四、路径解析：忠于理想还需面对现实

（一）让我们忠于理想——相关主体认知的力量与启示

陪审员制度改革中暴露出的一些弊端，应该说是原生性、结构性的。一些学者因而认为陪审制度是“鸡肋”“天使的面孔、魔鬼的身材”，主张废除陪审制度，这看起来似乎顺理成章。但是置于司法改革的背景下，审视司法在当代遭遇的质疑和公信力缺失等种种困境，陪审制度是否真的毫无价值呢？我们不妨从陪审制度运行所涉主体的认知中寻找问题的答案。必须指出的是，尽管从认知心理学的角度而言，认知扭曲在一定程度上存在，但是相关主体的认知状态仍然具有指标性意义。

从样本地区考察的情况来看，一个值得关注的现象是，尽管普通民众对陪审制度的了解并不够深入，但接受陪审制度的比例相当之高。随机采访的民众中，赞成继续推行陪审员制度的比例高达83.6%，其中，虽然赞成，但认为还要改革的占42%（见表1-25）。具体而论，听说过陪审员制度的公众中，赞成的为46%，赞成但认为还要改革的为44.5%，不赞成的为0.4%，不知道的为9.2%；而没有听说过陪审员制度的公众中，赞成的为35.6%，赞成但还要改革的为37.8%，不赞成的为3.6%，不知道的为23.1%。显然，听说过陪审员制度且赞成继续推行的比例要高过没有听说过的，而听说过但不赞成的比例则比没听说过又不赞成的低些，同样没有表态的也低很多。有趣的是听说过外国陪审团制度的民众中，赞成推行的比例更高一些，而不赞成的比例低于没听说过的、高于听说过的（见表1-26）。

而在改革的预期之下，愿意担任陪审员的成年公民竟占到了受访民众的74.9%，明确回答不愿意、很不愿意的只占10.1%（见表1-27）。愿意采用陪审制审判的高达83.1%，其中回答很愿意的有17.2%，明确回答不愿意或很不愿意的合计只有1.9%（见表1-28）。可见，民众接受陪审审判的意愿以及赞成推行陪审制度的均占压倒性多数。从这些数据来看，我们对陪审员制度的前景似乎还可以相当的乐观。

从当事人认知的角度而言，已经经历过陪审审判的当事人中，继续适用或推荐适用陪审制度的意愿度都会比较高。调查显示，60%的受访当事人愿意推荐好友适用陪审审判，而不会推荐的只有15%（见表1-29）。赞成继续推行陪审员制度的高达50.8%，明确表态不赞成的只有5.1%，另有23.7%没有表态（见表1-30）。

从法律职业共同体认知的情况来分析，在回答“您觉得我国现行的陪审员制度有继续存在的必要吗”这个问题时，认为有必要的，律师中占5.2%，法官中占24.5%；认为没必要的，律师中占19%，法官中占10.2%；认为“有必要，但还要改革”的，律师中占75.9%，法官中占65.3%，检察官中占100%（见图1-10）。整体上而言，法律职业共同体中，赞成推行的比例明显低于社会公众，其中，明确回答“有必要”的律师比率远低于法官，而明确回答“没必要”的律师比率高于法官，但主流的意见是在改革的前提下继续推行陪审制度。在问及有必要存在的理由中（不包括其他），律师中认同比例最高的是B^[26]，达83%，最低的是E，只有36.17%，认同度排序依次为B、A、C、D、F、E；法官中认同比例最高的是C，达75%，最低的是E，为47.73%，认同度排序依次为C、B、F、DA、E；检察官中认同度最高的是A，达77.78%，最低的是F，为33.33%，认同度排序依次为A、CD、BE、F（见图1-11）。图1-11还显示，只有D选项中的意见较为一致，其他选项各主体之间的认同度仍存在较大差异，这显示各主体基于各自立场，对陪审制度存在的价值仍有不同的解读与期待。

从陪审员自我认知的情况来看，在受访的陪审员中，明确赞成继续推行陪审员制度的占40.5%，明确回答不赞成的只有2.4%，另有57.1%赞成继续推行，但认为还要改革（见表1-31）。

