第一节 刑法哲学的价值内容
在现代哲学中，价值问题越来越受到人们的关注，成为哲学研究中的一个最具诱惑力的问题，以至于形成所谓价值哲学。价值问题同样引起法学界的重视，英国法学家彼得·斯坦和约翰·香德在《西方社会的法律价值》一书中列举了西方社会法律制度的三大基本价值，这就是：秩序、公平和个人自由。在他们看来，一切法学家都只不过是用各种各样的方式，描述法律能够在什么程度上实现社会秩序、公平、个人自由这些基本的价值而已。[1]显然，法律价值也应该是法学充分关注的问题之一。
那么，刑法的基本价值何在呢？
法是以调整个人与社会的冲突关系为己任的。这种个人与社会的冲突，可以说是一种社会冲突。社会冲突的法学本质应当是：主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。[2]刑法，作为其他一切法律的制裁力量[3]，它所调整的是最严重的社会冲突，在某种意义上可以说是个人与国家之间的冲突。[4]因为根据马克思主义的观点，犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。[5]犯罪本身就意味着，实施犯罪行为的人，由于其危害社会的行为，与社会的代表者———国家处于尖锐的对立之中，就产生了犯罪者个人与国家的冲突关系。正如苏俄法学家斯皮里多诺夫指出：“犯罪行为（甚至在它似乎企图侵犯人身、财产、性的不可侵犯性时），是个人对社会关系的统治秩序的侵害行为，就是说归根到底是对社会的侵害。所以，恢复被破坏的状况，追捕犯罪分子，预防将来再出现类似的侵害行为，这是公共的事情。这就是为什么社会的官方代表———国家，履行这一社会功能，而社会功能本身所具有的不是私人性质的，而是非常公开的性质，就像社会在自己的自然、历史的发展进程中，产生了同犯罪作斗争的机关，也建立了特殊的社会制度———刑罚，作为保护社会秩序免受犯罪侵害的一种手段。”[6]从上述意义说，犯罪是个人对社会的一种侵害，而刑罚是社会为防卫自身的生存条件而对犯罪人的一种制裁。因此，什么行为是犯罪以及应处以何种刑罚，都是由立法者加以规定的。但是，根据马克思的观点，立法机关，甚至执法机关的法律评价可以把普通的过错行为变成应受刑事惩罚的行为，可以臆造犯罪。问题只在于确定：立法者这种自由扩展到什么限度？[7]也就是说，立法者的这种自由是极其有限的，因为正如马克思所说：违法行为通常是由不以立法者意志为转移的经济因素造成的。[8]同样，刑罚作为对犯罪的一种社会反应，在一定程度上取决于犯罪本身。因此。个人与社会的这样一种冲突关系，表现在刑法中，就是犯罪与刑罚之间的关系，罪刑关系应当是刑法的基本问题，也是刑法的调整对象。我国学者指出，不可否认，犯罪与刑罚，构成了刑法的基本内容。罪与刑的矛盾，是刑法发展的主线。但是，犯罪作为一种社会法律的现象，并不是与刑罚之间存在着什么社会关系，而是其本身就反映着不同主体之间的某种社会关系。刑罚是制裁犯罪的手段，是刑法用以调整特定社会关系的方法，而不是被调整的社会关系之主体。所以犯罪与刑罚之间的关系，并不是刑法所要调整的社会关系，而是刑法对特定社会关系进行法律调整的表现形式。如果把刑法调整对象视为犯罪与刑罚的关系，那就必然导致把刑法调整的外在表现视为刑法调整的社会内容，引导人们追求罪与刑的表面上的相应性，而忽视刑法的真正本质。[9]我认为，这种观点力图从罪刑关系的表象背后寻找刑法调整对象，以便深化刑法的理论研究，其用意是无可非议的。但这种观点对罪刑关系进行挖掘以后，得出个人与国家之间的冲突是刑法的调整对象这样一个命题，过于一般化，抹杀了刑法作为一种特别法的特殊性。事实上，个人与国家的冲突，从个人方面来说是通过犯罪表现出来的，而从社会或者国家方面来说，则是通过刑罚表现出来的。因此，离开罪刑关系讨论个人与国家的关系，则脱离了刑法的本质属性。
罪刑关系作为刑法的调整对象，表现出双重的属性：立足于已然之罪，刑罚应该是一种报应；而立足于未然之罪，刑罚应该是一种预防。报应与预防的关系及其解决，成为刑法哲学的基本问题。刑法哲学的一切命题都由此展开，并且为此服务。可以说，它是刑法哲学的逻辑起点，也是刑法哲学的逻辑归宿。本书对这个问题的解决，贯穿着以下三个原则，也就是刑法哲学追求的三大价值目标。
一、公正
公正，也称公平、正义，源于拉丁语Justitia，系由jus一词推衍而来。从词源学上说，它具有正直、正当、公正、公平、不偏不倚的含义。公正是法的本性，法是公正的象征，尽管在古希腊时期就有恶法（不公正的法）是不是法的争论，并不乏对此持肯定态度的人，但一般的人论及法的时候，总有一种神圣感，这种神圣感盖源自法的公正性。在这个意义上说，如果法丧失了公正性，那么就像人丧失了意识与思维而成为“植物人”一样，法也就成为“植物法”，但愿这一并不贴切的比喻能够引起我们对法的公正性的充分关注。
