第二节　清末时期西方法律文化对中国的影响

中国传统法律文化的发展轨迹在清末经历了重大变化，其诸法合体的传统法律体系被抛弃，礼法合一的内容被修改，维护皇权、父权与夫权的基本精神遭到质疑。取而代之的，是对于中国人来说完全陌生的“六法”体系、独立的法律规范以及追求民主、正义、自由、平等的法律价值观。而这一切都与外国法律文化在中国的传播并产生深远的影响有关。

一、清末西方法律文化在中国的传播途径

西方法律文化在中国的传播最早开始于何时很难说清楚。虽然有的学者认为，早在南北朝至隋唐时期，罗马法就通过丝绸之路辗转传入中国，其契约概念和相关的担保制度对中国传统的契约制度产生了重大影响（注：参见胡留元、冯卓慧：《罗马法与中国古代契约制度》，载《罗马法·中国法与民法法典化》，315～340页，北京，中国政法大学出版社，1995。），但学界通常认为基督教的传播是西方法律文化在中国传播并产生影响的开端。关于基督教对中国传统法律文化的影响前文已有所涉及，本节不再赘述。当然，借基督教而来的西方法律文化对中国的影响还是很有限的，毕竟那时朝廷所关注的主要是西方的天文历算，是科学技术，而法律文化与政治体制的联系太紧密，传教士们也不敢轻易涉及。更何况在中国统治者眼中，自己的典章制度是最优秀的，对西方的制度文化根本不屑一顾。因此，西方法律文化真正开始在中国大量传播还是鸦片战争以后的事情。

随着英、法等国先后完成资产阶级革命，西方资本主义得到迅速发展。以英国为例，由于机器工业逐渐取代了传统的手工业，工业生产量突飞猛进，从1770年到1841年间，纺织业用棉量增加了100倍，1820年工业生产量占世界工业生产总额的50%，贸易额则占世界贸易总额的18%，到1840年其贸易额更是占到世界总额的25%（注：参见李侃等编：《中国近代史》，5页，北京，中华书局，1994。），成为当时世界上最强大的国家。资本主义的迅速发展，迫使西方国家开拓海外市场，寻求更多的原料产地，于是，包括中国在内的广大亚、非、拉国家自然成为西方列强的侵略目标。在一次又一次的武装挑衅、强迫通商、鸦片倾销之后，英国终于于1840年发起了第一次鸦片战争。战争的结果是清政府被迫签订了《中英南京条约》、《中英虎门条约》等一系列不平等条约，根据这些条约，中国不仅割地赔款，还被迫开放广州、福州、厦门、宁波、上海5个通商口岸，降低其关税，给予其片面最惠国待遇，承认了其领事裁判权。之后，美国、法国等国也强迫中国签订了《中美望厦条约》、《中法黄埔条约》等不平等条约，不仅获取了中国给予英国的一切自由通商、协定关税等特权，还进一步扩大了领事裁判权的范围，使中国官员完全失去了对在华美国、法国公民诉讼的管辖权。这一系列不平等条约的签订不仅强迫中国打开了封闭的大门，将中国彻底拉入世界资本主义市场，还严重侵犯了中国的主权，使中国沦入半封建半殖民地社会。

伴随而来的不仅是大量在西方已经过剩的棉纺织品和其他日用品，还有生产这些产品的工厂，采买茶叶、生丝等农产品的洋商和买办，以及管理这些人员和相关事务的领事裁判机构和他们的根据地——租界，当然，还有其赖以生存和发展的西方法律文化。可以说，鸦片战争以后，西方法律文化已经像潮水一样涌入中国，对古老的中国传统法律文化形成了巨大的冲击。从整体上看，西方法律文化的传播是通过如下方式实现的：

（一）翻译西方法律书籍

这是传播西方法律文化的基础，也是最重要的途径。早在鸦片战争前夕，在禁烟和抗击英国武装挑衅的过程中，中国一批有觉悟、有抱负的官员已经意识到要取得胜利，就必须了解西方的社会基本状况，所谓“知己知彼，百战不殆”。钦差大臣林则徐就是其中的重要代表，他被范文澜誉为“清代开眼看世界之第一人”（注：钟叔河：《走向世界》，46页，北京，中华书局，1985。）。据载，他在广州查禁鸦片期间，“日日使人刺探西事，翻译西书，又购其新闻纸”（注：李侃：《中国近代史散论》，16页，北京，人民出版社，1982。）。《世界地理大全》1836年在伦敦出版后不久，林则徐便组织人员翻译，将其编为《四洲志》；又命人翻译广州、澳门、新加坡和印度的外文报纸（注：参见［美］费正清编：《剑桥中国晚清史》（1800~1911），下卷，171页，北京，中国社会科学出版社，1985。），以及时了解和掌握外国动态。但林则徐了解西方的目的是抵御西方的侵略，因此他最想了解的还是西方的地理位置以及它们的武器技术，对其政治法律制度则不感兴趣。

当然，在甲午战争之前，参与翻译、介绍西方法律文化的中国知识界人士还很有限，主体主要是在华传教士和洋务派，而且介绍的重点主要是国际公法方面的知识，因为当时的首要任务是在谈判桌上争取主动，最终收回治外法权。西方传教士在中国不仅传播宗教，也传播西方科学技术，已如前所述。鸦片战争后，随着海禁大开，大量传教士涌入中国，他们在近代中国所扮演的角色也日益重要。他们除了传教，也热心关注中国社会改革，积极传播西方政治法律文化，甚至直接受雇于朝廷或者高官，成为中国政治舞台上一支独特的社会力量。号称中国第一部西方法律译著的《万国公法》就出自美国传教士丁韪良（Williams.A.P.Martin，1827—1916）之手。丁韪良1850年来华，开始在宁波传教；1858年任美国首任驻华公使列卫廉的翻译。多年的传教和外交生涯使他明白，什么才是中国政府最需要的。1863年，他将译完的惠顿权威著作《万国公法》书稿呈送给恭亲王奕，后者对此大为赞赏，旋即安排核对校刊，1864年即由京师同文馆出版。军机大臣文祥也认为此书为大清外交所急需：“我们向欧洲派遣使者时，将以此为准则。”（注：［美］丁韪良著，沈弘等译：《花甲忆记——一位美国传教士眼中的晚清帝国》，253页，桂林，广西师范大学出版社，2004。）丁氏因翻译此书深得恭亲王等人的欣赏而被聘为同文馆总教习，兼授国际公法。据载，丁氏的公法著译作除《万国公法》外，还包括《公法会通》、《公法便览》、《公法千章》和《中国古世公法》等。（注：参见云岭：《清末西方法律、法学的输入及影响》，载《法律史论丛》，第3辑，北京，法律出版社，1983。）英国传教士傅兰雅（John Fryer，1839—1928）也是这方面的佼佼者。傅氏1861年来华，初任香港圣保罗书院院长，旋即北上任京师同文馆英文教习，1865年转任上海江南制造局编译处编译，并长期在上海主办传播西学的《格致汇编》和格致书室。傅氏翻译的重要公法著作包括：《公法总论》（罗柏村著）、《各国交涉便法论》（费利摩罗巴德著）、《各国交涉公法》、《比国考察罪犯纪略》和《西法洗冤录》等。（注：参见云岭：《清末西方法律、法学的输入及影响》，载《法律史论丛》，第3辑，北京，法律出版社，1983。）丁韪良和傅兰雅等翻译的国际公法书籍在很大程度上满足了清政府与西方谈判、交涉的需要，为西方法律文化在中国的全面传播打下了基础。这两位传教士一南一北，交相辉映，成为近代中国西方法律文化传播史上的两个重要代表。

