（五）中国宪法中自由权和社会权的保障方式
近年来，在我国的宪法学研究中日益强调中国问题意识。[1]权利及其保障，均不是抽象的存在，须注重中国面相。我国宪法中自由权和社会权的价值及规范内涵，在一定程度上确定了自由权和社会权保障的制度安排走向。
针对自由权应建立尊重型的保障制度。其一，这是基于自由权的本质属性。自由权被认为先于国家、先于实证法而存在，在近代以来所确立的国家与公民关系的理论中，自由权强调人的主体性价值，其保障和实现的内在诉求所指向的国家权力的核心内容本质上应为尊重。
其二，何谓尊重？现代汉语词典对尊重的解释有三，即（1）尊敬、敬重，一般指尊重老人；（2）重视并严肃对待；（3）行为的庄重。[2]对权利的尊重应指第二个含义，即严肃对待。《世界人权宣言》中“对权利和自由的尊重”以及我国现行宪法中“国家尊重和保障人权”中的“尊重”均指此意。这意味着在国家与公民作为最主要主体的宪法关系中，国家应该重视对自由权的保障。这包括国家权力合理、适度的退场与出场，即限制权力，从而充分尊重权利。有学者认为，我国现行宪法中“国家尊重和保障人权”规范中的“尊重”可作出两种理解：一是表明国家对人权的基本立场和宪政理念的提升，即以人权的实现为国家权力运作的价值取向，而不再仅单纯地追求社会秩序的稳定性；二是国家权力要受到合理的限制，防止国家公共权力对人权的侵犯，从而从国家根本法的角度约束公权对人权的侵害。[3]这既表明了我国国家人权观的转变，也表明了国家权力自我克制的现实必要性。
其三，尊重型保障的制度安排。尊重意味着国家权力的自我谦抑，适度限权。自由权是类权利，在现代社会，没有纯粹的自由，也即在国家与公民为最主要主体的宪法关系中，自由权的保障一定伴随着国家权力的存在。因此，需要在国家权力与自由权之间寻求平衡。一直以来，国家主义理论在我国占据主导性地位，自由权所奉行的个人主义和自由主义没有成为主要潮流，因此，自由权受到国家权力某种程度上的侵蚀的可能性较大。从自由权的本质属性与国家权力的结合度的角度考虑，思想类自由权比行动类自由权需要国家权力更大程度的尊重。具体地讲，思想类自由权要求国家权力以消极不作为为主的尊重型保障。思想自由更能体现自由权的本质属性及价值，思想自由的实现更多依赖于人自身而非外在的因素。行动类自由权要求国家权力在一定程度上的积极作为的尊重型保障。行动类自由的实现，除了依赖于人自身因素还需要外在的条件，比如人身自由需要国家提供相应的条件，如交通工具、道路条件等。具体如下图所示：
社会权的本质在于实现社会的相对平等，并在此基础上提升公民的经济社会生活的能力及品质。因此，与自由权的尊重型保障不同，社会权应采用给付型保障。所谓给付，《现代汉语词典》的解释为付给。[4]法学上使用给付的概念，一般分为两种情形：（1）民法上指债务人履行或应当履行的某种特定行为[5]；（2）行政法上指行政主体向具有某种特定情形的相对方个人、组织发放抚恤金、救济金、补助金或有关实物等。[6]不管是民法上还是行政法上所使用的给付，均强调义务主体提供给权利主体的受益行为。
公民与国家是宪法关系的最主要主体，因此宪法上社会权的给付型保障，需从公民和国家两方主体的角度探析，同时需要与部门法上的权利给付概念及制度进行衔接。
即便同为社会权，给付的强度和情形也并非完全相同。所谓一般适度型给付，针对的是非特定主体，国家只需要适度给付，公民即可获益。比如劳动权，尽管国家需要尽可能提供劳动机会、改善劳动条件并提高工资待遇，但是劳动是维持人生存的基本手段，大多数国家宪法均强调劳动既是权利，又是义务，因此国家所提供的给付是以公民具备劳动意愿和相应能力为前提的。所谓特殊强度型给付，包括两种情形：一是针对特定主体，比如妇女、儿童和老人。以儿童为例，现代法律认为，儿童不再是家庭或家长的依附品。宪法上确认公民的人格尊严，每个儿童，从呱呱坠地起就拥有独立人格，法律上要确认和保护其主体性权利。我国法律近年来逐步开始接受国家亲权观，它将儿童视为国家未来的资产和人类资源，主张政府积极主动介入儿童的照顾与教育，以促进其健康发展。其核心在于，在必要条件下，公权力介入是保护儿童权利的必要手段。任由家庭自行处理内部事务，在有些情况下只会让父权独大而牺牲儿童权利。[7]二是针对特殊的权利，需要比适度给付更大强度的给付。比如受教育权和环境权。受教育权涉及国民素质的提高，这对于国民文化素质普遍不高的中国更具有深刻的现实意义。在现代社会，公民无法通过类似私塾的方式实现完整的受教育权，对国家给付的依赖程度明显强于劳动权。环境权涉及每个人的利益，而在工业化时代，当经济发展与环境保护无法很好协调时，往往会以环境的破坏寻求工业经济的发展。因此基于当代人甚至后代人的环境利益和经济社会发展的长期利益，需要国家积极采取措施保护环境，给予更大强度的给付。
