导论

刑事政策是目前刑事法学研究的热点之一，随着研究的开展和科研成果的增多，刑事政策学也逐渐成为一门显学。学者们对“刑事政策”有不同的界定，本书则立足于广义的刑事政策的概念— — — “以组织反犯罪斗争或抗制犯罪的综合艺术或战略、集中体现反犯罪诸策略、系统集成反犯罪诸机制、全面整合反犯罪诸主体为本质内容”⁽¹⁾，进行新的尝试。在中国历史上，刑事政策历来都是当权者统治策略的一个组成部分，尽管没有形成真正的刑事政策体系，但其中的很多思想、观点影响至今，并为中国和谐社会的构建提供了文化根基。“传统”是一个含义极为丰富的文化学与历史学概念，既具有时间的表征性，又带有浓烈的延传与继承的色彩。作为一个表征时间的概念，“传统”是与“现代”相对应的。“传统”一般涵盖了史学意义上的奴隶制社会和封建制社会，也就是通常所说的古代社会。⁽²⁾本成果正是在这一意义上使用“传统”一词，即主要立足于历史、着眼于现实，以多学科交叉研究为视角，运用史学、诠释学及刑事政策学等多学科的研究方法，考察我国传统刑事政策思想，寻找我国本土资源，为解决某些现实问题提供历史的智慧。

笔者2 0 0 7年年底申报的第4 2批国家博士后基金课题“中国传统刑事政策思想与当代构建和谐社会研究”获准立项。该课题研究是一件庞杂的工作，光是浩瀚的史料就足以让人眼花缭乱，而和谐社会的构建更是一个现实的大课题，再在中国传统刑事政策思想与当代构建和谐社会之间寻找有价值的联结点同样不是一件容易的事情。经过一年多的潜心研究，与课题同名的出站报告出炉，经过答辩，以优秀成绩顺利出站。但该课题的研究受博士后在站时间短、任务重等条件的限制，一些问题的研究尚有待深入，于是，笔者出站后一直关注本领域的研究动态，积累相关研究资料，并于2 0 1 3年对该课题研究成果做了较大修改之后申报了国家社科基金后期资助项目，项目名称为“中国传统刑事政策思想” ，并获准立项。立项后在原有研究成果的基础上，根据全国哲学社会科学规划办公室出具的专家评审意见继续深化研究。

通过分析浩瀚的法制史料，我们一方面可以深入地认识历代刑律法典法令，另一方面则可以感受到丰富的刑事政策思想。而探寻和发掘中国传统刑事政策思想，汲取其精华，对于当代和谐社会的构建、全面依法治国、建设法治中国有重大借鉴意义。

（一）理论价值

关于中国传统刑事政策思想对现代刑事法治建设之借鉴研究，目前还较少有创造性转换的视野。本研究拟对此进行尝试，重点采取史学、诠释学、刑事政策学的研究方法，从多学科综合的角度分析传统刑事政策思想与现代刑事法治建设问题，以更加全面深刻认识我国当前刑事法治建设、法治中国建设对传统的继承与超越问题，从而使本研究具有创新价值。

（二）实际应用价值

现代刑事法治建设是贯彻依法治国方略的重大课题，实践中面临很多难题。深入研究我国刑事政策中的理念与实践问题，总结经验教训，是我国当前实现刑事法治的迫切需要，对于全面推进依法治国、构建和谐社会具有现实意义。

首先，中国传统刑事政策思想能为现代刑事法治建设提供文化根基。在多元文化的国际背景中，我们要寻找并树立中华民族文化的自信，让优秀的传统刑事政策思想如天人合一、德主刑辅、严治贪腐、矜老恤幼等成为刑事法治建设丰厚的合法性凭据。

其次，中国传统刑事政策思想能为我国刑事政策的制定与实施提供借鉴。例如，严治贪腐思想能对现代反腐倡廉建设提供启示，刑罚世轻世重思想能给当下正确贯彻执行宽严相济刑事政策以启迪。