除了传教士，有些在华外国商人和学者也曾经翻译过一些重要的西方法律文化资料。比如京师同文馆化学兼天文教习、法国人毕利干（Anatole Adrien Billequin，1837—1894）于1880年翻译了著名的《法国律例》，这是中国历史上首次出现的西方法律汇编，其内容包括《刑律》、《刑名定范》、《贸易定律》、《园林则律》、《民律》和《民律指掌》六部分，实际上就是当时法国的刑法、刑事诉讼法、商法、森林法、民法和民事诉讼法，大致包揽了宪法以外的法国“六法”。虽然这部汇编由于翻译质量不尽如人意，没有立刻引起很大反响，但毕竟将法国法律的精华全面地展现在国人面前，令习惯了诸法合体的中国人开阔了视野，对西方的政治法律体制有了直观的认识。

洋务派也是中国早期翻译和介绍西方法律文化的一支重要力量。虽然从整体上看，洋务派对西方最感兴趣的不是政治法律文化，而是其军事工业技术，是富国强兵的手段和方法，但洋务派的核心人物都是掌握国防外交的实权人物，在办理洋务过程中必然会涉及西方政治法律体制及其文化的问题，因此他们对于介绍和传播西方法律文化也比较热心。当然，他们很少直接从事翻译工作，而是通过其主办的各种传播西学的出版机构、报刊和学会，组织人员翻译西方政治法律书籍，出版和发表西方法律文化书籍、文章和各种法律法规。

甲午战争后，资产阶级改良派和革命派成了翻译、介绍西方法律文化的主流，介绍的内容也扩展至宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法等各个法律部门，目的已不仅在于求得谈判桌上的点滴胜利，而欲全面引入西方法律文化，彻底改革落后的封建法制，走日本维新强国的道路。正如梁启超所言：“夫政法者，定国之本也……故今日之计，莫急于改宪法。必尽取其国律、民律、商律、刑律等书而译之。”（注：梁启超：《变法通议书》，载《饮冰室文集》之一。）甚至呼吁“以译书为变法第一要义”（注：梁启超：《变法通议书》，载《饮冰室文集》之一。）。在这种思想指导下，改良派创办了许多译书机构和报纸杂志，翻译出版了许多西方政治法律书籍和文章。在此不能不提到严复及严译名著。严复被梁启超誉为“清末输入欧化之第一人”。在梁启超看来，清末西洋新思想的输入在开始时是囫囵吞枣、乱无章法的，而严复是第一位能避免上述缺陷的译介者。（注：参见国学网：http：//economy.guoxue.com/article.php/2814。）虽然他翻译的西学著作数量并不算多，但却部部是西学经典，其中最著名的8部被称为“严译名著”，涉及政治学、法学、社会学、经济学、伦理学和逻辑学等诸多重要领域：《天演论》（Evolution and Ethics），赫胥黎著，该书阐述了达尔文的生物进化论，并以此解释国家民族的演变规律，1898年出版；《原富》（An Inquiry into the Nature and Cause of the Wealth of Nation），亚当·斯密著，为资本主义经济学经典著作，1901—1902年出版；《群学肄言》（Study of Sociology），又译为《社会学研究法》，斯宾塞著，1903年由上海文明编译书局刊印，为社会学进入中国的拓荒之作；《群己权界论》（On Liberty），又译《自由论》，穆勒所著政治学名著，1903年后由商务印书馆出版；《法意》（Spirit of Law），即《论法的精神》，孟德斯鸠著，1904年后由商务印书馆陆续出版；《社会通诠》（History of Politics），甄克思著，由商务印书馆出版；《穆勒名学》（System of Logic），穆勒逻辑学著作，1905年在南京木刻印刷；《名学浅说》（Elementary Lessons in Logic），耶方斯（Jevons）通俗形式逻辑学著作，1908年译成。从这些精心选择的名著，可以看出严复的目的在于开民智、救危难，它们的出版不仅推动了西学（包括西方法律文化）在中国的传播，而且客观上推动了中国社会的变革，为戊戌变法甚至辛亥革命提供了一定的理论基础。

资产阶级革命派也通过其在日本等地创办的报刊大量刊登介绍西方法律文化的文章和译作。创办于1901年的《国民报》曾刊登美国《独立宣言》的第一个中译本《美国独立檄文》（1911年），而早期革命组织“励志会”于东京创办的《译书汇编》在1900—1903年间，共刊登或发行单行本西方法学著作27种，其中包括卢梭的《民约论》、孟德斯鸠的《论法的精神》（译名为《万法精理》，早于严复译本）、有贺长雄的《近时外交史》、伯盖司的《政治学》、伯伦知理的《国法泛论》、斯宾塞的《政治哲学》等。（注：参见云岭：《清末西方法律、法学的输入及影响》；张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，377~378页，北京，法律出版社，1997。）这些书籍和资料虽然在国外刊印，但对于革命派思想的形成无疑是一种推动，并在客观上传播了西方法律文化。

（二）创办翻译出版机构、报刊等传播媒介

中国的出版机构和报刊正是在西学东渐的过程中涌现和发展起来的，这些媒介是传播西方法律文化的重要工具和舞台。在创办翻译出版机构的事业中，洋务派和改良派占据了主导地位，尤其是洋务派创办的京师同文馆和江南制造局翻译馆，翻译出版了大批具有深远影响的西方法律书籍，为西方法律文化的传播立下了汗马功劳。