从各相关主体的认知中，可以确认我国民众实际上蕴藏着极大的民主参与积极性，表明在社会转型期间司法公信力饱受质疑的特定环境下，尽可能引入民众参与审判，不仅仍然为民众所喜闻乐见，而且为法律专业人士所推崇。我们以为，尽可能让民众广泛地参与司法过程，既让他们感知司法程序运作，也让他们独立行使司法判断权，这无疑是一个让民众接受司法并保持司法透明度的较为现实的路径，至少也应是迅速提高全民法律素质的有效途径。更为重要的是，尤其是在司法面临“申诉难”“执行难”等多难困境下，引入具有相对独立定分止争作用的陪审制度，不仅可以有效终结诉争，制止毫无节制的权利主张行为，而且有助于消除民众对司法的不信任感，树立司法机关的权威。从长远而论，围绕陪审制度改革必然能深刻地引起诉讼模式、诉讼理念以及诉讼制度变革。陪审制度带来的变革，恰是我国法治进程中期盼已久的春风细雨。

（二）让我们面对现实——突破现实瓶颈以实现理想价值

从前文分析可知，陪审员制度必须与我国基本法律制度体系相融合，只有消融事实上存在的潜在对立与冲突，建立起全体公民均可参与、均可分享成果的机制，提高制度的可接受性，陪审制度才可能迎来勃勃生机。

1.正视一元制度设计与二元社会结构潜在对立的现实

一项以民主名义推行的制度必然要适应民主之下的社会结构，如此才有可能获得广泛的社会认同。伴随着我国社会转型逐步推进，我国二元社会结构日趋凸显。城市社会为一元、农村社会为另一元的城乡分隔和差异状态仍在持续。城市社会趋向精英社会，法治思想已经觉醒，规则意识不断强化，合理利用与规避规则的行为取向较为清晰，程序正义与实体正义受到双重看重。而广大农村仍然还属于乡土社会、熟人社会、礼俗社会，人们渴求“包青天”式的官方救济与民间自治救济并行，追求个案的实体正义，期望裁判基于客观真实，并兼顾道德、习惯与情理。以“同职同权”职权配置模式为核心建构的一元化陪审制度与这一社会现实明显脱节。确切地说，现行陪审制度似乎是为“城市社会”或者是“精英社会”所量身打造的。因为只有城市精英们才可能拥有制度运行内在要求的高学历、高能力。换言之，只有城市精英们才可能与职业法官同履其职，共享其权。而长时期运行的城乡二元社会结构造成的城乡二元差距，使农民甚至城市平民难以具备现行陪审员选任的资格条件，而要使他们与法官一样履其职、享其权、担其责，恐怕更是难上加难，因而也就基本上排除了农村社会的有效参与，前文所述农民陪审员比例过低的现象实则难以避免。城市平民在此等情况下也基本上被排除在外，尤其在城市化的进程中，不少城镇居民其实才刚刚从农民身份转换过来。从另一个角度而言，在陪审员职权行使虚名化的情况下，陪审员讲情说理的特有价值往往被湮没，为农村社会以及城市平民群体所喜闻乐见的以常识、情理、道德、良心为依归的断案方式难以体现和实现，更使得对陪审制度的认同大打折扣。因此，陪审制度要在我国落地生根，必须与我国现实的司法环境和社会环境相融合，必须正视二元社会结构下国民素质的二元差异，切实回应民众习惯思维、认识能力、可接受能力等现实条件。

2.正视陪审员角色定位与民众认识错位的现实

在对普通民众认知情况的分析中，有一点是值得尤为关注的，即相较而言对法院、法官持负面印象的民众对推行陪审制度的意愿似乎更低。数据显示，对法院感到很满意、还算满意的人中，分别有91.4%、92.1%赞成推行或者赞成但还要改革，而对法院不太满意或很不满意的人中，分别只有83.9%、40%赞成推行或在改革的前提下赞成，不赞成或没表态的比例都高于满意度较高的人群（见表1-32）。对法官越持负面印象的民众，对推行陪审制度的意愿度也越低（见表1-33）。调查还显示，对司法公正越有信心，赞成继续推行陪审制的比例越高，反之越低（见表1-34）。同样，对司法公正越有信心，适用陪审的意愿度就越高；而对司法公正越没有信心，适用陪审的意愿度就越低（见表1-35）。同样，调查还显示，对案件处理结果越满意的当事人，赞成继续推行陪审审判的比例越高，反之越低（见表1-36）。似乎在公众的直觉中，并没有将陪审员与法官的角色分离开来，而更趋向于等同视之，满意的就更满意，不满意的则更不满意。如此，是继续沿“同职同权同责”的路径前行，通过强化陪审员与法官的共同性以塑造陪审制度的价值体系，还是在民主的名义下严格界定陪审员与法官的角色分工，让陪审员与法官各得其宜、各尽所能？看来还有必要作进一步的厘清。如果陪审员的法官化不应是制度改革的发展方向，那么陪审员在职权配置、行权方式上显然就应与法官区别开来。一个可供讨论的选项是：以常识判断、情理判断和良心判断作为陪审制度最核心的赋权基础，改陪审员与法官同职同权为分职分权，仅赋予陪审员对事实进行认定的职权，并维护陪审员对事实认定的终局性和确定性。而相关法律适用问题则因过于专业，即便基于陪审员的集体智慧作出判断也可能难以符合实体法的精神或规定，故宜由职业法官处理。陪审员可以提出相关建议，但对法官不具有约束力。