最后，中国传统刑事政策思想能为我国刑事立法与司法提供参考。本研究从中国传统刑事政策思想出发，以现代法治精神为指导，对我国现行刑事法律提出了一些建设性的建议，供立法与司法部门参考。

（一）研究现状

国内关于中国古代刑事政策思想的研究，始自2 0世纪末，主要缘于对我国社会治安与用刑之道的反思，成果有以《中国古代刑事政策论纲》（黄晓明，1 9 9 6）为代表的论文四十余篇，专著尚未见到。现有成果可以分为两大类：

一类是整体地研究中国古代的刑事政策思想。有学者认为中国古代刑事立法、刑事司法的核心是“惟齐非齐，有伦有要”“刑罚世轻世重”等，并指出中国古代刑事政策主要包括“刑期于无刑” 、明刑弼教、五服治罪、世轻世重、恤刑和刑忌等。另有学者进一步认为中国古代追求和谐大同，刑罚目的上“刑期于无刑”的政策、刑事立法上的德主刑辅政策、定罪量刑上的五服治罪政策，以及刑罚适用上的矜恤省刑、世轻世重政策基本上是一以贯之的。

另一类是较具体地研究古代单一刑事政策思想，主要研究内容有：第一，研究最多的也是分歧最大的是亲亲相隐。一些学者肯定亲亲相隐的现代价值，认为在我国的司法实践中采用“亲亲相隐”的儒家思想是大势所趋，是司法观念的进步；另有学者针锋相对，认为儒家的血亲性团体特征是现代社会腐败的根源。第二，是对刑罚世轻世重的研究。该研究认为刑罚世轻世重是符合司法规律的用刑之道，能有效地发挥刑罚作为社会自卫手段的积极作用，如“严打”就是刑罚世轻世重规律的运用。第三，是对矜老恤幼政策思想的研究。该研究认为它有利于缓和社会矛盾，但这种仁义只能限定在统治者所许可的范围内。第四，是对严治贪腐的研究。该研究认为贪腐犯罪是古时不能赦宥的重罪，古时治贪财与治贪色双管齐下，对于今天的廉政建设、领导干部责任制的完善有一定的意义。第五，是对德主刑辅的研究。该研究认为德主刑辅是构建和谐社会的基本刑事政策。

国外重视研究中国传统文化，但尚没有专门研究中国传统刑事政策思想的专著。多数学者认为儒学至今仍然具有作为全球轴心文明重要组成部分的精神力量，具有现代价值；在当代世界的文明对话中，以儒家、道家和大乘佛家为代表的中华文明应该是十分积极的参与者。

（二）研究趋势

综上所述，对中国传统刑事政策思想以及其对现代刑事法治建设的借鉴研究取得了一些重要成果，但总体来说，关于以下几个方面的研究还很欠缺：其一，关于中国传统刑事政策思想的理论渊源的探索缺少全面性；其二，关于中国传统刑事政策思想的梳理与分类缺乏系统性；其三，关于中国传统刑事政策思想对现代刑事法治建设之借鉴还较少创造性转换的视野，对传统刑事政策思想的现代价值及借鉴方式研究不够，具体的对策与建议研究不够。

因此，未来的研究趋势应是立足于历史、着眼于现实，以多学科交叉研究为视角，整合我国传统刑事政策思想，确立文化自信，为解决某些现实问题提供具体的实用方法，将研究重点置于具体的刑法制度如何借鉴中国传统刑事政策思想上，并提出一些立法建议。

全面依法治国，建设法治国家是我国当前社会主义建设进程中至关重要的课题。“和谐”是古今中国人共同的理想与目标，“法治”是自清末变法以来国人一直追求的梦想，2 0 1 4年中共中央十八届四中全会首次以依法治国为主题，并发布了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 。本着古为今用的原则，本成果选取中国古代社会对于当代构建社会主义和谐社会、全面依法治国建设法治国家有重大借鉴意义的刑事政策思想进行研究，发掘其现代意蕴，在“四个全面”战略布局下为构建和谐社会、实现法治梦想提供本土资源。其主要内容分为三大部分：