一般认为国家权力主要包括立法权、行政权和司法权。因此，社会权针对国家权力的给付请求主要包括立法给付、行政给付和司法给付。所谓立法给付是指立法机关科学、积极、务实地制定有关社会权保障的法律。在社会权的立法中，应限制恣意立法和立法不作为。其一，立法权的行使过程本身含有一定的立法裁量因素，立法者虽然具有一定的立法裁量权，但基本权利的一个基本方面在于，它们不从属于立法裁量，立法裁量的实施（无论是作为还是不作为）都不应通过侵犯基本权利而超出其权力界限。[8]它仍须在宪法秩序所赋予的范围之内进行，而不能享有任何逾越宪法的特权。就社会权而言，应防止恣意立法限制其保障范围及制度。其二，立法的不作为是指，立法机关负有宪法上的立法义务，但是并没有尽到义务而出现立法懈怠行为。立法义务的存在来源于宪法委托，然而“宪法委托并不是一个单纯对立法者的一种政治或伦理呼吁，而是一个有强制力的、法拘束性的义务”[9]。而所谓的宪法委托又包含明示的宪法委托和隐含的宪法委托两种，明示的宪法委托容易识别，至于隐含的宪法委托，有学者认为要基于宪法核心理论及宪法制度具体化两方面的认识来判断。[10]德国联邦宪法法院在1957年2月20日的判决中认为：若基本法对立法者已有一个明确的委托，而该委托对立法义务的内容及范围已有相当程度的界定，则国民可据此提起诉愿，请求立法者履行其义务。[11]由于社会权对国家给付义务的请求较直接和明显，因而立法机关易产生立法不作为等立法懈怠情形，我国立法机关在现实权力运作方面处于不太强势的地位，立法不作为的可能性较他国为盛，尤其应引起注意。
社会权的行政给付强调行政主体对社会权立法的积极执行，依职权积极制定有关社会权保障的行政规章以及积极做出行政救助、物质帮助等具体行政行为。针对社会权的行政给付，既要强调国家的行政义务，如福斯多夫所讲：“生存照顾乃现代行政之任务”[12]；但也要注意到20世纪70年代以后，“人们认识到，给付行政是国家义不容辞的责任，但并不意味着国家只能向公民直接给付”[13]。因此，在我国，行政给付应在行政主体的职权范围之内，切合我国经济社会发展的实际水平，主要提供制度给付，而非单纯的物质给付。
司法权本身属于消极性权力，一般来讲，司法不直接参与经济社会发展事务。正如美国联邦最高法院在1970年的意见中指出的：“公共扶助项目中的棘手的经济、社会甚或是哲学问题，不关我们法院的事。”[14]但是，社会权保障对国家经济社会发展水平的依赖程度比较大，国家权力的主观性随之增强。因而，社会权保障期冀公正司法和一定程度的积极司法。以环境权为例，环境侵权取证的难度很大，环境受害者往往是相对弱势的群体，再加上环境侵权往往与政府的监管不力甚至环境行政不作为有关系，所以公正的司法对于环境权的保护显得尤为必要，同时环境权保护也对司法积极主义存在一定的客观价值要求。庞德认为：“法官的判断视野中，价值判断较之事实判断在实现司法权的社会整合功能方面有着更为重要和深远的意义。”[15]事实上，保障环境权不仅仅对公民个体，而且对于整个社会、整个国家，乃至整个人类都具有重大价值。当然，在环境权的保障问题上，所采取的司法理念应当是一定程度的司法积极主义，如果过度强调司法积极主义，会导致国家权力之间的宪政设置的失衡，也会存在司法专横主义的危险。
在部门法中，给付的概念主要存在于民法和行政法中。民法上的给付是以债权的存在为前提，具有适用主体和范围的特定性。行政法被认为是动态的宪法。[16]行政法上的给付是宪法上给付的重要制度支撑。社会权是行政给付的权利基础，而行政法上的受益权则是具体的受领权利。为防止宪法上的社会权“空洞化”，政府应负有给付义务。[17]但要注意社会权的宪法给付与行政法给付，在主体上和功能上具有不同。行政法上给付的主体只限于行政主体，而宪法上给付的主体除了行政机关，还包括立法机关和司法机关等。从功能上看，行政法尽管与宪法关系密切，但仍属于部门法，宪法给付具有比行政法给付更高的位阶，而且宪法给付可以成为行政法给付的救济性给付。