3.正视陪审民主功能与司法功能缺乏整合的现实

陪审制度最主要的民主功能在于尽可能让适格的民众参与到司法程序中来，以使其了解司法并累积信任司法的能量。然而，现行陪审制度建构在民主的价值理念之上，但民主功能与司法功能并未得到有力整合，民主非民主，司法难司法，结果使“司法之民主”及“民主之司法”均难以落实到位。盖因为陪审员的职权配置模式与现实社会环境和司法制度环境并不完全相融，使陪审的去“大众化”以及“精英化”或“被职业化”效应在所难免。实践中存在的陪审员遴选精英化以及民众不能、不愿、不想当陪审员等问题表明陪审制度的民主价值难以凸显，而民众不愿选择陪审以及“陪而不审”等现象也表明司法功能未得到有力彰显。关键的问题是，既以民主为号令，就应当向全体适格公民开放，并尽可能向其提供平等、舒适参与的机会。如此，则需尽可能不在陪审员遴选条件上设限，凡是具有选民资格、未被剥夺政治权利、有正常语言表达能力的公民均可为候任人选，以确保适格之公民人人均有机会参与；而且应尽可能保证陪审员产生方式的随机性，以确保适格之公民公平获得参与机会。同时，既以司法民主名义赋权给陪审员，则在保持其民主本色，让普通民众能够参与进来的前提下，必须保障陪审员解决纠纷的独立价值，使以陪审方式化解社会纷争具有独立的、替代性的效应，使陪审制度在一定程度上承载替代性纠纷解决方式的功能。如此才有可能使民主与司法相结合，为民众所喜闻乐见。而这需要根据现实国情、民情，对陪审制承载的民主功能与司法功能适当进行平衡，也需要协调好制度运行过程中陪审员与法官的关系。只有尽可能贴近普通人的生活方式、思维方式，让普通民众可以基于普通人的认知能力或平均理性参与陪审并胜任陪审，陪审员制度才可能化解“曲高和寡”之困境，真正面向适格之全体民众，真正发挥民间智慧解决纠纷的优势。

4.正视陪审员职权配置与案件类型不相匹配的现实

陪审员职权如何配置不仅涉及陪审员与法官的外部分工问题，还涉及陪审员内部的分工。基于刑事、行政、民事案件的不同属性，以非专业普通民众身份参与审判的陪审员职权行使方式是同一设计还是作差异化处理，值得商榷。我们以为，在成文法的制度框架内，陪审员并无创造“判例”以被援引为法律的空间，对陪审员可能造成的恣意判决必然要进行防范。由案件类型化所决定，只有陪审员的职权行使方式与案件类型相契合，才有可能使陪审员的作用发挥出来。换言之，就是要通过一定的制度设计让陪审员舒适、自然、真实地参与各种不同类型案件的审判并行使权力。因而，有必要区分案件的不同类型对陪审员职权进行差异化配置。我们以为，对于刑事、行政案件，陪审员的职责应限制在依据一定规则对罪与非罪以及具体行政行为是否合法的判定上。因为刑事、行政案件的事实认定问题均可简化为一个罪与非罪、合法与不合法或合理不合理的二选一的选项，而对于罪与非罪、合法与不合法或合理不合理的问题，只要能够通过合理制度设计保障陪审员以平均理性人依据常识、情理和良心作出判断，其判断就应可符合正当性要求。对此可以考虑借鉴法国参审制颇具特色的问题列表制度以及美国法官对陪审团的指示制度等相关经验。而对于民事案件而言，不仅可依一定规则由陪审员与法官一道作出判断，还可以充分利用现有诉讼机制中的本土资源。追溯现代陪审制的起源，由来自民间的非专业人士所担当的陪审员其实扮演的就是仲裁者角色，而陪审具有的这种“民间仲裁”属性，恰恰是陪审制度具有相对独立价值的本源。当前民事诉讼领域越来越受到重视的调解等替代性纠纷解决方式，既与陪审的“仲裁”价值同源，也是实现陪审员与法官合力裁判的现实路径。尤其是新《民事诉讼法》修改后，先行调解的理念为陪审制度与诉讼调解制度的嫁接提供了制度空间。如由陪审员担当调解主体的角色，将陪审程序与诉讼调解程序勾连起来，同时赋予当事人选择陪审程序、选择陪审员的自主选择权，既可以建构程序的正当性基础，也可以使参与其中的民众发挥出常识、常情、常理判断的优势，并可维护陪审结果的确定性。对于陪审员以非调解方式与职业法官一道作出的裁决，其效力可视为等同于仲裁的效力，其结果具有一裁终局性，但可允许当事人比照仲裁司法审查程序申请上一级法院进行司法审查。