（一）中国传统刑事政策思想的理论渊源

这是研究中国传统刑事政策思想的切入点，主要研究中国传统刑事政策思想理论基础的多元性，为后面所研究的中国传统刑事政策思想的博大精深进行铺垫。本部分具体包括：

1 ．儒家思想

儒家学说是中国传统刑事政策思想最重要的理论渊源。儒家强调为政以德。德主刑辅、刑罚世轻世重、矜老恤幼、慎刑恤罚、慎用死刑、亲亲相隐等传统刑事政策思想的形成，受儒家思想影响最深，且儒家思想对天人合一基本刑事政策思想的形成也起着重要作用。

2 ．法家思想

法家强调用明确、公开、客观且严苛的强制性规范来治理国家。重典治国、严治贪腐等政策思想的形成受法家影响最大，法家思想对刑罚世轻世重政策思想的形成有促进作用。

3 ．道家思想

道家以道论法，认为道是法产生、制定、适用的终极依据。道家法律思想对于后世立法宽简、天人合一、顺天行刑等刑事政策的思想和实践影响最甚。

4 ．墨家思想

以天为法、罪不在禁虽害无罪是墨家思想的闪光点。此外，墨家思想对天人合一、顺天行刑政策思想的形成有促成之功。

（二）中国传统刑事政策思想的内容分层

本部分是研究的重要对象，主要运用史学、刑事政策学等方法梳理中国传统刑事政策思想，并根据现代刑事政策学原理进行分层，将传统刑事政策思想分成基本刑事政策思想、刑事立法政策思想、刑事司法政策思想以及针对特定人的刑事政策思想。

1 ．基本刑事政策思想

（ 1）天人合一。天人合一观念贯穿于整个中国古代社会。中国古代法生于天人合一的境界中，刑事立法和刑事司法无不浸染了天人合一的思想。

（ 2）德主刑辅。德主刑辅是中国传统社会的基本社会政策和基本刑事政策思想。该政策要求，为政者治国，不仅能局限于强制手段，更为垂青的是道德的弘扬、德政的感化、风俗的熏陶、舆论的诱导等。

（ 3）刑罚世轻世重。刑罚世轻世重旨在强调刑罚的轻重要随时势而移转。经过春秋战国法学鼎盛时期的“百家争鸣”和秦王朝的“专任狱吏”“严刑苛法”“二世而亡”之历史教训，在关于刑罚的策略上，历史上各代统治者都把刑罚世轻世重作为其“法治”精神的典范而加以运用。

2 ．刑事立法政策思想

（ 1）立法宽简。立法宽简的思想纵贯了由汉至清的法制历程，这是绵延不绝的传统之一。但是在实践中，在一个朝代的中后期往往法令会越来越多、刑罚会越来越重，立法宽简并未得到严格执行。

（ 2）严治贪腐。自古及今，官吏贪财、贪色常常密切交织，且恶性互动。中国古代治吏之严，表现为严惩贪贿犯罪、严惩挪用公款犯罪，规定职务连带责任，治贪财与治贪色双管齐下。此外，中国古代不仅规定了官吏作为特殊犯罪主体的犯罪，而且规定凡百姓可以作为犯罪主体的性犯罪，如通奸、强奸、强制猥亵等犯罪，若官吏犯之，则罪责更重，加等处罚。

3 ．刑事司法政策思想

（ 1）顺天行刑。刑杀是一种剥夺生命的行为，应与四季自然秩序相吻合。这是古人自然观在法律上的反映，认为自然规律与人间法度相类相通。因此，刑杀必于秋冬时节进行。西汉至清，秋冬行刑制在历代律典中沿用不变。

