规制法与侵权法
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三、本书的研究方法和论述框架

(一)研究方法

1.法教义学

作为法学者而言,其运用的最为基本的方法便是法教义学(Dogmatik),简单来说,就是法教义学必须从某些既定前提出发,通过实践—理论—实践的循环往返,对实践案例进行提炼总结和理论化,提供现行法秩序下的“标准观点”,借此减轻未来实践的论证负担。其最为重要的特征之一在于:“教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发,法律教义学者不问法究竟是什么,法律认识在何种情况下、在何种范围内、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判,但即便它是在批判,如对法律规范进行批判性审视,也总是在系统内部论证。”[1]特征之二在于法教义学和法实践之间的互动关系,拉伦茨对此论述道:

法教义学及法院实务两者之间处于一种特殊的相互关系。一方面,法教义学提供给实务界很多裁判基准,它们常被引用,有时经过修正,有时也会被误解。另一方面,司法裁判提供给法教义学大量的“材料”,由这些材料法学才能发展出新的基准。司法裁判依其本质比法教义学更重视个案的联系,比较努力寻求“个案正义”。而教义学家显然较为留意事件的一般性及典型性。……通常必须深入地分析、比较大量的裁判理由之后,才能认识具决定性的考量及司法裁判选择的方向究竟为何。这又是教义学的工作……事实上,一系列构成今日现行法“坚实部分”的法概念及裁判基准,均系以司法裁判及法教义学的合作为基础,才发展出来的。[2]

在此意义上,法教义学使法规则能够在现行法体系内通过案例和裁判理由的分析而自我生成。事实上,积极侵害债权理论、缔约过失责任理论等无不通过法教义学而形成。在侵权法领域,由于侵权法领域的开放性,法教义学的用武之地更大,堪称法教义学者的“天堂”,德国法上一般人格权理论和交往安全义务理论就是如此。对于本研究论题而言,法教义学是必然要采用的方法,以我国现行的法秩序作为前提,通过案例的分析找出“标准观点”,从而寻求现行法秩序下的妥当方案,并为这些方案找到规范依据。

2.比较法

上文已经论及,目前我国对本论题的研究较少,且均未提出细致的论证框架,故在思考时不得不运用比较法方法参酌他国和地区的规定。茨威格特在其《比较法导论》的开篇就引用了德国诗人诺瓦利斯(Novalis)的名言:“一切知识和认识均可溯源于比较。”[3]现在的问题并非是否要进行比较,而是如何进行比较。本研究认为,本书在进行比较法研究时,注重的是以下几点。

第一,功能主义原则。对法的功能的重视始于耶林,经过美国的威格摩尔和帕温德的推动,在德国由拉贝尔和莱因斯坦等人导入比较法,最后由茨威格特和克茨确立了功能主义的比较法。[4]概言之,每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,然而各种不同的法律制度以其极不相同的方法来解决这些问题,虽然最终结果是相同的,但在法律上只有那些完成相同任务从而具有相同功能的事物才是可以比较的,功能是一切比较法的出发点和基础,比较法指向不同法系法律解决问题的功能。[5]以功能性原则为基础,比较可以使我们发现对于同一问题的不同但却具有相同功能的处理途径和方式,于其中发现“相对性自然法”或者Dernberg所言的“事物本质”[6]。借用黑格尔所说的“内在理由”和“外在理由”的区分,比较使我们意识到外在理由,这恰恰是比较法的力量,但也可能成为比较法的弱点,即满足于描述而非理论知识的获取,因此,我们不能仅仅停留于通过比较发现外在理由,而需要发现内在理由,探求规范背后的价值,无论价值相同抑或存在差异,都要对该价值进行正当性论证,同时,注意到价值和规范技术的二分,探求实现同一价值的不同规范技术的差异及其原因。

在本研究的论题上,《德国民法典》第823条第2款、我国台湾地区“民法”第184条第2项以及美国法上的违反制定法义务的过失侵权的功能都是大致相同的,故本研究将这些制度作为可堪借鉴和比较的制度。

