引言

一、写作缘起

世界各国的法律文化虽然是在其特定的政治、经济、文化土壤中孕育和发展起来，却不是在截然封闭的环境中成长的，通常会由于某些主动或被动的原因而受到外来法律文化的影响。这种受外来法律文化影响的现象在古代社会可能只发生在局部地区，尚属孤立现象。而自近代以来，伴随着西方国家的殖民扩张，这种现象愈演愈烈，逐渐成为一种世界性的现象。许多东方国家被迫放弃了沿袭几千年的法律传统，转而接受西方法律文化，或者依据西方法律文化的主要原则和精神对传统法律文化进行大规模的改革，使其适应现代社会的发展。

中国作为东方主要国家也未能幸免。鸦片战争以来，西方法律文化在坚船利炮的护卫下向古老的中华帝国倾泻而来，中国社会自此发生了剧烈的变化。晚清政府从顽强抵制到被迫宣布变法修律，匆忙中进行了宪制和司法改革，并颁布了仿效西方大陆法系的《钦定宪法大纲》、《大清新刑律》、《钦定大清商律》、《大理院审判编制法》等法律法规，编成《大清民律草案》、《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》等西式法典草案，使延续了几千年的中华法系逐渐走向解体。民国开始后，虽然一度军阀混战，政治局势风云变幻，但孙中山先生所倡导的民主共和思想已经成为中国政制发展的主流，专制、独裁已然不再能够深入民心，只有继续推进清末已经开始的法制近代化进程，才能保障民主共和政体，才能适应晚清时即已开始发展的近代商品经济的需求。因此，民国时期成为中国历史上较为集中的吸纳外国法律文化的一个时期，并形成了形式上较为完备的“六法”体系。

新中国建立后，我们摧毁了国民党的“六法全书”及其法统，但模仿乃至移植外国法的倾向却并未有所减轻，只不过把模仿的对象从西方资本主义国家转向兄弟社会主义国家苏联。模仿苏联法的做法早在革命根据地时期即已开始，甚至对国民政府的政治体制和执政思想也有一定影响，新中国成立后则在全国范围内全面移植苏联法制及其文化，不仅新中国成立初期颁布的宪法带有明显的苏联印记，刑法、土地法、婚姻法、经济法等领域的苏联影响也比比皆是，甚至我们的立法结构、行政管理体制、司法体制和法学教育体制也是模仿苏联的产物。改革开放以后，基于恢复社会主义民主法制，以及建立社会主义市场经济和社会主义法治国家的需要，借鉴、吸收和接受外国先进的法律文化成为我国法制发展的一个新的动力。经过30年的努力，我们从西方发达国家以及周边新兴工业化国家和地区的法治建设中吸取了许多经验，逐步建立了比较完善的有中国特色的社会主义法律体系。可以说，从近代以来，中国法制的发展一直离不开对外国先进法律文化的借鉴、吸收和模仿，外国法律文化对中国法制的发展产生了不容忽视的影响。当然，这种影响有时是被动接纳的反映，有时是主动学习的结果，有时却是被动与主动的结合，甚至是反被动为主动的抉择。这种影响对中国法制的发展到底起到了怎样的作用？是促进了中国传统法制的更新，使中国法制实现了现代化，还是改变了中国法制发展的原有轨迹，使我们迷失了前进的目标？抑或在不同历史时期其作用并不相同？要全面评价这个问题，就必须对近代以来外国法律文化影响中国的背景、渠道、进程和表现等加以全面疏理和阐述，将外国法律文化影响中国法制的效果置于具体历史环境中去分析和审视。历史是现实和未来的基础，只有对外国法律文化影响中国的全部历史进行客观的总结和评价，才能对今天的社会主义法治建设中如何处理本土法与外来法、传统法与现代法的关系有所裨益。