京师同文馆设于1862年，虽然最初目的只是培养外语翻译人才，但洋务派急需了解西方科学技术以及各国交涉规则，便在同文馆设立印书处、编译处，翻译出版西方科技和政治法律方面的书籍，其中最重要的政治法律书籍包括：《万国公法》（总教习丁韪良译）、《法国律例》（化学教习毕利干译）、《公法便览》（副教习汪凤藻等译）、《富国策》（副教习汪凤藻译）、《各国史略》（学生长秀、杨杻等译）、《公法会通》（总教习丁韪良译）、《新加坡刑律》（副教习汪凤藻译）等。（注：参见吴洪成、李兵：《洋务运动时期西学科学与科技知识的引入及相关教科书的编译》，载《亚太科学教育论坛》，第4期第2册。）江南制造局翻译馆创办于1868年，为清政府官办的翻译出版机构。根据1909年翻译馆所编《江南制造局译书提要》的统计，该馆先后共译书160种，是中国近代译书最多、影响最大的翻译机构。其译书的具体内容有兵学、工艺、兵制、医学、矿学、农学、化学、交涉、算学、图学、史志、船政、工程、电学、政治、商学、格致、地学、天学、学务、声学、光学等方面。其中涉及西方政治法律方面的书籍包括：《佐治刍言》（傅兰雅、应祖锡合译）、《美国宪法纂释》、《各国交涉公法论》、《列国岁计政要》和《西国近事汇编》等。《西国近事汇编》由金楷理、林乐知等人根据英国《泰晤士报》等报刊编译，汇集了从1873年至1899年的西方各国大事，每年编成一卷，是当时中国人了解世界各国情况的重要信息来源。（注：参见上海出版网：http://www.book.sh.cn/shpub/hisdoc/hisdoc.asp）

在华传教士也是创办出版机构的重要力量，由英国传教士韦廉臣（Alexander Willamson，1829—1890）等于1887年创办于上海的广学会（the Christian Literature Society for China）无疑是其中最具影响力的一个，自创办后共出版有关西方宗教、哲理、法制、政治、教育、实业、天文、地理、博物、理化等十几个方面的两千多种书刊和图片。（注：参见上海出版网：http://www.book.sh.cn/shpub/hisdoc/hisdoc.asp）广学会先后出版过韦廉臣的《格物探原》，花之安的《自西徂东》，李提摩太的《七国新学备要》、《天下五洲各大国志要》、《列国变通兴盛记》、《百年一觉》（美国毕拉宓著）、《泰西新史揽要》（英国马恳西著），林乐知的《文学兴国策》（日本森有礼辑）、《中东战纪本末》等书籍，其中尤以《泰西新史揽要》和《中东战纪本末》两书最为著名。《泰西新史揽要》由李提摩太和蔡尔康合译，1895年出版。内容是19世纪欧美各国的发展史，详述了各国变法图强的过程，出版后风行一时，印行3万部。《中东战纪本末》由林乐知和蔡尔康合编，1896年出版。该书内容为中日甲午战争的资料、评论汇编，还包括林乐知等人对中国时局的评论，引起强烈的社会反响，尤其是戊戌变法时期对康有为、梁启超、谭嗣同等人产生了很大的影响。（注：参见上海出版网：http：//www.book.sh.cn/shpub/hisdoc/hisdoc.asp。）

清廷为预备立宪而设置的修订法律馆虽然成立晚，存续时间短，但由于主持者沈家本深具革新意识，谙熟中西法律文化的特性，坚持“参酌各国法律，首重翻译”的指导思想，加上清廷的支持，广招欧美和日本留学生，翻译了大批外国法律文献。据统计，修订法律馆共组织翻译了23部外国法典、单行法规和法学著作，其中包括《法兰西刑法》、《法兰西印刷律》、《德意志刑法》、《普鲁士司法制度》、《德国民事诉讼法》、《意大利刑法》、《俄罗斯刑法》、《荷兰刑法》、《日本刑法》、《日本改正刑法》、《日本海军刑法》、《日本陆军刑法》、《日本刑法论》、《日本刑事诉讼法》、《日本裁判所构成法》、《日本监狱法》等，尚未译完的10部，包括《德意志民法》、《德意志旧民事诉讼法》、《比利时刑法论》、《瑞士刑法》、《芬兰刑法》、《美国刑法》和《美国刑事诉讼法》等。（注：参见张礼桓：《从西方到东方——伍廷芳与中国近代社会的演进》，223～224页，北京，商务印书馆，2002。）这些外国法律、法规的翻译为修律做了扎实的准备工作。

一些早期的民间出版机构，如上海商务印书馆等，也在其间扮演了重要的角色。据有关资料记载，商务印书馆曾经翻译出版了大量日本法学著作和法律汇编，如《法学通论》（织田万著，刘崇佑译）、《国法学》（笕古参著，陈时夏译）、《比较国法学》（末刚精一著）、《日本宪法义解》（伊藤博文著）、《日本议会记事全编》、《民法原论》（富井政章著，陈海瀛等译）、《民法要论》（梅谦次郎著）、《商法论》（松坡仁一郎著，秦瑞玠译）、《刑法通论》（冈田朝太郎著）、《刑法通义》（牧野英一著，陈承泽译）、《民事诉讼法论纲》（高木丰三著）、《刑事诉讼法论》（松室致著，陈时夏译）、《日本法制要旨》、《日本明治法制史》（清浦奎吾著）、《日本维新史》（松村贞臣著）、《日本预备立宪过去事实》（村志钧译）、《汉译日本法律经济辞典》、《日本法规大全》、《日本六法大全》等。（注：参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，369～371页，北京，法律出版社，1997。）

早期的报刊可以说是传播西方法律文化的重要媒介之一。1872年由英国商人美查（Frederick Major）和三位友人集资创办的上海《申报》，就将“西方的社会政治时事列为观察评论的第一主题”（注：同上书，367页。），其创刊号告白称：“凡国家之政治，风俗之变迁，中外交涉之要务，商贾贸易之利弊，与夫一切可惊可愕可喜之事，足以新人听闻者，靡不毕载，务求其真实无妄，使观者明白易晓，不为浮夸之样，不述荒唐之误，庶几留心时务者于此可以得其概，而出谋生理者于此亦不至受其欺。”（注：http：//www.chzzz.com/shiliangcai-shengbao.htm。）该报对日本明治维新尤其感兴趣，对日本仿效西方进行法律改革的各种措施作了详细报道，同时也发表了如《中西刑律异同说》、《中西政情之别》、《论中西民情不同》等中西政治法律比较研究方面的文章。（注：参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，368页，北京，法律出版社，1997。）由于《申报》发行量大，是沪上名流绅士每日必读的报纸，这些传播西学西法的文章对于中国的维新变法运动具有强烈的推动作用。