（ 2）慎刑恤罚。慎刑是指要谨慎地运用刑罚，恤罚是指执行刑罚要存矜恤之心。该思想主张刑罚是治理国家迫不得已的手段，不能滥用；运用刑罚还要有仁爱之心。根植于我国儒家孝道文化的存留养亲制便是恤罚的典型体现。该思想自西周一直沿用到清末。

（ 3）慎用死刑。死刑是中国传统刑种之一，有刑罚时就有死刑。中国古代法制关于死刑的态度是：一方面，主张杀人者死。历朝统治者都通过大量设置死刑和规定种种不同的死刑执行方式体现出对死刑的依赖性。另一方面，受天谴报应、龙恩浩荡等观念的影响，慎用死刑又是历代统治者所惯用的思维和方式。慎用死刑主要通过死刑复核制度、死刑复奏制度、死刑赦宥制度对死刑的实际适用予以控制。

4 ．针对特定人的刑事政策思想

（ 1）矜老恤幼。矜老恤幼在原始社会是作为一种道德观念而存在的，最早在法律中明文规定矜老恤幼的是西周刑法。自从西周规定“三宥三赦”之后，历朝都有“老小废疾者”减免刑责的法律规定。这种礼与法的深度融合，较为周全地考虑到了中国社会的传统和普通民众的心理，也为封建统治者戴上了恤民爱民的仁慈面罩。然而，一旦统治受到威胁、皇权受到挑战，这种仁慈就会荡然无存。这在谋反、谋逆罪上表现得最为明显，即在谋反、谋逆罪上，不存在完全不负刑事责任的人，统治的安全是第一位的。

（ 2）亲亲相隐。中国的亲属容隐观念和制度之萌芽应上溯至春秋时期，但最早将容隐政策法律化的是秦律。此后历经汉初至南北朝、隋唐至清末变法以前，该制度一直合法存在，并由卑亲属隐匿尊亲属的单向隐匿制，逐渐发展为尊、卑亲属之间相互隐匿的双向隐匿制。

（三）中国传统刑事政策思想的现代借鉴

这是研究中国传统刑事政策思想的现实意义所在，即主要运用诠释学方法解读传统刑事政策思想，发掘其现代意蕴，分析传统刑事政策思想对于当代构建社会主义和谐社会、在“四个全面”战略布局下贯彻落实全面依法治国战略的借鉴意义。

1 ．传统基本刑事政策思想的现代借鉴

（ 1）天人合一：人与自然相和谐的终极追求。中国古代的天人合一，有多种意义，既有上天与皇帝的精神感应，也有人与自然界的和谐统一。天人合一的现代价值就在于人类与自然界的和谐统一，为解决人类社会发展所面临的严重环境问题和可持续发展问题提供解决思路。

（ 2）德主刑辅：建设法治中国的基本政策。法治社会，至少应该是刑事犯罪的严重程度不足以对公民的生命、财产构成严重威胁的社会。将犯罪控制在不对社会构成严重威胁的范围内，既是构建和谐社会的重要目标与途径，同时也是建设法治中国的重要内容。总结历史经验，德主刑辅既是构建和谐社会的基本社会政策，也是建设法治中国的基本社会政策。

（ 3）刑罚世轻世重：构建和谐社会刑罚趋缓的准据。刑罚世轻世重是一个流动性和相对性的概念，充分显现了中华民族灵活应变的智慧。刑罚是轻还是重，与国家的政体、制度、政治实践有密切的关联。在当前构建社会主义和谐社会的政治实践与全面依法治国的伟大进程中，应根据刑罚世轻世重的思想，正确贯彻执行宽严相济的刑事政策，使我国刑事立法和司法整体上呈现出刑罚宽缓化的趋势。