二、本书的结构和思路

本书共分三编、十一章：

第一编是外国法律文化影响中国总论，从宏观上描述和分析外国法律文化影响中国的基础和历史进程。该编包括两章：第一章分别阐述对中国产生过较大影响的大陆法、英美法、苏联法和其他外国法律文化的形成背景和基本特性，旨在提供其影响中国法制的外在原因和基础；第二章以历史发展脉络为主线，将外国法律文化影响中国的进程划分为清末以前、清末时期、民国时期、新中国成立前后以及改革开放以来五个阶段，对不同阶段外国法律文化影响中国的原因、渠道、表现和特点进行总体分析和评价。

第二编是外国法律文化影响中国分论，以部门法为脉络，从微观上描述外国法律文化影响中国的具体内容、形式和特点。该编包括五章：第三章的主题是宪政文化，从近代以来中国人对外国宪政文化的认识入手，以日本、德国、英国、美国、法国和苏联六国的典型宪政原则和制度在中国的传播和实践为样本，剖析了外国宪政文化对近代以来中国宪政的影响；第四章的主题为刑法文化，分别阐述了大陆法系、英美法系和苏联刑法的基本原则、重要理论和主要制度对近代以来中国刑法发展的影响；第五章的主题是民商法文化，分别对大陆法系、英美法系和苏联民商法的重要观念、原则和制度在近代以来中国各阶段民商事立法与实践中的具体影响进行了分析和论证；第六章的主题是诉讼法文化，从近代中国对外国诉讼法文化的抉择入手，具体分析了英美法系、大陆法系和苏联的司法理念与制度、刑事诉讼与民事诉讼文化对中国诉讼法发展的影响；第七章的主题为国际法文化，以近代以来中国国际法文化发展的历史为脉络，对各历史时期国际法的主流观念、理论与实践对中国的影响进行了阐述和分析。

第三编是外国法律文化影响中国个论，旨在通过对近代中国受外国法律文化影响最深的几个地区法制状况的描述，从个案的角度来具体分析和审视外国法律文化对中国产生影响的途径、表现和效果，以期实现以一斑窥全豹的功能。该编包括四章：第八章选取近代租界为观察视角，介绍了租界的设立和租界法制的具体内容，分析了外国法律文化在租界的实施状况，并通过几个典型案例探讨了中西法律文化的冲突，最终对租界法律文化对中国社会和法制现代化的影响进行了总体评价；第九章以我国香港地区法制为样本，介绍了英国法律文化影响我国香港地区的背景以及英国法律文化在我国香港地区的全面移植过程，分析我国香港地区宪政制度、法律渊源、法律体系和司法制度受英国法律文化影响的具体表现，并对我国香港地区法制受英国法律文化影响的特点和效果进行了总体评价；第十章以我国澳门地区法制为样本，描述了葡萄牙法律文化影响我国澳门地区的背景和历史进程，分析了殖民时期葡萄牙法制在我国澳门地区的全面实施，以及我国澳门地区法制的本地化状况，并对葡萄牙法律文化在我国澳门地区的影响进行了总体评价；第十一章以日据时期的我国台湾地区法制为观察视角，描述了我国台湾地区受日本法影响的背景和过程，介绍了日据时期我国台湾地区法制的发展状况及日本法律文化的具体影响，对日本法在我国台湾地区的具体实施和运作进行了分析，并对日本法的持续影响及其效果进行了总体评价。

本卷的创新之处在于，重点突出“借鉴、移植与影响”三个方面的内容，在结构上分别从观念、原则、制度以及立法技术等方面重点展开论述。介绍西方法律的理论与制度的目的在于突出借鉴的价值，对外国法律文化在我国的移植过程的必要叙述将有利于对其本土化的结果评估及原因分析，进而突出其影响，以期为中国在全球化背景下法律的移植及其影响提供历史借鉴和理论分析框架。