自由权和社会权是我国宪法中最主要的两类权利，构成了我国宪法权利体系中最重要的内容。自由权和社会权的内涵及属性不同，所指向的国家权力的具体要求也不同，因此，应采取不同的保障方式。在我国的权利保障中，首先要留足权利生长的空间，对于社会权是一种正向和增量生长，对于自由权则是一种逆向和变量生长；其次要切合中国特有的政治生态及经济社会发展水平；最后，与自由权相比，我国社会权保障的制度资源无疑更为丰富，这在某种意义上昭示着社会权研究在我国的蓬勃生机。但从世界宪法发展的潮流看，不管是自由权，还是社会权，均应以人的尊严为核心价值。即便社会权保障中的给付行为可使公民受益，也应保证公民体面而有尊严，同时，要尊重公民一定程度的选择权。
事实上，权利及其保障，不仅仅是法律问题，更是社会问题。这不仅源于权利的社会基础，也源于权利的社会功能。权利得不到有效保障，即公民的正当诉求得不到满足，往往伴随着国家权力的失范，从而导致公民和国家关系的合理平衡被打破。因此，重视权利及其保障实际上可以反向达致通过法律控制和治理社会的基本功能。
注释
[1]参见韩大元：《宪法学的“中国问题意识”》，载《检察日报》，2009-07-09；林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，载《法学研究》，2011（6）；郑贤君：《方法论与宪法学的中国化》，载《当代法学》，2015（1）。
[2]参见《现代汉语词典》，1683页，北京，商务印书馆，1996。
[3]参见焦洪昌：《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》，载《中国法学》，2004（3）。
[4]参见《现代汉语词典》，595页，北京，商务印书馆，1996。
[5]参见曾庆敏主编：《法学大辞典》，1345页，上海，上海辞书出版社，1998；《北京大学法学百科全书·民法学、商法学》，493页，北京，北京大学出版社，2004。
[6]参见《北京大学法学百科全书·宪法学、行政法学》，226页，北京，北京大学出版社，1999。
[7]参见张震：《孩子属于家庭，也属于国家》，载《人民日报》，2015-06-02。
[8]See Robert A.Schapiro，“The Legislative Injunction：A Remedy for Unconstitutional Legislation Inaction”，99 Yale L.J，1989，p.250.
[9]陈新民：《德国公法学基础理论》上册，164～165页，济南，山东人民出版社，2001。
[10]参见刘国、方农生：《立法不作为基本理论研究》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》，2006（1）。
[11]参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，164～165页，济南，山东人民出版社，2001。
[12]德国公法学者福斯多夫在1938年发表的《当作服务主体的行政》中提出的著名命题。参见陈新民：《公法学札记》，81页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[13][德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，第3卷，高家伟译，中文版前言，3页，北京，商务印书馆，2007。
[14]Dandridge v.Williams，397 U.S.471，487（1970）。
[15][美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，55页，北京，商务印书馆，1984。
[16]参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，5页，北京，法律出版社，1985。
[17]参见喻少如：《行政给付制度研究》，武汉大学博士学位论文，2010。