在传教士所办的各种报刊中，传播西学内容最多、发行量最大、影响最深的当推《万国公报》，其前身为《中国教会新报》（简称《教会新报》），于1868年9月在上海创刊，发行人为美国传教士林乐知。《万国公报》从1868年创刊到1907年12月停刊，从周刊到月刊，总共发行977期，不仅数量惊人，其传播的信息量也非常惊人，并且对中国的维新运动产生了直接的推动作用。“《万国公报》在政治趋向上显然支持中国的维新运动，与维新人士相通款曲处甚多。从1889年到1898年戊戌政变时止，英美传教士在《万国公报》上发表鼓吹变法的文章多达数百篇，使之成为‘影响中国领导人物思想的最成功的媒介’。此外，《万国公报》上的文章也介绍过西方有影响的经济学派和空想社会主义等学说，对孙中山等革命派的思想产生过直接影响。”（注：马敏：《〈万国公报〉与晚清中西文化交流》，载《书屋》，2002（11）。）在《万国公报》上发表的文章及连载的译著中比较有影响的包括：《华盛顿肇立美国》（宣道子）、《富国要策》（金琥、朱凤萍）、《国政要论》（花之安）、《论民主国与各国章程及公议堂解》（林乐知）、《论泰西要政》（海滨逸民）、《三十一国志要》（李提摩太）、《泰西新史揽要》（李提摩太）等。

此外，改良派和革命派在国内外创办的各类报刊也是传播西方法律文化的重要阵地。这些中国早期的报刊，或辟有法政专栏，或定期刊载介绍、论述西方法制的文章，是当时国人了解西法的主要窗口。如改良派创办的《时务报》、《湘学信报》、《国闻报》、《清议报》、《新民丛报》等，都大量刊登介绍和翻译西方法律的著作和文章。而在其出版的《质学丛书》、《西政丛书》、《西学富强丛书》、《续西学大成》和《新学大丛书》等书刊中，也都专设法政或法律一类，专门收编西方法律和法学译著。（注：参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，369页，北京，法律出版社，1997。）

（三）出洋留学考察西方法律文化

海禁大开以后，清廷不仅派遣留学生去日本或西洋学习法律，还派员出国考察法政，允许官员自费出访考察。随着中西交流的增多，国人对西方法律文化的兴趣日浓，自费出洋学习法律或流亡海外的青年学生专攻法律逐渐成为一种风气。

在早期中国留洋学生中，最出色的莫过于容闳。被誉为“中国留学生之父”的容闳于1847—1854年在美国耶鲁大学学习，1876年被授予耶鲁大学法学博士学位（注：参见中新网：http：//www.chinanews.com.cn/news/2004year/20040518/26/437739.shtml。），是第一位在美国一流大学获得学位的中国留学生。他认为中国之所以落后、腐败，主要原因在于教育制度的落后，因此希望“以西方之学术灌输于中国，使中国趋于文明富强之境”（注：容闳：《西学东渐记》。转引自钟叔河：《走向世界——近代知识分子考察西方的历史》，129页，北京，中华书局，1985。）。1868年，早已学成归国的容闳向江苏巡抚丁日昌提出了派遣学生出国留学的计划。1870年，经曾国藩向清廷奏准，制定了《挑选幼童前赴泰西肄业章程》12条，于1872—1875年连续4年向美国共派遣120名留学生。1877年，清廷又议定了《选派船政生徒出洋肄业章程》10条，于1877—1886年分3次向英、法、德等欧洲国家派遣了77名留学生，主要学习海军、造船、建筑、法律等科目。（注：参见李侃等：《中国近代史》，161～162页，北京，中华书局，1994。）这些学生回国后，大都成为北洋水师的主要力量，有的还成为维新运动的领导者。严复便是其中的佼佼者，在英国皇家海军学院除学习海军专业外，还潜心研读西方哲学、政治学、法学著作，并到英国法庭考察审判过程（注：参见http：//www.beiyang.org/mrt/yanfu.htm。），作中西法制比较，后来成为中国近代最出色的翻译家和启蒙思想家。

中国人留学日本虽然起步晚，但影响却不可低估。1896年，清廷开始向日本派遣官费留学生，到1900年尚不足百人，而到1906年已达8000人，而且这些学生中有一半以上选择学习法律、政治、军警等专业（注：参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，376～367页，北京，法律出版社，1997。），足以说明当时国人对日本效法泰西进行变法以致国富民强的经历是何等地瞩目和向往。日本东京法政大学曾特设法政速成科，专教游学日本的中国官绅学习法律。6个月为一学期，学满3个学期即可毕业。所学科目分4科：法律、政治、理财和外交。所聘各科教习皆为日本最著名的教授。授课时由教习用日语讲授，再由毕业于法政大学的中国优秀留学生作中文口译。除授课学习外，速成科还经常组织学生去日本各司法行政部门及公私企业进行参观考察。（注：参见（清）朱寿朋编、张静庐等点校：《光绪朝东华录》，光绪三十一年正月杨枢奏，北京，中华书局，1958。）这些学习内容和留日经历都对清政府效法日本进行变法产生了重要影响。

除官派留学生外，自费留学西洋学习政治法律的中国青年更是对西方法律文化充满热情和向往。在这些人中，后来的修订法律大臣伍廷芳无疑是其中最负盛名的。伍氏于1874年赴英国留学，号称是“中国近代自费留学的第一人”（注：张礼桓：《从西方到东方——伍廷芳与中国近代社会的演进》，54页，北京，商务印书馆，2002。）。在伦敦林肯法律学院学习期间，他系统学习了英国法，所修课程包括契约法、侵权行为法、信托与衡平法、刑法、诉讼法、国际法等，于1877年获得法学博士学位，并取得英国出庭律师资格，成为第一个取得西方律师资格的中国人。他谙熟西方法律，正是洋务派所急需的人才，便很快得到李鸿章的重用。李鸿章称：“泰西各国欺我不谙西律，遇事狡赖，无理取闹，折之以中国律例，则彼诿为不知，悍然不顾……此等熟谙西律之人，南北洋须酌用一二人，遇有疑难案件，俾与洋人辩论。凡折以中国律例而不服者，即以西律折之，所谓以彼之矛刺其之盾也。”（注：张礼桓：《从西方到东方——伍廷芳与中国近代社会的演进》，74~75页，北京，商务印书馆，2002。）