2 ．传统刑事立法政策思想的现代借鉴

（ 1）立法宽简：构建和谐社会的立法取向。在古代，一个王朝在建立之初大都能遵从立法宽简的政策，但从王朝的中后期开始，法网便渐变渐密，刑罚便渐变渐重。而历史经验表明，立法的膨胀、刑罚的趋重，并不能解决政治危机、社会危机，反而会加速王朝的覆灭。1 9 7 9年新中国第一部刑法典基本上发扬了立法宽简的传统精神，但直至1 9 9 7年《刑法》颁行时罪名在不断增加，刑罚在不断加重。这一现实做法并不是没有反思之处。立法宽简应成为构建和谐社会的立法取向和指导思想。

（ 2）严治贪腐：廉洁政府的保障。贪腐是一历史顽疾，严以治吏是我国的传统。新中国自成立以来，一直坚持严治贪腐的传统政策思想。2 0世纪8 0年代以来，高官落马者逐渐增多。现实的图景常常是：贪腐是贪财与贪色两不分离。因此，要记住历史留给我们的殷鉴：把反腐败推向深入，贪财贪色应同时治理。

3 ．传统司法政策思想的现代借鉴

（ 1）顺天行刑：尊重自然规律、尊重人性。顺天是中国古代思想家的共识。顺天行刑，正是寻求人与自然的和谐，在用刑问题上强调天人合一，遵循自然规律。在今天看来，天人感应说带有诸多神秘色彩，但以此为基础的顺天行刑政策思想对于人与自然之间和谐的追求、对自然规律的尊重等方面仍具有启发意义。

（ 2）慎刑恤罚：构建和谐社会的民权关怀。慎刑恤罚首先得以立法的谦抑为前提，但是，借鉴传统慎刑恤罚政策，改变重刑倾向，同样是当下司法的一个重要课题。首先，要进一步限制死刑适用对象。例如，借鉴历史，可以考虑将死刑适用排除对象扩大到满一定年岁的老年人。这一建议已被《刑法修正案（八） 》吸收，但吸收得并不彻底。其次，司法中要充分运用轻缓化的刑事政策。执政为民、司法为民是构建社会主义和谐社会理念的应有之义，我们应借鉴传统的慎刑恤罚思想，关注弱势群体的权利实况、司法生态。

（ 3）慎用死刑：尊重生命、保障人权。我国古代死刑复奏复核制度相当完备，慎用死刑是中国法律文化传统。在当下慎用死刑也契合我国社会发展与法治进步的要求。在贯彻依法治国方略中，在落实宽严相济刑事政策时，要认识到慎用死刑对于保障司法公正、尊重生命的重要意义。

4 ．针对特定人刑事政策思想的现代借鉴

（ 1）矜老恤幼：刑罚人道主义的关怀。刑罚人道主义对于指导我国刑罚权的配置行使，保障犯罪人的合法权益，促进我国刑罚制度的进步和人权事业的发展具有非常重要的意义。对老年人和未成年人的刑罚人道主义的关怀是法治文明的进步。《刑法修正案（八） 》在增加对老年人从宽处罚的同时完善了对未成年人的从宽处遇，但在刑罚配置及执行上仍有进一步完善的空间。

（ 2）亲亲相隐：法治社会的人道根基。亲亲相隐的立法几乎贯穿了人类文明史，探其究竟，是因为亲亲相隐有利于国家的长久利益。从历史的经验出发，在今天我们有必要完善相关立法，如实体法上的包庇犯罪、伪证犯罪，程序法上的亲属作证义务等。2 0 1 2年《刑事诉讼法》对亲属作证义务已做了相当完善的规定，但实体法上的相关规定至今尚未改变。如何在“家”与“国”的利益之间寻求一个衡平点，不仅是完善相关立法应该考虑的问题，更是构建和谐社会、维护国家长治久安要考虑的重大课题。

第一，立足于历史，着眼于现实，以多学科交叉研究为视角，运用史学、诠释学、刑事政策学等方法陈述和诠释中国传统刑事政策思想，吸收传统精华，恢复民族自信，为构建和谐社会、推进依法治国在刑事政策、刑事立法与刑事司法方面提出若干建议。