第二,微观比较。比较法研究可分为宏观比较和微观比较。宏观比较是以法律体系和法系作为研究对象的,其目的在于发现各国法律之基本精神、特色和风格,并建立法系理论。微观比较则是以个别法律规定或制度作为研究对象,其目的在于发现解决特定问题之法律对策。[7]达维德、茨威格特和克茨、大木雅夫等学者的研究基本上属于宏观比较。但是,茨威格特和克茨的著作之中已经出现了一种转折,他们细致地研究了抽象物权契约和信托,实际上这已经是在进行一种微观研究。而目前的欧盟法律统一化运动之中所进行的很多研究都是微观比较。[8]

第三,立法、学说和判例的结合。在比较时,不能仅仅将被比较的法律制度局限于规范的条文,还要结合相关学说和判例。不结合理论学说,就无法真正理解规范条文的含义;而不结合案例,就无法寻找到真正的规范。“有法律而无相关判决,犹如仅有骨骼而无肌肉。通说理论系法律之神经。”[9]故本研究在进行比较时,对于规范条文、判例和学说皆进行借鉴引用,以全面了解制度运行的实际状况,为比较奠定坚实的基础。

第四,本国法立场。与本书论题最为契合的是以本国法问题作为出发点的比较法,而非仅仅介绍外国法的“描述性比较法”。因此,在具体比较展开之前,会从本国法现有的规范体系出发,并结合一定的判决和相关学说,提炼出本国法规范中可能存在的问题,避免堂吉诃德与风车作战。[10]

3.方法综合

在运用上述方法思考的基础上,本书所采用的方法主要就是法教义学和比较法的结合。因此,如无特殊理由,本研究的论证程序大致如下。

(1)结合我国判例思考我国规范,探求本国法中所存在的问题。

(2)比较其他国家和地区具有相同功能的规范条文、学说和判例,结合各国不同的法秩序前提,寻求共同的考量因素作为“内在理由”,据此找寻相通的外在论证结构。

(3)以我国既定规范体系为前提,通过教义学的妥当操作,将上述内在理由和外在论证结构妥当植入此规范体系之中。

(二)论述框架

本书的论题是探求规制性规范为何以及如何影响到侵权责任。针对关于该议题的既有研究所可能出现的问题,本书的结构安排试图实现以下目标:(1)在公私法关系的整体背景下思考规制性规范和侵权法之间的基础关系,并思考两者妥适关系实现的合理途径;(2)在对《侵权责任法》所确立的整体规范体系进行论述的基础上,思考规制性规范对侵权责任的多层面影响,包括保护对象、过错、因果关系等侵权责任成立要件和责任承担方式,试图勾勒出规制性规范与侵权责任之间整体关系的图景;(3)确立违反规制性规范对侵权责任之影响的实现途径,并为司法实践建立起一个相对限制的整体论证或规范适用框架。为实现上述目标,本书分七章对此论题进行阐述。

第一章是导论部分,其内在的思路为划定研究论题,阐明研究意义,整理既有研究,提出研究方法,建立论述框架。

第二章是规制性规范与侵权法关系的整体框架。先是厘清本书所使用的概念,以使本书研究具有清晰的概念前提。而规制性规范与侵权法之关系无非是公法规范和私法规范之关系的组成,故接下来讨论公私法规范之间的整体关系,以使本书研究具有整体基础。在此前提下,细致讨论规制性规范与侵权法规范之间的协作是否可能以及如何可能,在此也涉及立法者和司法者之间的妥适关系。

第三章和第四章讨论规制性规范与侵权法保护对象界定之间的关系。第三章主要论述我国《侵权责任法》中所采取的基础规范体系,以解决之后论述规制性规范对侵权责任影响的多元层面的前提性问题,并对规制性规范与侵权责任关系的体系和层面上的定位以及规范解释定位确定体系前提。在此基础上,研究规制性规范对界定侵权法保护对象的必要性和正当性,并进一步探求规制性规范为何界定侵权法保护对象,对规制性规范为何界定侵权法保护对象这个问题作出体系上和内在基础上的回答。