海禁大开以后，清政府为了与列强交涉，更直接地了解西方社会政治法制状况，陆续向西方国家派遣外交使节以及其他官员。1866年，清政府派斌椿率领的同文馆学生一行5人前往欧洲游历考察（注：据载，斌椿一行自1866年正月21日离开北京，3月18日到达马赛，在接下来的不到四个月时间里，先后考察了法国、英国、荷兰、汉堡、丹麦、瑞典、芬兰、俄国、普鲁士、汉挪威、比利时十一国。参见钟叔河：《走向世界——近代知识分子考察西方的历史》，66页，北京。中华书局，1985。），这是清政府首次派员赴泰西接触和了解西方文化。虽然此次考察由于斌椿等人见识有限，收获并不大，只有薄薄一册《乘槎笔记》，但毕竟这是近代中国知识分子最早亲历欧洲的记录。1868年，清政府向西方国家派出第一个外交使团——蒲安臣使团。该使团是洋务运动兴起后，为应付日益增多的交涉事宜主动向西方国家派遣的。主办洋务的恭亲王奕在1867年11月27日的奏折中表述了了解西方国情的意义：“惟近来中国之虚实，外国无不洞悉；外国之情伪，中国一概茫然。其中隔阂之由，总因彼有使来，我无使往。以致遇有该使倔犟任性、不合情理之事，仅能正言折服，而不能向其本国一加诘责，默为转移。”（注：钟叔河：《走向世界——近代知识分子考察西方的历史》，80页，北京，中华书局，1985。）该使团在卸任美国驻华公使蒲安臣的率领下先后出使了美国、英国、法国、普鲁士、西班牙、俄罗斯等国，其重要成员之一志刚归国后撰写了《初使泰西记》一书，详细记述了使团在1868—1870年间历访美欧各国的经历和见闻，对西方的政治体制、法律传统、风土人情、价值观念等多有感慨。这段经历不仅开阔了满清官员的眼界，而且对志刚后来接任使事与俄罗斯外交部谈判时据理力争有直接影响。

清政府的驻外使节也是传播西方法律文化的重要力量之一。1877年1月，作为钦差大臣出使英国的郭嵩焘抵达伦敦，成为中国第一位驻外使节。出使前，郭氏对西方国家的崛起已有一定程度的认识和了解，认为西洋的强大关键在其“政教”，而不是“商贾”和“造船制器”。在英国两年的实地考察，更让他坚信，西洋的富强就在于制度民主、法治完善。他认为，“法者，人己兼治者也”，“故法以绳之诸国，其责望常迫”（注：郭嵩焘：《伦敦与巴黎日记》。转引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，380页，北京，法律出版社，1997。）；主张部分地效仿西方国家的政教制度，尤其是君民共主的君主立宪制度。他的见识和主张远在当时绝大多数中国封建官僚之上，虽然未能在他有生之年得到统治者的采纳和国人的支持，但这些主张实为变法的先声。黄遵宪也是中国早期著名的驻外使节，他先后在日本、美国、英国、新加坡等地任参赞和领事等职，任职期间广泛收集日本及欧美政体和法制资料。他编著的《日本国志》详细介绍了日本的历史、政治制度和风土人情，期望清政府能够效仿日本明治维新进行变法。该书是维新派的一部很有影响的启蒙读物，被誉为“开启道路”之书。（注：参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，381页，北京，法律出版社，1997。）

1905—1906年，清廷为预备立宪而派遣载泽等五大臣出使欧美，考察各国宪政。这是有清一代级别最高、影响最大的一次出洋考察。五大臣兵分两路：载泽、尚其亨、李盛铎率员前往日本、英国、法国、比利时，戴鸿慈、端方率员前往美国、德国、奥匈、意大利等国。两队人马分别考察了日本和欧美各国的宪政制度及机构设置和运作情况，请相关人员进行讲解，收集了大量有关的政治和法律资料。五大臣归国后对西方各国宪政状况进行了详细分析和比较，其“立宪三大利”的结论直接影响了预备立宪和变法修律的进程。

（四）创办法学教育机构、聘请外国法律专家来华讲学

近代中国最初的法学教育是在西方传教士参与创办的西式学堂中进行的。1867年，美国传教士、总教习丁韪良在京师同文馆讲授由他主持翻译的《万国公法》，使中国学生首次接触到西方各国普遍接受的、解决国际争端的国际公法。1881年由美国传教士林乐知在上海创办的中西书院也在其第七年课程中开设万国公法。至20世纪初，包括上海震旦大学、圣约翰大学、沪江大学、广州岭南大学、南京金陵大学和北京燕京大学等教会大学都已陆续开设了西方法律课程。（注：详情参见何勤华：《传教士与近代中国法学》，载《法制与社会发展》，2004（5）。）与此同时，清政府创办的公立学校也开始设置法律课程。被誉为中国近代第一所大学的北洋大学堂（1895年兴办），聘请美国传教士丁家立（Charles Daniel Tenney，1857—1930）担任总教习。他仿效美国哈佛大学和耶鲁大学的课程模式设置了新的学制和课程体系，并在头等学堂设有法律、采矿冶金、土木工程、机械4科。（注：参见袁天亮：《清末法学教育概况》，载《法制与社会发展》，2004（5）。）1898年在维新运动高潮中建立的京师大学堂则聘请丁韪良为总教习，也将法律教育的内容置于总体教育之中。（注：参见何勤华：《传教士与近代中国法学》，载《法制与社会发展》，2004（5）。）

修订法律馆成立后，为培养研究和执行新律人才，又先后建立了京师法律学堂和直隶法政学堂，并参照直隶法政学堂的模式逐渐在各省设立了法政学堂。各学堂的课程设置基本上以西方部门法为依据，大都采用英美教材以英语授课。（注：参见袁天亮：《清末法学教育概况》，载《法制与社会发展》，2004（5）。）由于缺乏必要的师资，这些学堂大量聘请欧美和日本法律专家讲习法律，“这些人中有传教士，也有外国驻华领使馆人员，还有一部分是来华任教的外国专家学者”（注：袁天亮：《清末法学教育概况》，载《法制与社会发展》，2004（5）。）。他们的讲解使学生不仅了解中西现行法律，也了解中西法律的沿革和精髓。（注：据《大清光绪新法令·修订法律大臣订定法律学堂章程》载，京师法律学堂3年所学科目中，第一年就包括大清律例及唐明律、罗马法、法学通论、历代法制沿革等。）

