前　言

刑法的价值构造是我所塑造的一个刑法的理想国，它立足于揭示刑法的应然性。以往我们的刑法理论，重视的是刑法的实然性，这种实然性往往是以实用性为前提的。因此，刑法理论满足于阐述法条之所然，而对其所以然则不甚了然，对其应然性则更是了无所然。这样，刑法学沦为一种注释学，只能成为某种立法或者司法的附庸。这主要表现在：刑法学尾随立法与司法，毫无独立的理论品格，丧失了社会批判功能。在这种情况下，引起我关注的是这样一个问题：刑法学何以成为一门科学。这个问题的回答是困难的，因为对于科学本身就存在着各式各样的理解。然而，这个问题的思考又是重要的，因为它关乎刑法作为一门学科的安身立命之本。不能说对这个问题我已经有了圆满回答，本书在一定程度上试图回答这个问题，但也许是十分肤浅的。至少我想，刑法学之科学性的一个重要标志，就在于基于其实然性而对其应然性的一种描述。它表明这种刑法理论是源于实然而又高于实然，是对刑法的理论审视，是对刑法的本源思考，是对刑法的终极关怀。

刑法的应然性，实质上就是一个价值问题。刑法的价值考察，是在刑法实然性的基础上，对刑法应然性的回答。刑法学作为一门独立学科，也是作为一门科学的诞生，正是以对刑法的应然性的关注为标志的。在历史上，意大利著名刑法学家贝卡里亚是刑法学的始祖，他的刑法学说的特点就在于不以任何实在法为基础，也就是说，它不是根据现存刑法的体系和原则去探求它的精神并系统地注释其条文。贝卡里亚的刑法学说基本上可以分为两部分，一部分是刑法哲学，它根据哲学原理探讨并解释什么是犯罪，什么是刑罚，人为什么犯罪，社会为什么需要刑罚等刑法范畴的基本概念和问题，这种哲学解释由于综合了大量人类认识的新发现，因而比纯粹的法律解释要深刻得多。另一部分是刑事政策，它根据对基本刑法概念和问题的哲学探讨和解释提出犯罪控制的法律对策。比如，根据对刑法本质的哲学认识，提出为发挥其效能在立法和司法中所应当遵循的规则。^[1]正因为如此，我们才将贝卡里亚那本仅6万字的论文式专著《论犯罪与刑罚》奉为刑法学的经典。这本书的思想容量与其篇幅是远远不成比例的。它之所以成为刑法学的经典，就因为它触及了刑法的一些本源性问题，尤其是刑法价值问题，从而使刑法学成为一门科学。

刑法的应然性并不是主观臆想，它是以实然性为前提的。因此，它要求我们对刑法的现实性具有更为热切的关注。刑法是一种社会现象，它是以社会为基础的。因此，对刑法的应然性的考察，应当将刑法置于广阔的社会文化背景之中，而不是仅仅对刑法条文进行分析。在这个意义上可以说，刑法的应然性考察实际上意味着对社会的应然性的思考。所以，真正的刑法学家，不应是一个只关心刑法条文的拜占庭式的经院哲学家，而首先应当是一个具有对社会的终极关怀的思想家。在本书中，我对刑法价值的考察，也不仅仅局限于刑法本身，而是从社会本体论的意义上引申出个人与社会这样一个具有终极意义的问题，在此基础上解决刑法价值问题，从而使对刑法价值的思考成为对社会本源的思考。

刑法的应然性，使得刑法理论更具永恒性。在哲学上，永恒与暂时的区分是相对的，在学术上也是如此。自然科学相对于社会科学，更具永恒性，这也正是自然科学比社会科学更具科学性的一个象征。在这个意义上，我们可以说永恒性是科学性的题中应有之义，尽管这种永恒本身也是相对的。因此，对于学术的永恒性的追求实际上也就是对学术的科学性的追求。科学性要求某种理论命题是对相当范围内的现实事物的客观规律的揭示与概括，它不因具体事物的变动而变化，具有在一定时空范围内的普遍适用性，这也就是一种永恒性。刑法往往也是如此。刑法领域中的犯罪与刑罚现象是十分复杂的，法律条文也是形形色色的，刑法理论所关注的应当是犯罪与刑罚的一般规律，这样就舍弃了大量个案特征，而是对现实问题的一种理论归纳。这种理论的生命力来自现实，但它又具有超越现实的永恒性。因此，刑法理论所揭示的是支配着刑法之表象的“道”。形而上学谓之“道”，这种“道”是不易变动的东西，是刑法条文的灵魂与精髓。只有得刑法学之“道”，刑法学才不至于尾随立法与司法。而恰恰相反，刑法条文应当服从以“道”为内容的刑法原理与刑法精神。这样，刑法学家就掌握了一种批判实在法的武器，就可以在精神上具有自立的根基，而不至于唯法是从，唯权是命。在这个意义上，刑法理论才具有相对的稳定性乃至于永恒性，不至于一部法律的修改，甚至一个司法解释的发布，就使我们积数年之研究心血而写成的一本本刑法教科书顷刻之间变成废纸。