第二，扭转研究中国问题的基本思路。这是笔者一贯倡导的。近百年来，学者们研究中国问题总是自觉不自觉地以西方为标准。然而，一个国家的法治，贵在有根，贵在合于国情。中国的法治不能没有深厚、扎实的文化传统之根。解决中国社会和法律问题，只一味遥望西方是没有出路的。中国社会与法律变迁应该更多地尊重中国传统，恢复并重建中国人自己的生活秩序— — —和谐社会。所以本研究的目的之一是：从中国传统刑事政策思想中寻找属于自己的文化根基。研究中国法治问题、建设法治中国，立足于中国是根本，西方提供的法治理路仅是参考。

第三，就研究成果而言，在以“中国传统刑事政策思想与当代构建和谐社会研究”为题名的博士后出站报告的基础上，吸收了最近几年学术界的研究成果，对某些问题深化了研究。本成果围绕“中国传统刑事政策思想与现代刑事法治建设”主题，从深入探索中国传统刑事政策思想的理论渊源，系统梳理中国传统刑事政策思想并运用现代刑事政策学原理进行分类，创造性转换中国传统刑事政策思想以资现代刑事法治建设之借鉴三个角度展开研究，以章、节、目的方式展示研究路径与研究内容。成果名称定为《中国传统刑事政策思想》 。

（一）重新认识中国传统刑事政策思想的理论渊源

一般认为，中国传统法是伦理法，是浸润着儒家思想的法，所以，传统刑事政策思想就是儒家思想。然而，这种认识并不全面。中国传统刑事政策思想博大精深，其理论渊源具有多元性，儒、法、道、墨等各家思想对中国传统刑事政策思想的形成均有贡献。中国传统刑事政策思想可谓“霸王道杂之” ，这使得其包容性很强，而越是兼收并蓄的东西越是有生命力。

（二）重新认识曾经被斥为封建毒素的一些东西

中国传统法律文化中有一些好的东西曾经被斥为封建毒素，如亲亲相隐。亲亲相隐是人类的本性和天然情感中的客观存在，影响着人们的情感、道德、伦理观念，决定着社会生活的潜在法则。对此，制定法无法回避也不能回避。如果法律不适度体现“亲伦”精神，就不足以保障人权、自由和平等。当然，对于亲亲相隐破坏法律公正、平等的一面，也不能视而不见，在依法治国的进程中，关键是寻找“家”“国”之间的利益衡平点，以保证法治中国目标的实现。

（三）重新认识建设法治中国的路径

自清末以来，国人期盼法治之心，随时代而愈切。自清末变法算起，法治的呼声已有百余年，但其结果是，现代化法律“形体”已生成，但现代法治观念的“灵魂”并未完全附体。究其原因，主要在于中国法律近代化的过分西化、过分反传统，导致自己的文化根基丢失了。中国文化是世界上最伟大、最高尚的文化之一，它是解决中国社会和法律问题的根本。当前中国社会和法律转型中存在的问题，也只能靠中国文化自身来解决。中国社会和法律只有重新找着了属于自己的文化根基，才有可能戒除转型期的社会性浮躁，中国法律也才能有所本属。所以，在法治求索之路上，在遥望西方的同时更要近观中国。这是笔者一贯的主张。党的十八届四中全会决定指出：“汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式。 ”这为法治中国建设指明了根本路径。在继承传统并超越传统的基础上，中国的法治蓝图才有可能实现。

本成果正是在继承前人研究成果的基础上按照下述思路铺陈开的：陈述历史，发现传统刑事政策思想的形成与变动过程；诠释思想，发掘传统刑事政策思想的现代意蕴；解读文化，为中国刑事法治建设提供针对性的参考意见，为法治中国建设寻找文化根基和文化凭据。

(1)卢建平：《刑事政策学》 ，北京，中国人民大学出版社，2 0 0 7，第2 0页。

(2)参见任喜荣：《伦理刑法及其终结》 ，长春，吉林人民出版社，2 0 0 5，第2 2 5页。