上述活动使西方法律文化逐渐在中国传播，为清末及后来的法制变革打下了重要的思想文化基础。

二、西方法律文化对清末法制变革的影响

（一）推动了对传统法律的修改与更新

清廷于道光二十年（1840年）、道光二十五年（1845年）、咸丰二年（1852年）和同治九年（1870年）先后4次对《大清律例》进行了修订活动。这4次修订虽然只是按照依乾隆年间即已确定的“五年一小修、十年一大修”的原则进行的常规修订，手法也是惯常的续纂、修改、移并、移改和删除（注：参见苏亦工：《明清律典与条例》，第八章第二节，北京，中国政法大学出版社，2000。），但在海禁大开、社会状况急剧变化的条件下仍保持经常化、规范化的修订尤其具有重要意义，因为它可以在保持律典基本内容和精神的前提下，“根据社会状况的变化随时对法律、政策进行调整，及时地将统治者的意志法律化”（注：同上书。）。当然，随着内忧外患的加剧，自同治九年以后，清廷就顾不上这项工作了。直到1904年修订法律馆正式开馆办公，作为法律改革的第一步，或者说过渡步骤，才着手对《大清律例》进行全面修订，并在此基础上于1908年编成了《大清现行刑律》，1910年颁布施行。这部法典虽然在篇目和内容上仍未脱旧律的窠臼，民法、诉讼法等内容仍掺杂其中，但作为近代社会的产物，它已具有中西融合的特征，如名称已改为“刑律”，表明它试图实现部门法的分离。更重要的是，它对传统的犯罪与刑罚制度进行了较大的改革，在西方国家轻刑主义和人道主义思潮的影响下，废除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等传统酷刑，以罚金、徒、流、遣、死五种近代刑罚取代了传统的笞、杖、徒、流、死五刑体系；对罪名的设置也注意到当时社会的现实，删除了“良贱相殴”、“良贱相奸”等体现封建等级的传统罪名，并参考西方国家刑法的有关规定，增加了“妨碍国交罪”、“妨碍选举罪”等新罪名。虽然它的实施时间很短暂，但仍不失为改良封建法律的典范。

（二）促成了宪制改革

宪制改革是清末变法修律的重要举措，也是修律的基础。1906年，清廷迫于西方列强和国内资产阶级立宪运动的压力而宣布“预备立宪”，次年改考察政治馆为宪政编查馆，负责编订宪法草案。虽然“预备立宪”早已被历史学界和法史学界定性为“政治骗局”，但它对于中国宪政史的影响却是深远的，并且直接影响了当时变法修律的进程和方向。在预备立宪过程中，根据五大臣对欧美各国宪政的考察分析及统治集团的利弊考量，最终选择日本明治宪制作为仿效对象，而未选择资产阶级立宪派所推崇的英国宪制。这不仅是因为日本这个面积小国战胜强大俄国的奇迹刺激了清政府，而且因为日本的二元君主制更符合清政府祈求“皇位永固”的宗旨。在统治集团看来，日本“立国之方，公议共之臣民，政柄操之君上，民无不通之隐，君有独尊之权”（注：《清末预备立宪档案史料》，上册，6页，北京，中华书局，1979。），而英国“设官分职，颇有复杂拘执之处，自非中国政体所宜，弃短用长，尚须抉择”（注：同上书，11页。）。因此，1908年8月27日颁布的《钦定宪法大纲》（以下简称《宪法大纲》）以1889年《明治宪法》（注：《明治宪法》作为日本的第一部宪法亦非日本独创，而是以1850年《普鲁士宪法》为蓝本制定的，其76条条文中直接抄袭《普鲁士宪法》的多达46条，只有3条（第1、31、71条）为其独创。参见由嵘主编：《外国法制史》，248页，北京，北京大学出版社，1992。）为蓝本，实行二元君主制。《宪法大纲》的许多条文都直接采自《明治宪法》，如第1条“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”即脱胎于《明治宪法》第1条“大日本帝国由万世一系的天皇统治之”。但与《明治宪法》相比，其所规定的君主权力更加广泛、强大而无限制。

为了摆脱辛亥革命带来的统治危机，1911年11月3日，清廷颁布了仅用3天草成的《宪法重大信条十九条》（以下简称《十九信条》）。与《宪法大纲》相比，《十九信条》更多地接受了英国宪法的影响，采用了英国式的虚位君主立宪制，形式上限制了皇权，扩大了国会的权力；实行责任内阁制，总理大臣由国会公选，而其他国务大臣由总理大臣举荐。然而，《十九信条》对英国宪制仍然有很大的保留或者说抵触，既未规定皇帝命令须由内阁副署，也未规定内阁对国会的不信任投票权。这些漏洞恐怕很难用“当时的起草者还没有透彻地了解英国宪法精神”（注：何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，61页，北京，中国政法大学出版社，2003。）来解释。

（三）促成了西式法典的编纂

1901年，清政府在内外夹击下被迫发布修律谕旨，次年设立修订法律馆，任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，负责审订现行律例，在“参酌各国法律”的基础上，起草各部门法律草案。清政府继1906年宣布“预备立宪”后，次年改考察政治馆为宪政编查馆，命其负责编订宪法草案，并考核修订法律馆所订法律草案及各部院、各省所订各项单行法及行政法规，提请资政院（1910年成立）审议，奏准皇帝谕令颁行。（注：参见曾宪义：《清末修律初探》，载《法律史论丛》，第3辑，北京，法律出版社，1983。）除前述《钦定宪法大纲》和《宪法重大信条十九条》外，至1911年，清政府已颁布《大清新刑律》（1910年）、《钦定大清商律》（1904年，由《商人通例》和《公司律》组成）、《破产律》（1906年）、《大理院审判编制法》（1906年）、《法院编制法》（1910年）等法典法规，另有《大清民律草案》（1911年）、《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》（1910年）及若干种《大清商律草案》由于清王朝的迅速崩溃或遭各种势力的阻挠而未及颁行。

《大清新刑律》是中国第一部现代刑法典，也是清末变法修律最重要的成果之一。它无论在结构、内容还是价值取向上，都明显地受到大陆法系国家刑法制度的影响。在结构上，它抛弃了封建法典的基本体例，而采用由1791年《法国刑法典》开创的近代刑法体例，由总则与分则两部分组成，但在总则与分则内容的编排上，更接近于1871年《德国刑法典》和1907年《日本刑法典》。（注：参见何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，370~372页，北京，中国政法大学出版社，2003。）在刑法原则方面，则在中国历史上首次明确规定了为近代各国刑法所普遍确认的“罪刑法定主义”，删除了传统的比附原则。《大清新刑律》第10条规定：“凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪。”该规定从根本上否定了专制制度下的罪刑擅断和诏敕制罪。为进一步贯彻罪刑法定原则，该法第1条规定：“本律于犯罪在颁行以后者，适用之。其颁行以前未经确定审判者亦同；但颁行以前之法律不以为犯罪者，不在此限。”这不仅体现了刑法不溯及既往的精神，而且还在一定程度上包含了从新兼从轻的含义。在刑罚目的方面，采纳了大陆法系刑法近代学派的预防主义和人道主义理念，其规定的正当防卫、紧急避险、缓刑、假释、宥恕、未遂以及对青少年犯实行感化教育等制度，都在一定程度上体现了特殊预防理论及人道主义考量。在刑罚体系上，在《大清现行刑律》的基础上又有了重大改革，完全采纳大陆法系以自由刑为中心的近代刑罚体系，规定主刑由死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金组成，从刑则为褫夺公权和没收财产。虽然由于礼教派的强烈反对而在正文后附《暂行章程》5条，规定了一些传统的罪名和刑法适用特例，但从总体上看，它是受大陆法系国家，尤其是德、日刑法影响的产物。