刑法涉及对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更值得我们重视。公正作为刑法的首要价值，就是说，刑法中的一切问题都应当让位于公正性，刑法哲学的一切原理都应当立足于公正性。刑法，应当成为具有公正性的刑法；刑法哲学，应当成为思考刑法的公正性的理论。离开这一根本命题，刑法哲学就丧失了它的生命力。当然，刑法的公正性问题并不是一个经院哲学的命题，公正性的标准及其判断是一个与社会密切相关的问题。并且，刑法的公正性本身也不是绝对的、抽象的，而是相对的、具体的，受制于一定的社会物质生活条件。
最早对公正问题进行思考的是古希腊哲学家亚里士多德。亚氏认为，所谓公正是一种由之而作出公正的事情来的品质，由于这种品质，人们行为公正和想要做公正的事情。[10]亚里士多德把公正分为整体的公正与部分的公正：前者即所谓普遍的公正，后者即所谓特殊的公正。部分正公以及与此相应的公正事情，又可以分为两种：有一类表现在荣誉、财物以及合法公民人人有份的东西的分配中（因为在这些东西中，人们相互间存在着不均和均等的问题），这就是所谓分配的公正。另一类则是在交往中提供是非的准则，这就是所谓矫正性的公正。分配性的公正，是按照比例关系对公物的分配，因而是一种等比公正。矫正性的公正是某种均等，因而是一种平均公正。[11]亚氏所说的分配之公正，相当于按劳分配：形式上不平等，实质上平等；而矫正之公正则相当于按需分配：形式上平等，实质上不平等。在刑法中，也有这两种公正：按照已然之罪确定刑罚，即报应，相当于按劳分配，是一种分配之公正。按照未然之罪确定刑罚，即预防，相当于按需分配，是一种矫正之公正。报应是刑罚一般化，根据社会危害性分配刑罚：社会危害性大则重判，社会危害性小则轻判。预防是刑罚个别化，根据人身危险性分配刑罚：人身危险性大则重判，人身危险性小则轻判。这两种刑法公正的标准显然存在冲突。那么，我们究竟按照什么标准来衡量刑法的公正性呢？亚里士多德指出：“不均是不公正的，然而在不均等的事物之间存在着一个中间。这个中间就是均等。如若不均是不公正，那么公正就是均等，就是中间。”[12]这里的中间，就是所谓中道。公正不仅为二极端之中道，而且是两种公正标准之中道。因此，我认为，报应与预防都体现了某种公正性：报应是个人的公正性，预防是社会的公正性，两者应该统一而不是相互排斥。本书提出的罪刑关系二元论的基本原理，也正是基于这一思想。
刑法的公正性有立法公正、审判公正与行刑公正之分。在这三者中，立法公正是基础，没有立法公正就根本谈不上其他的刑法公正性。立法的公正性主要表现在刑事禁止性规范的合理性上。也就是说，只有对那些确有必要禁止的行为，才能在刑法上规定为犯罪，并予以刑罚处罚。正如苏俄刑法学家所指出的那样，从立法上说，实行刑法的禁止性规范或者排除刑法的禁止性规范，无疑是涉及某种行为是否应受惩罚的问题，因而也就影响到刑事责任的社会公正与否的问题。[13]由于社会生活变化———尤其是在经济体制改革时期，社会的经济、政治等急剧变动，某一行为过去被认为是犯罪的，现在其社会危害性已经消失，甚至有利于社会；或者过去不被认为是犯罪的，现在却对社会具有较大的危害性。在这种情况下，刑事立法应当及时进行废、改、立，以便跟上社会发展的步伐，保持立法的公正性。审判公正，首先需要有公正的法官。根据马克思的观点，法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的，要把单一的现象归结为普遍的现象就需要判断；判断还不是最后肯定，要运用法律就需要法官，如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的。这就是说，在法的适用的领域，存在着普遍与个别之间的矛盾，而解决这一矛盾，使个别案件的审理符合立法普遍精神的契机或中介，便是运用法律进行具体判断的结合。因此，要把法律所体现的自由理性精神具体融解和贯彻落实到个别案件的公正审理之中，就需要公正不阿、精通法律、维护法治尊严的法官。[14]表现在刑法领域，为了实现社会公正原则，保障公正处刑，必须考虑犯罪行为的客观特征与主观特征以及违法者的个人情况这样三个因素，必须在分析审判质量和关于刑罚效果的各种数据的基础上，就某些类型的案件提出适合于社会上各种典型情况的统一政策，以确保公正地进行审判活动。[15]至于行刑公正，则主要表现在犯罪人的行刑处遇上，例如行刑的个别化、开放化与社会化等。当然，最为重要的是将犯人当做人，尊重犯人的人格，维护犯人的合法正当的权利。
二、谦抑
谦抑，是指缩减或者压缩。[16]刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益———有效地预防和抗制犯罪。