总之，在二元社会结构转型背景下，单一以参审制或陪审制为主轴建构的陪审制度难以回应社会整体需求，也难以实现陪审的价值目标。陪审制度改革的美好愿景能否实现，关键在于我们是否真真切切地了解社会与司法的现状，找到理想与现实的契合点，形成适合陪审制度扎根和成长的土壤，营造陪审制在我国发展的制度空间。

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注释

[1] 杨维汉，郑良.让普通群众协助司法、见证司法、掌理司法——最高人民法院常务副院长沈德咏谈陪审员制度[2017-08-03].http：//www.gov.cn/jrzg/2010-05/14/content_1606276.htm.

[2] 《决定》颁布后，最高人民法院与司法部联合颁布了《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》（法发［2004］22号，以下称《实施意见》），专门制定了《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》（法释［2010］2号，以下称《参审规定》）、《关于进一步加强和推进人民陪审工作的若干意见》（法发[2010]24号，以下称《若干意见》）等规范性文件或司法解释。上述规范性文件基本上以人民陪审员选任、参审、管理为主轴，对人民陪审员制度进行了较为全面的规定。本书相关具体内容，以实证调研获取的第一手资料为依据，从选任、参审、管理三个角度全面、客观梳理出《决定》颁布后人民陪审员制度实施的基本情况。

[3] 最高人民法院《若干意见》第7条规定。

[4] 廖永安，刘方勇.社会转型背景下陪审员制度改革路径探析.中国法学，2012（3）.

[5] 由于L市陪审员分布较散，对陪审员的调查，采取两种方式进行：就近召集部分陪审员进行座谈并进行不记名问卷调查，共召集14名陪审员进行座谈并收回调查问卷14份；采取邮寄方式进行不记名问卷调查，向未参加座谈会的其他56名陪审员邮寄调查问卷，实际收到邮寄回的调查问卷29份。合计收回陪审员调查问卷43份。受访陪审员中，有社区、乡村基层干部15人、党政机关干部7人、事业单位工作人员7人、离退休干部、职工4人、私营业主3人、其他人员7人。大体上反映了该市陪审员的来源情况。

[6] 本书数据大多数均采用SPSS软件运算，类似表格均由SPSS软件自动生成，表格标题为调查问卷之问题，如有括号标注，为作者添加说明。

[7] 通过查阅案卷，收集该市法院相应年度刑事、民事、行政案件年度结案数、采用合议制审理案件数、适用陪审审判结案数、适用陪审案件调解结案数、上诉数、改判数、发回重审数以及陪审员个人参审数等数据，实地考察该院陪审审判具体适用情况和效果以及陪审员个人实际参审情况，并到该市法院审管办收集该院近年来刑事、民事、行政案件收结数、上诉率、调解率、发回重审、改判率，以作比较。

[8] 根据查档的民事、刑事、行政案件统计，该比例是指在查档总数1 103个参审人次当中，每个陪审员参审案件的比例。需要说明的是，根据表1-2、表1-3、表1-14“合议庭组成方式”项统计的该市法院2009年参审人次应为1 085人次，与本表数据有稍许差异。由于这些数据均是采取一案一查的人工查档、人工计数、人工统计的原始方式获取的，真实性毋庸置疑，但存在误差在所难免。