1911年完成的《大清民律草案》虽然未及颁行，但对于民国时期的民法典的编纂有直接影响。这是中国历史上第一部民法典草案，史称“第一次民律草案”，或“民律一草”。当时的修订法律大臣俞廉三等人在《民律前三编草案告成奏折》中对该草案的立法宗旨进行了归纳：“大清民律草案，注重世界最普遍之法则，原本后出最精确之法理，求最适合于中国民情之法，期于改进上最有利益之法。”（注：转引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，450页，北京，法律出版社，1997。）可见该草案在起草过程中广泛研究和参考了世界各国的民法，而所谓“后出最精确之法理”，也无非是使德国民法得以恢宏的潘德克顿学说。具体来说，该草案中的外国法影响主要表现在以下几个方面：首先，其制定是在日本法学家的直接参与下进行的，尤其是前三编，完全是日本法学家松冈义正执笔起草的，后两编的起草工作虽由礼学馆主持，但也是在松冈义正的协助下进行，可见日本法的影响之深。其次，结构上采用了德、日等国民法典一致采用的五编制，各编依次为总则、债权、物权、亲属和继承，顺序与《德国民法典》一致，而未像《日本民法典》那样将物权置于债权之前。再次，在基本原则方面，充分吸收了各国普遍确立的民事权利平等、所有权不受侵犯、契约自治、过失责任等原则。此外，在具体制度上也大量移植了外国法。如法人制度、法律行为、意思表示、时效、代理、债权与物权的划分、物权的分类、不动产质权等，都明显来自德、日民法的有关规定。当然，在移植外国法过程中，也存在某些囫囵吞枣、盲目照搬的问题，其中最为后世学者诟病的恐怕就是对传统典权制度的断然抛弃了。有些学者认为这是出于对日本学者认为典权就是不动产质权的观点的误信，因此才仿效日本民法只设不动产质权。（注：参见何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，226页，北京，中国政法大学出版社，2003。）同时，该草案也并非完全是西方民法的简单翻版，在亲属与继承法领域保留了大量立足传统的法律制度，如家族制度、同姓不婚、宗祧继承、继承权不得抛弃等。

在商法领域，清末制定的法律或草案也都是受外国法影响的产物。如1903年《商人通例》仿照大陆法系国家尤其是《日本商法典》总则的内容，规定了商人、商业能力、商号、商业账簿等制度；《公司律》完全继受了大陆法系国家通行的分类方法，将公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司、股份有限公司4种。这些规定在很大程度上规范了中国商业企业的发展，对传统的“重农抑商”观念是重大的突破。1908年开始起草的《大清商律草案》由日本法学家志田钾太郎执笔，故被称为“志田案”。该案以日、德商法为蓝本，分总则、商行为、公司律、票据法、海船律5编。该草案由于过多地移植外国商法，不符合中国的商业习惯，遭到农工商部的抵制。

诉讼法领域受外国法的影响也非常深。1906年拟成的《大清刑事民事诉讼法草案》是中国历史上第一部诉讼法草案，它一改诸法合体的传统，将程序法从实体法中独立出来。但它没有完全按照大陆法系的“六法”体系对刑事诉讼与民事诉讼分别立法，而是考虑到中国刑事诉讼与民事诉讼完全由同一机构审理的习惯，将其合在一起加以规定。“由于负责起草的伍廷芳曾留学英国，对英美法较有研究，因而该草案的内容多采自英美法，与大陆法国家的程序法有所不同。”（注：曾宪义主编：《新编中国法制史》，391页，济南，山东人民出版社，1987。）例如在采用职权主义庭审方式的同时，更多地参考了英美的当事人主义，注重言辞辩论，关注当事人诉讼权利的保障，引入英美的律师制度和陪审制，等等。在1911年编成的《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》中，考虑到《大清新刑律》等实体法已经采纳了大陆法模式，放弃了原来试图引入的英美诉讼法，较多地参照了德国、日本、奥地利等大陆法系国家的相应法律。这两部草案分别由日本法学家冈田朝太郎和松冈义正协助起草，大陆法的影响可见一斑了。在刑事诉讼中职权主义倾向更加明显，还引入大陆法系的检察制度、预审制度和审级制度等。

清王朝的迅速崩溃，使许多法案不得颁行，即使颁行亦得不到切实的贯彻执行。从这个角度说，法律改革是彻底失败了。不过，清末的改革仍是可贵的，毕竟它使中国的法律摆脱了诸法合体的封建形式，赋予中国法律以大陆法式的“六法”体系，在现代化的道路上迈出了艰难的第一步。更重要的是，它奠定了中华民国法制的基础。

（四）推动了司法制度的改革

中国历来无司法、行政之分。地方法官由行政长官兼任，审判断案的衙门与其说是法院，不如说是官府。中央虽有专职的司法机构，但从未获得独立于行政的司法权，皇帝始终是司法权的最高执掌者。鸦片战争以后，随着领事裁判制度和会审公廨制度的确立，西方的司法审判制度深深地影响了清末司法机构的活动。同时，随着西方法律文化的传播，司法独立、文明司法等观念深入人心，为司法制度的改革提供了思想基础。1906年9月，清廷宣布“仿行预备立宪”，实行司法与行政分立，开始进行司法改革。同年11月，改刑部为法部，执掌全国司法行政；改大理寺为大理院，作为最高审判机关；取消都察院，在法部设总检察厅，作为最高检察机关。至此，正式废除了中国传统的三法司制度。但由于清廷在官制改革方案中对法部与大理院权限划分含混不清，造成法部与大理院在权限认识上的严重分歧，引起所谓“部院之争”。这场争论表面看是法部与大理院对“司法”与“审判”的认识差异，实则是坚持行政对司法进行监督的传统还是维护司法独立的法治精神之间的冲突。最终清廷以大理院正卿沈家本和法部右侍郎张仁黼对调任职的政治手段平息了争论，表明最高统治者在当时最关注的并非司法权本身的性质问题，而是自身的权威问题。