这里涉及对犯罪与刑罚这两种现象的认识。犯罪作为一种社会现象，其原因是十分复杂的。在一定的社会条件下，它的产生具有某种必然性。在这个意义上，我认为菲利的犯罪饱和法则并非无稽之谈。菲利指出：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。这一规律导致了我所讲过的犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相应的。”[17]因此，对于犯罪这种社会疾患，应当寻找社会的救治办法。而且，对于犯罪不可能指望通过刑罚予以消灭，而只能尽可能地将其控制在不危及社会的根本生存条件这一社会可以容忍的限度之内。刑罚作为抗制犯罪的主要法律手段，兼具积极与消极的两重性。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”[18]因此，那种迷信刑罚的威慑力，尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及对已然之犯罪人的矫正功能的观点，是不足取的。
刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，进而通过相应的刑事司法活动加以解决。因此，运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。犯罪与刑罚是紧密相连的一对范畴，犯罪是刑罚的导因，而刑罚则是犯罪的后果。我们在确定是否应当将某一危害行为规定为犯罪并予以刑罚处罚时，一方面应当确认该行为具有相当程度的社会危害性；另一方面又应当确认，作为该行为的法律反应，刑罚具有无可避免性。相当程度的社会危害性主要是根据社会价值标准作出判断的。而所谓刑罚之无可避免性，则是指立法者对于一定的危害行为，如果不以国家最严厉的反应手段———刑罚予以制裁，就不足以有效地维持社会秩序。一般来说，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚之无可避免性：（1）无效果。所谓无效果，就是指对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防与抗制之效果。（2）可替代。所谓可替代，就是指对于某一危害行为来说，即使不运用刑罚手段，而运用其他社会的或者法律的手段，例如道德教育、民事或者行政制裁，也足以预防和抗制这一危害行为。（3）太昂贵。所谓太昂贵，是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用。在以上三种情况下动用刑法，就是刑罚不具有无可避免性，因而，刑法应当谦抑。
在西方发达国家，当今实现刑法谦抑的主要途径在于：非犯罪化与非刑罚化。非犯罪化，是指取消某种罪名，即排除某种行为应受到刑法惩处的性质。非刑罚化，是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，这些行为仍被认为是犯罪，但对待这些犯罪的方法与原有的刑事惩罚是不同的。在非刑罚化思想的影响下，人们致力于组织对监禁的替代方法。在正在进行的刑法改革运动中，这种限制自由或限制权利的措施将会获得更大的发展。同时，人们努力争取公共的和私人的帮助以及利用协调和调解程序，并且通过某些非官方机构和团体的介入，避免使冲突诉诸刑事诉讼。这一潮流在美国被称做“转处”，在加拿大被称做“非司法化”，并且苏联和东欧国家也有类似做法，例如苏联的同志审判会或企业法庭。这样，在不同经济—社会结构国家的立法体制之间表现出接近。[19]
国际社会上的非犯罪化与非刑罚化的潮流应当引起我们的重视。我国学者提出轻刑化的概念，认为轻刑化包括了非犯罪化和轻刑罚化。非犯罪化，是指立法机关或司法机关将一些对社会危害不大、没有必要予以刑事惩罚的、但又被现时法律规定为犯罪的行为，通过立法不再作为犯罪或通过司法不予认定为犯罪，从而对它们不再适用刑罚。轻刑罚化，是指通过立法降低一些犯罪的法定刑幅度，从而达到整个刑事制裁体系的缓和化。[20]我认为，这一命题的提出具有一定的积极意义。当然，无论是非犯罪化还是非刑罚化，都不能脱离我国的国情。就非犯罪化而言，我国现行刑法规定的犯罪，虽然有个别可以废除，但主要的问题还不是非犯罪化，而是犯罪化。尤其是经济犯罪，在经济体制改革以后伴生了大量的市场经济所特有的经济犯罪，而这些经济犯罪有些没有规定，因而当务之急是予以犯罪化。[21]而且，西方刑法中的犯罪概念与我国刑法中的犯罪概念不完全相同。例如，西方国家的违警罪范围十分广泛，在美国的多数司法区把超时停车也规定为违警罪。[22]因此，非犯罪化（扩大意义上，也是非刑罚化）的内容之一就是违警罪的非犯罪化。例如德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪（性质不严重的轻微犯罪）的刑事犯罪的性质，把违警罪只视为一般的对法规的违反，因此只处行政罚款，而不处刑事罚金。