“不合理”标准基本上源于英国。英国枢密院曾这样解释“不合理”:一项法律细则的内容如果是异想天开的或反复无常的，以至非为正常人所能做到的，法院即可以“不合理”为根据予以撤销。罗塞尔法官进一步解释道，什么是“不合理”?一项法律细则，如其实行，它对不同阶层的人是不公平的和不平衡的，或者它体现出恶意，或者它对相对人的权利予以专断的、无理的，非正常人认为应加予的干预，在这种情况下，法院即可认为该法律细则是不合理的，从而是越权的和无效的。法院在以“不合理”为根据审查委任立法时，通常都表现得较为慎重，以防止对委任立法的价值和政策取向加以不适当的评价和审查，超出司法权的适当范围。

“不确定”也有两种情况:一是委任立法文字表述或意义的不确定;另一种是委任立法内容在适用时不确定。对于第一种“不确定”，法院通常不轻易认定其越权，而是尽可能通过自己的司法解释使其表述或意义明确。只有当委任立法表述非常含糊、意义模棱两可，用语晦涩，法院难以给予清楚明确的解释时，才以“不确定”为根据认定其越权。对于第二种“不确定”，法院通常根据授权法授权的性质和授权事项的具体情形认定。有这样一个案例:法律授权价格专员制定一项规定成年男人和男孩服装最高价格的命令。该专员据此发布了一项价格令，规定相应服装的价格依据对各相关要素(如直接和间接的劳务费、加工费等)的鉴定、评价决定，但它未规定确定的金钱数额。高等法院认为，授权法根据服装销售商违反价格命令常受重罚的事实，为使处罚公正，授权价格专员应规定明确的最高价格。但该专员发布的价格令既无明确的价格限额，也无通过有关客观标准确定和限定最高价格的计算方式(他至少应该这样做)，从而导致该命令适用的不确定。故法院以“不确定”为根据宣布该价格令无效。

四、澳大利亚在委任立法领域的救济手段和司法审查限制

在澳大利亚，公民因委任立法越权而使其权益受到侵害，其救济手段主要有两种。

第一种救济手段是提起附属诉讼。所谓“附属诉讼”，即不是直接就委任立法的合法性问题向法院提起诉讼(提起这种直接诉讼虽然并非是不可以的，但非常困难)，而是当公民因违反委任立法而受到刑事责任或民事责任追究时，他为了为自己违反委任立法的行为辩护，进而向法院提出他所违反的委任立法本身是越权的，请求法院审查确认其越权。法院通过对相应委任立法进行审查，如认定其确实越权，则宣布其无效。相应公民从而也就可免受刑事或民事责任的追究。

第二种救济手段是公民直接请求发布宣告令，宣告相应委任立法越权，无效;或者请求法院发布禁止令，终止相应委任立法的施行。这种手段与第一种手段比较，一是程序烦琐，手续复杂;二是原告资格要求极严:必须是个人利益受到委任立法某种“特别损害”，或者个人权利受到委任立法某种“不利影响”，或者是委任立法对于个人有某种“与一般公众不同的某种特别利害关系”。对于这种令状救济申请，法院在经过严格审查后，再决定是否发布相应令状。另外，对于这种令状，除了公民可以申请外，司法部长根据其自由裁量权，或根据公民的请求，也可以向法院申请。

但是，法院无论是通过公民提起的附属诉讼对委任立法进行审查，还是通过公民或司法部长提起的令状申请对委任立法进行审查，在法律上都有一定的限制。这种限制主要来自授权法，以保证委任立法制度的正常有效运作和行政管理活动的顺利进行。

(原载于《中国法学》1995年第1期)