[9] 法官问卷调查，采取深入调研地法院民庭、刑庭、行政庭、立案庭、审判监督庭以及人民法庭，针对在职审判岗位法官开展不记名问卷调查并回收问卷的方式进行，共成功访问在职法官53人，其中民庭15人、刑庭8人、人民法庭7人、行政庭5人。受访的法官中，任职20年以上的有15人，占28.3%；15至20年的13人，占24.5%；10至15年的4人，占7.5%；5至10年的9人，占17.0%；5年以下的12人，占22.7%。

[10] 99为问卷数据录入时缺失值的代码。

[11] 在该市法院的协助下，通过查阅该院2009年民事案件卷宗，获取到当事人通讯方式等个人信息。随后以纪检监察部门回访的形式电话访问当事人，共成功得到62名当事人的配合，收回问卷调查62份。回访的当事人案件中，原告胜诉的占38.7%、原告败诉的占16.1%、原告有胜有败的占9.7%，另有35.5%的当事人官司胜败情况不明朗。

[12] 到律师管理机构收集当地律师事务所、法律服务所地址、电话以及律师（含法律工作者）名录，到所在律师事务所、法律服务所开展不记名问卷调查并回收问卷，共收回律师问卷59份，其中律师35份、法律工作者24份。受访的律师中，执业年限在5年以下的占33.9%、5至10年的占20.3%、10至15年的占25.4%、15至20年的占11.9%。

[13] 见《参审规定》第8条。

[14] 彭小龙.人民陪审员制度的复苏与实践：1998—2010.法学研究，2011（2）.

[15] 此表根据L市法院提供的数据绘制。

[16] 王斗斗.最高法力求陪审员既审又判.http：//www.legaldaily.com.cn/bm/content/2010-05/18/content_2147670.htm?node=20733.访问日期：2017-08-20.

[17] 最高人民法院《若干意见》第27条规定的岗前培训内容为：学习“社会主义法治理念、法官职业道德、中国司法制度、审判纪律、司法礼仪、廉政规定以及法律基础知识、审判工作基本规则等”。

[18] 最高人民法院《若干意见》第29条规定：“任职培训的形式和方法应当根据人民陪审员的特点和实际情况确定，除了采取集中授课培训外，还可以采取有针对性的庭审观摩、案例教学、模拟演示、电化教学、巡回教学等方法，以及组织人民陪审员对热点、难点、重点案件进行专题研讨等。任职培训不得少于20个学时。”

[19] 公众问卷调查，采取到抽样地点（人口密集区、社区、集镇等）随机面向成年公民开展不记名问卷调查并回收问卷的方式进行，在该市成功访问到613名成年公民，其中有：党政机关干部8人、事业单位工作人员61人、社区和乡村基层干部8人、退休干部和职工14人、公司及企业工作人员85人、私营业主174人、城镇无固定职业居民41人、农民及农民工64人，其他职业125人，另有33人没有表明身份。共收回有效公众问卷613份。

[20] 国家统计局.2010年第六次全国人口普查主要数据公报（第1号）.http：//www.stats.gov.cn/tjfx/jdfx/t20110428_402722253.htm.访问日期：2017-04-29.

[21] 左卫民，周云帆.国外陪审制度的比较与评析.法学评论，1995（3）.

[22] 李玉华.“陪而不审”之我见——法学教授陪审员的视角.法律适用，2010（7）：94.

[23] 左卫民，尹摇山.中国陪审制度比较、反思与前瞻.社会科学研究，2010（2）：89.

[24] 左卫民，尹摇山.中国陪审制度比较、反思与前瞻.社会科学研究，2001（2）.

[25] 最高人民法院《若干意见》第31条规定：“基层人民法院应当对人民陪审员进行动态考核，建立健全考核管理制度，建立陪审工作绩效档案，着重就陪审案件的数量、出庭率、陪审能力、审判纪律、审判作风等内容进行考核，人民陪审员的廉洁自律、公正司法情况，纳入所在基层人民法院廉政监督工作范围。”考核结果不仅要通知本人及其所在单位（或户籍所在地、经常居住地的基层组织），还要报送当地同级人大内务司法委员会和司法行政机关。

[26] 图中A代表：陪审员基于常识、情理的判断可以有效弥补法官职业思维的不足；B代表：有专业特长的陪审员可以弥补法官相应领域专业知识的不足；C代表：陪审员可以代表人民参与司法，体现司法的民主性；D代表：可以有效监督法院、法官；E代表：陪审员是解决法院“案多人少”的后备力量；F代表：可以拉近法院和老百姓的距离；G代表：其他。