1906年12月，清廷颁布了以京师为适用对象的《大理院审判编制法》。该法仿照日本法院组织法，规定设立京师高级审判厅、京城内外地方审判厅和京城分区城谳局三级审判机关，实行四级三审制。各级审判厅均分民事、刑事二类，分理民刑案件；大理院和各级审判厅均实行合议制，城谳局可独任审判；各级审判厅内设检察官，实行审检合署。最值得注意的是，该法首次以法规的形式肯定了“司法独立”原则，其第6条明确指出：“自大理院以下及本院直辖各审判厅、局，关于司法裁判，全不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权，而保人民身体财产。”虽然该法只是过渡性的法规，但这些规定为司法权摆脱行政权的干预、实现司法独立奠定了重要基础。

由于《大理院审判编制法》仅适用于京师地区，修订法律馆于1907年9月拟成了《法院编制法》，经宪政编查馆审核后于1910年2月颁布施行。该法以日本《裁判所构成法》为蓝本，规定审判机关为初级审判厅、地方审判厅、高级审判厅和大理院，实行四级三审制，并对各级审判厅的组织和权限、检察厅的职责权限、法庭秩序和审判用语等作了详细规定，而且更加明确地规定了“司法独立”原则。

三、清末移植西方法律文化的基本原因

1.传统法律无法适应社会经济发展的需求

19世纪中叶，中国的封建统治已江河日下、岌岌可危。天灾人祸不断，经济日益衰退，人民起义频繁。恰在此时，西方列强的坚船利炮轰开了中国的大门，强迫清政府签订了一系列丧权辱国的不平等条约。一向闭关锁国的清政府被迫取消海禁，给予西方列强以关税、贸易、领事裁判等一系列特权。西方列强则凭借这些特权向中国疯狂倾销商品，输出资本。外国资本的侵入，破坏了中国数千年来牢不可摧的自然经济基础，刺激了早已萌芽的商品经济的发展。然而，在列强的种种贸易、政治、司法特权之下，这种商品经济的发展是畸形的，它加速了中国变成西方资本主义国家原料产地和销售市场的过程。经历了两次鸦片战争后，中国已经完全被卷入世界资本主义市场。到甲午战争前夕，西方列强在中国设立了十几家银行，经营着十几家轮船公司，建立了上百家各种类型的工厂，这些机构和企业是列强进行商品输出和掠夺原料的重要工具。商品经济结构的改变必然带来社会关系的急剧变化，需要法律作出适时的调整。然而，儒家传统法律是在自然经济基础上形成的伦理法体系，其家族本位、否定个人权益的价值取向，其重农抑商、轻视私法调整作用的倾向，其维护贵族官僚特权、法律面前公开不平等的原则等，都显示了儒家传统法律与近代商品经济发展的极度不协调，更无力应付复杂的半封建半殖民地社会经济发展需求。

2.西方列强的威逼利诱

在与中国签订了一系列不平等条约后，西方列强为了更好地保护本国的长远利益，希望中国参照西方法制进行彻底改革，以便与西方法制相协调。于是，列强一方面继续以武力相威胁，强迫清政府维护其特权，接受其旨意；另一方面，又以放弃领事裁判权相利诱，迫使清政府按照西方法律模式改造传统法律，实行所谓的“泰西主义”。

从清政府的立场来看，不平等条约的条款中最无法接受的就是治外法权。它不仅让这个礼仪之邦丢尽了脸面，而且给国人声讨政府留下口舌。所以，清政府曾努力收回治外法权。1901年签订的《中英续议通商行船条约》首次体现了清政府企图收回治外法权的决心，其中的第12款规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”（注：（清）朱寿朋编，张静庐等点校：《光绪朝东华录》，第5册，“光绪二十八年八月”，北京，中华书局，1958。）之后，又与美、日、葡等国订立了类似条约。对于西方列强的虚伪允诺，中国的革新派人士深信不疑，还为列强的举动辩解，认为列强之所以攫取领事裁判权，是因为西方的法律较轻而中国的传统法律偏重，甚至积极配合列强促成此事。修订法律大臣伍廷芳、沈家本曾表示：“综而论之，中重而西轻者为多……故中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆藉口于此，不受中国之约束。夫西国者重法权，随一国疆域为界限，甲国之人侨寓乙国，即受乙国之裁判，乃独于中国不受裁判，转予我以不仁之名。此亟当幡然变计者也。方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽，臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甑采，可默收长驾远驭之效。”（注：（清）朱寿朋编，张静庐等点校：《光绪朝东华录》，第5册，“光绪二十八年八月”，北京，中华书局，1958。）可以说，列强的威逼利诱，正是促成中国移植西方法律进行变法的催化剂。

3.巩固皇位的需要

就清政府而言，变法虽然是不得已而为之，但从统治者方面看，亦有使“皇位永固”的打算。鸦片战争以后，内乱外患不止。有识之士一再呼吁变法，以实现富国强兵。但以慈禧为首的顽固不化的清政府却奉行“宁肯亡国，不可变法”和“宁赠友邦，勿予家奴”的卖国政策。在清政府看来，“太平军和捻军是心腹之害，蚕食中国领土的俄国是肘腋之忧，而以暴力要求贸易的英国只不过是肢体之患”（注：［美］费正清主编：《剑桥中国晚清史》（1800~1911），上卷，274，北京，中国社会科学出版社，1985。）。因此，将全部力量都用在对付各地人民起义上，并竭力阻挠改良派的变法。及至甲午战争遭到惨败，戊戌变法和义和团运动被残酷镇压，革命派推翻清王朝的威胁日益逼近时，慈禧才宣布“变通政治”，实行新政。但清政府对变法内容并不关心，连起码的改革方案都没有，更不用说具体措施步骤。直到1905年日俄战争结束，实行君主立宪的日本大获全胜，清政府眼见专制统治下的俄国遭到惨败的下场，才不得不接受立宪派的主张，取法日本，实行预备立宪。但是，清政府并不打算全面实行立宪，全面改革旧制，而是幻想通过预备立宪的形式，平息国内人民的怒火，迎合西方列强改良法制以保护其切身利益的愿望，最终达到维护大清王朝永久统治的目的。这个根本动机在载泽等五大臣考察各国宪政后得出的“立宪三大利”结论中可见一斑：“皇位永固”、“外患渐轻”、“内乱可弭”。变法之所以有这样的政治需要，与中国几千年的传统专制体制有关。自秦始皇统一六国以来，中国便建立起高度集中的一元化专制政体，皇帝的意志就是国家的意志，皇帝的利益高于一切。在这个政体之下，一切异己的力量都将被铲除，一切怀疑皇权的思想都将被清算。而西方法律文化所体现出来的民主、自由、平等精神无疑是对皇权的极大挑战，清政府自然无法全面接受这种法律文化。只有在确定变法并不会从根本上危及皇权，而且在当时社会环境下还有利于巩固皇权的情况下，清政府才允许变法。