三、本书的论述范围及近似术语辨析

关于本书的主题和范围，有几个问题需要预先交代：

一是关于“外国”。本书主题为“外国法律文化对中国的影响”，但不可能涉及中国以外所有国家的法律文化。从中国法制发展的实际情况出发，我们的论述范围实际上主要涉及近代以来对中国传统法律文化的转型或者说中国法制的现代化产生过深入影响的西方主要国家的法律文化，尤其是英、美、法、德、日等国的法律文化，当然，也包括曾在新中国成立前后深刻影响中国的苏联法律文化。鉴于外国法律文化影响中国的方式并不一定以国别的形式出现，而且外国的法律制度、原则之间也互有影响，我们在阐述具体问题时有时很难严格区别哪些制度、原则来源于哪个国家，只能大致按照英美法系或大陆法系来加以描述。对于近代以前曾经影响过中国的外国宗教法律文化，限于资料的占有情况以及我们的研究水平，本书只涉及佛教、基督教和伊斯兰教，其中，佛教法律文化传入中国后在很大程度上本土化了，我们所列举的某些其对中国产生影响的表现也许与其最原始的特征已经有很大距离了。此外，虽然国际法作为调整国与国关系的准则并非属于哪个“外国”的法律体系，但国际法的理论与规则确实来自外国，在近代作为外国法律文化的一部分最先受到清政府的重视而加以采纳，并对近代中国法制的发展产生了重大影响，而且国际法学作为近代法学的有机组成部分也是很难撇开的，因此本书将国际法文化也作为一个主题纳入考察的范围。

二是关于“法律文化”。“法律文化”是一个内涵十分复杂的概念，我国法学界对其并未形成统一认识。比较通常的看法是：法律文化是人类法律实践活动及其成果的总和，应该包括法律思想、法律规范、法律设施和法律艺术四大基本要素。本书从外国法律文化对中国产生的实际影响出发，并不涉及外国法律文化的所有要素，仅涉及法律思想（包括观念、理论）、法律规范（包括具体制度和原则）和某些法律设施（如司法机构、法学教育机构等）。至于法律艺术，本书仅涉及立法技术，如法典化问题，以及判例法的某些具体问题。

三是关于“影响”。本书研究的主题是“外国法律文化对中国的影响”，但在写作过程中，经常涉及外国法律文化的“移植”、“借鉴”、“吸收”、“接受”、“引进”、“模仿”等问题，并且有时这些术语间互换。当然，它们之间的区别也是明显的：“移植”指的是有意识地将一个国家或地区、民族的某种法律在另一个国家或地区、民族推行，并使其接受，从而成为后者法律体系有机组成部分的活动。“借鉴”一般是指将本国法律与某种更先进的外国法律进行对比、鉴别，并从这种法律中获得启发，从而改进本国法律，并不一定非要原封不动地采用这种外国法律。“吸收”他国法律则强调了对他国法律的主动、有机的采用，并使之成为自己法律的一部分。“接受”或者说“采纳”他国法律都是指一国客观地采用、实施他国法律，既包括主动采用、实施他国法律，也包括被动甚至是被迫实施。“引进”和“输入”他国法律的意思非常接近，但它们都只强调了法律输入国单方的行为。“传播”只是强调某种法律思想在某地的广泛流传，它往往是某种特定法律在该地实施的重要先导。“模仿”他国法律的做法表明对他国法律的采用、实施往往是机械的，缺乏全面的考虑。（注：参见王云霞：《法律移植二论》，载《中国人民公安大学学报》，2002（1）。）从近代以来中国法制发展的实际情况看，以上这些现象都或多或少存在，有时是主动的借鉴、吸收，有时则是被动的接受、输入，有时是机械的模仿。但不管是哪种现象，都表明其受到了外国法律文化的影响。“影响”强调的是一国法律受他国法律的影响而有所改变，这种改变是一种客观的结果，有可能是自觉的产物（比如借鉴、吸收），也有可能是不自觉的产物。因此，“影响”一词具有很大的包容性，比较客观地反映了近代以来中国传统法律文化转型和中国法制现代化的实际状况。