葡萄牙进行了同样的革新，意大利也受到了很大的影响。[23]但在我国，相当于西方违警罪的这些危害治安行为并没有被作为犯罪来处理，而是作为行政违法行为规定在《治安管理处罚法》之中。因此，非犯罪化在当今我国不成为一个问题，成为问题的倒是其反面：犯罪化。就非刑罚化而言，并非我国当前面临的根本问题。我国的当务之急是削减死刑，逐渐实现轻刑化。至于非监禁化，则不是主要问题，考虑自由刑的替代措施也不是问题的主要方面。由于受我国传统的重刑观念的影响，生命刑、自由刑才被认为是刑罚，而财产刑、资格刑在思想上往往被排斥于刑罚概念之外的现象还十分严重。因此，应当提倡轻刑化。上述观点从表面上来看似乎与西方的非犯罪化与非刑罚化潮流背道而驰，实际上则是根据我国的国情提出来的。我认为，我国目前实现刑法谦抑的途径不在于非犯罪化与非刑罚化，而在于大幅度地降低刑罚量，逐渐实现轻刑化。当然，非犯罪化和非刑罚化思潮所强调的犯罪的相对性观念、刑法的不完整性观念、刑罚的经济性观念和刑法的最后性观念，仍然值得我国借鉴。[24]
三、人道
人道，与人性是同义词。刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。应当指出，人道本身也是一个历史的范畴，每一个历史时期，都有与之相适应的人道标准。从我们今天的眼光看，古代与中世纪的刑法是极为残酷的。对此，贝卡里亚作了猛烈的抨击：“刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。因为支配立法者双手的残暴精神，恰恰也操纵着杀人者和刺客们的双手。在王庭上，这种精神为恭顺的奴隶的凶残心灵制定了铁的法律；在阴暗的角落里，它却煽动人们绞杀这些暴君，并以新暴君而代之。”[25]随着时代的发展，刑法的人道化已经成为历史发展的必然趋势，并且成为国际社会的共识。例如，国际社会先后通过了以下旨在保护人权的国际公约：《囚犯待遇最低限度标准规则》（1957年）、《关于医务人员、特别是医生在保护被监禁和拘留的人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚方面的任务的医疗道德原则》（1982年）、《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》（1984年）、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（1984年）、《联合国少年司法最低限度标准规则》（1985年），等等。
刑法的人道性，立足于人性。而人性的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法，即把任何一个人都作为人来看待。[26]因此，刑法的人道性的最基本、也是最根本的要求可以归结为如下命题：犯罪人也是人。作为人，犯罪人也有其人格的尊严，对于犯罪人的任何非人对待都是不人道或者反人道的。应该说，我国刑法是人道的，没有规定任何残酷的与侮辱人格的刑罚。随着社会的进步、经济的发展，我国刑法必将进一步人道化，这主要表现在削减死刑、限制无期徒刑，大量地运用自由刑的替代措施，等等。
刑法的人道性，在更广泛的意义也是更重要的意义上，还表现为对公民个人自由的尊重，使无辜者不受刑事追究。彼得·斯坦、约翰·香德指出：“在刑事法庭上，只要对刑法的干涉范围究竟如何存在一丝疑问，人们就会要求法庭将个人自由价值观放在第一位。任何行为，只要对社会构成危害，刑法就可以予以禁止。但是，刑法必须对此事先加以精确的规定，这一点是至关重要的。每一个人都有义务了解法律。每一个人都应当使自己熟悉与他所要从事的活动有关的法律规则。绝不能允许出现这种情况的某个人成功地为自己的行为进行辩护，声称他在做出这个行为之前知道有关的法律，但同时又认为自己的行为是法律禁止之外的。所谓 ‘法无事先规定不受罚’的意义就在于此。”[27]因此，在刑法中实行严格的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定主义原则，也应当是刑法的人道性的必然要求。在这方面，我国1979年刑法还存在不足之处。由于类推制度的存在，罪刑法定原则与之存在逻辑上的矛盾，因而两者在我国刑法中难以并立。个别单行刑法实行刑法时间效力的“从新兼从重原则”，是对国际上公认的“从旧兼从轻原则”的明显违背。所有这些，在一定程度上都有悖于刑法的人道性，亟待改善。1997年刑法确立了罪刑法定原则，这不仅是我国刑法走向民主化的重要标志，也是我国刑法更为人道化的重要标志。
公正、谦抑、人道，现代刑法的三大价值目标，构成刑法的三大支点，也是刑法哲学应当贯穿的三条红线。
注释