第四章则具体讨论规制性规范如何界定侵权法的保护对象,在我国法律规范和司法实践的基础上,划定能够界定侵权法保护对象的规制性规范的适格条件,具体包含规范特征、目的特征以及实际违反特征,并对这些特征逐一进行详细的论述,最终实现建立我国法实践中的合理论证框架之目的,探求该论证框架建立的规范基础。

第五章讨论规制性规范与过错判定之间的关系,在整理我国法实践立场的基础上,划定理论争议问题,通过比较法的研究探求共通解决方案,对该解决方案进行内在证成,并细致回答影响的实现机制、具体适用条件等相关问题,最终落脚于我国法实践的检讨之上。

第六章着眼于规制性规范对侵权责任其他构成要件的影响,在论述违法性和过错关系以及我国《侵权责任法》的解释基础之后,主要探讨规制性规范对侵权责任成立上的因果关系的影响,由于许多问题在前两章中已经论述过,因而这部分的论述相对较为简略。

第七章则是结论和结语部分,首先对本书的基本研究结论作出总结,其次在本书研究结论的基础上,为违反规制性规范的侵权责任构成建立教义上的分析结构,并简要阐述该教义结构的适用范围。

在上述论证框架的基础上,本书试图达致如下的创新可能性:(1)研究领域上的突破和精细化,在公私法融汇和风险社会的总体社会图景下,具体讨论侵权法领域如何实现公私法的融会接轨;(2)在该问题上提出具体的、清晰化的教义分析论证框架;(3)在民法典制定的背景之下,以该论题作为切入点,具体讨论民法典所必须处理的公私法关系以及私法和社会的互动关系,分析如何实现私法系统的形式性和社会实质性的统一,以及私法系统适度复杂的内部构造,达致民法典中自治和规制之间的妥适平衡。

为了主题的集中,本书仅仅一般性地讨论了规制性规范对于侵权责任成立的影响,并未在交通、医疗和环境等领域予以更为细致和具体的展开;同时,本书也仅仅一般性地讨论了抽象的规制性规范对于侵权责任成立的影响,因此,可大致视为抽象行政行为对侵权责任成立的影响,但具体行政行为如何对包括侵权法领域在内的私法领域产生影响,同样有待更为深入的研究。


[1]考夫曼,哈斯默尔主编.当代法哲学和法律理论导论.郑永流译.北京:法律出版社,2002:4.

[2]拉伦茨.法学方法论.陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003:112113.

[3]茨威格特,克茨.比较法总论.潘汉典等译.北京:法律出版社,2003:德文第二版序.

[4]大木雅夫.比较法.范愉译.朱景文审校.北京:法律出版社,1999:86.

[5]茨威格特,克茨.比较法总论:47页以下.对功能主义的详细讨论,参见Michales, The Functional Method of Comparative Law, in: Reimann/Zimmermann ed.,The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, 2006, pp.339ff.。

[6]王泽鉴.比较法与法律之解释适用//民法学说与判例研究.第2册.北京:中国政法大学出版社,1998:2,14.

[7]王泽鉴.比较法与法律之解释适用:9.

[8]例如,Schlesinger在美国发起的“康奈尔共同核心项目(The Cornell Common Core Project)”,Bussani和Mattei发起的“特伦托欧洲私法共同核心项目(Trento Common Core Project of European Private Law)”,欧洲侵权法研究小组和欧洲侵权法和保险法中心的研究,等等。

[9]德国学者Rabel语,转引自王泽鉴.比较法与法律之解释适用:15.对此的研究也请参见朱晓喆.比较民法与判例研究的立场与使命.华东政法大学学报,2015(2).

[10]严格说来,本国法立场之上的比较法仅仅是比较法研究所可能具有的目的之一,例如萨科就认为比较法仅仅是为了获得一定的理论知识,而改良本国法仅仅是对此的利用而已.萨科.比较法导论.费安玲等译.北京:商务印书馆,2014:25.