刑法的应然性，使刑法的思考成为法的思考，从而使刑法理论升华为刑法哲学，乃至于法哲学。法是相通的，这里主要是指基本精神相通。而刑法的应然性，使我们更加关注刑法的内在精神，因而能够突破刑法的桎梏，走向法的广阔天地。我们以往的刑法理论，过于局限在对刑法条文，甚至个案的具体考察，虽然具有专业性，但却缺乏学术性与思想性。我越来越感到，刑法理论不能封闭在狭小的刑法范围之内，而应当具有开放性。从《刑法哲学》到《刑法的人性基础》，再到现在这本《刑法的价值构造》，我总结本人刑法研究的轨迹，归纳为一句话：从刑法的法理探究到法理的刑法探究。刑法的法理探究，是指刑法的本体性思考，以探究刑法的一般原理为己任，基本上属于刑法的法理学，或曰理论刑法学。《刑法哲学》可以归为此类，我称之为实在法意义上的刑法哲学。而法理的刑法探究，则是指以刑法为出发点，通过探究刑法命题而在更深层次上与更广范围内触及法哲学的基本原理。从《刑法的人性基础》到《刑法的价值构造》，虽然仍然以刑法为研究对象，但实际上已经超出刑法范围，探究的是一般法理问题。刑法只不过是这种法理探究的一个独特的视角和一种必要的例证。在这个意义上，这种刑法学也是一定程度上的法理学，它的影响可能会超出刑法学。我把这种刑法理论称之为自然法意义上的刑法哲学。例如，这本书中，我探讨的是刑法价值问题，但实际上是以刑法价值为出发点探讨法的价值问题。因为刑法只不过是法的一种表现形式而已，通过对刑法价值的深度研究，难道不正是有助于我们对法的价值的深入理解吗？我曾经对法理极具兴趣；一个偶然的原因使我置身于刑法学界，从探讨一些极为琐细的刑法问题开始了我的学术生涯，以至于使我自己感到一种从抽象到具体的“精神堕落”。我不为所动，始终保持对刑法的极浓兴趣；但也不为所感，清醒地认识到刑法只是我的暂栖处，我的最终志向应当是回归法理学。现在，我终于找到了一个契合点，既可以充分利用我的刑法专长，又可以满足我对法哲学的强烈冲动。这就是法理的刑法探究，它也将是我今后学术研究的更高追求。我不可能完全脱离刑法去研究法理，但可以通过刑法去研究法理，这才是我之所长。不仅如此，我还可以专门研究刑法，这是我的专业特点。因此，我把自己的研究分为两个领域：刑法的法理探究———刑法的法理学与法理的刑法探究———法理的刑法学。

刑法的价值问题，可以说是刑法哲学的重要内容。在《刑法哲学》一书中，我对刑法的价值内容作了探讨，提出了公正、谦抑、人道这三大现代刑法的价值目标，并认为这是构成刑法的三个支点，也是刑法哲学应当贯穿的三条红线。可以说，当时的探讨是十分肤浅的。不说理论深度，单是从篇幅上来说，也仅有不足五千言。而在本书中，我以将近五十万言的篇幅来探讨刑法价值问题，无论在理论的深度还是广度上，都远远超出了以往。因此，本书是《刑法哲学》一书所开始的刑法理论探索的继续，这本书的起点正好是那本书的终点，它也是继《刑法的人性基础》之后的刑法哲学第三部。在本书中，刑法价值问题的探讨被分成四个层次：（1）刑法价值的背景论，这就是第一章与第二章，分别揭示刑事古典学派的价值构造与刑事实证学派的价值构造。这两个学派分别体现了个人本位和社会本位的两种价值构造，这也正是两大刑法学派的对立之所在。正是从两大刑法学派的价值冲突中，引申出刑法价值问题的主题。（2）刑法价值的本体论，这是第三、四、五章，主要是从刑法机能出发，通过个体与整体、个人与社会等社会哲学问题的探讨，提出刑法机能的二元论，这就是刑法的人权保障机能与社会保护机能的双重构造，从而确立刑法价值观。（3）刑法价值的目标论，这是第六、七、八章。如果说，刑法机能是刑法自身所拥有的价值，那么，刑法价值目标，诸如公正、谦抑、人道，就是刑法所追求的价值。本书以较大的篇幅对刑法的三大价值目标作了理论考察。（4）刑法价值的原则论，这是第九章与第十章，分别是罪刑法定的价值分析和罪刑均衡的价值分析。罪刑法定与罪刑均衡是刑法的两大基本原则，它们都与刑法价值具有密切关系。因而，本书对罪刑法定与罪刑均衡从价值的角度进行了理论探究。本书力图建构一个历史与逻辑相统一的理论体系，并将有关内容作出妥当的安排，使理论趣味与理论表达相协调。

意大利著名刑法学者加罗法洛在论及如何确定犯罪概念时指出：为了获得犯罪这个概念我们必须改变方法，即我们必须放弃事实分析而进行情感分析。^[2]加罗法洛这里所说的情感指的是道德感，通过情感分析得出的结论是犯罪就在于其行为侵犯了某种共同的道德情感。尽管我们可以对加罗法洛的这种观点提出异议，但其研究方法却值得借鉴。我们从中得到的启迪在于：刑法不仅可以有一种分析方法，例如事实分析或者法条分析，还可以有其他各种分析方法，包括加罗法洛的情感分析。应该说，价值分析也是一种重要的分析方法。从刑法的价值分析中，我们可以得出结论：刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。写在这里，以为警世之用。

注释