第十章 未完成罪
第一节 未完成罪概述
一、未完成罪的概念
我国刑法分则对具体犯罪的规定，是以既遂为标本的。但是，在现实生活中并非一切犯罪都能达到既遂。有的可能在为犯罪做准备的阶段就被迫停止；有的可能在着手实行犯罪的阶段被迫停止；还有的可能由于犯罪分子自动中止犯罪，使之在犯罪的预备阶段或者实行阶段停止下来。这样，在犯罪过程中，就出现了犯罪的预备、未遂和中止等各种不同的停止状态。相对于犯罪既遂而言，这些犯罪可以称为未完成罪，即犯罪的未完成形态。因此，未完成罪是指在犯罪过程中，由于主观与客观原因，停顿在不同犯罪阶段的各种未完成的犯罪形态。
未完成罪发生在犯罪过程中一定的犯罪阶段。因此，只有具有时间上的演进性的犯罪才存在未完成形态。未完成罪发生在犯罪过程中，这里的犯罪过程，是指犯罪发生与发展，直至完成的时间进程。更确切地说，犯罪过程是指故意犯罪发生、发展和完成所经过的程度、阶段的总和与整体。犯罪过程可以分为若干个犯罪阶段，因此，犯罪阶段是犯罪发展过程的一些时间段落。在刑法理论上，一般将犯罪阶段划分为预备阶段与实行阶段这两个大的阶段。犯罪的预备阶段，是指着手实行犯罪以前为犯罪准备的阶段。犯罪的实行阶段，是指犯罪的实施阶段。除此以外，在犯罪的预备阶段之后，还存在一个预备后阶段。在某些情况下，犯罪预备行为已经完成，但并未继而着手实行犯罪，距离实行犯罪还有一个时间上的间隔，这一时间上的间隔，就是犯罪的预备后阶段。例如，故意杀人，在完成杀人的预备行为以后，尾随被害人或者守候被害人以便伺机作案。因此，预备阶段是处于犯罪预备和犯罪实行之间的一个阶段。与犯罪的预备后阶段相对应的是犯罪的实行后阶段。在某些情况下，犯罪实行行为已经完成，但犯罪结果并未随之而发生，距离犯罪结果发生还有一个时间上的间隔，这一时间上的间隔，就是犯罪的实行后阶段。例如投毒杀人，在投毒完毕后、被害人误食毒物继而毒性发作致其死亡前，还存在一个时间上的间隙。因此，实行后阶段是处于犯罪实行与犯罪结果发生之间的一个阶段。总之，未完成罪存在于犯罪过程中一定的犯罪阶段。
未完成罪是犯罪的一种特殊形态，相对于犯罪的完成形态而言，它是犯罪的未完成形态。犯罪的完成形态是指犯罪既遂，而犯罪的未完成形态包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。犯罪既遂作为犯罪的完成形态，是犯罪的典型形态。在一般情况下，刑法分则关于具体犯罪的规定，都是以犯罪既遂为标本的。当然，在个别情况下，刑法分则将事实上的犯罪未遂，甚至犯罪预备，设置为法律上的犯罪既遂。例如危险犯，尚未造成严重后果，但具有造成严重后果的具体危险，实际上是危害犯罪的未遂犯。但刑法分则对其规定了独立的法定刑，实际上是设置为法律上的犯罪既遂。此外，阴谋犯，只要实施阴谋策划行为即构成犯罪，刑法对其规定了独立的法定刑，是将犯罪预备设置为犯罪既遂。因此，未完成罪的犯罪未完成性，应以法律规定为准，法律上的未完成与事实上的未完成在一般情况下是等同的，在个别情况下则不等同。
犯罪未完成，是由于各种原因而造成的，这种原因对于正确地区分各种犯罪未完成形态具有重要意义。一般来说，犯罪未完成的原因可以分为主观与客观这两个方面。基于主观原因而未完成犯罪，是指之所以未完成犯罪，是犯罪人主观选择的结果，由此成立的犯罪未完成形态是犯罪中止。因此，犯罪中止具有犯罪人的自愿性。基于客观原因而未完成犯罪，是指之所以未完成犯罪，是犯罪人意志以外的原因所决定的，由此成立的犯罪未完成形态是犯罪预备和犯罪未遂。因此，犯罪预备和犯罪未遂具有犯罪人的不得已性。在认定各种犯罪的未完成形态的时候，应当注意犯罪未完成的原因，以便正确地区分犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。
二、未完成罪的构成
未完成罪作为一种犯罪，具有一定的犯罪构成。但是，相对于既遂犯罪的构成条件而言，未完成罪所具有的是修正的犯罪构成。这里所谓修正的犯罪构成，是指以犯罪完成形态的构成为基础进行修正所形成的犯罪构成。对于犯罪完成形态的构成，刑法分则中作了明文规定，只要符合刑法分则某一条文之规定，即可直接依照该条文规定，作为犯罪既遂追究其刑事责任。而犯罪的预备、未遂和中止，是犯罪的特殊形态，这种特殊性表现在它要以刑法分则相应的犯罪构成为基础，由刑法总则的有关规定加以补充，从而确定上述犯罪未完成形态的构成，由此形成对其定罪量刑的根据。
三、未完成罪的范围
未完成罪作为一种特殊的犯罪形态，具有其特定的存在范围。下面，从罪体、罪责和罪量三个方面，对未完成罪的范围加以论述：
根据立法对犯罪构成罪体要素要求的不同，在刑法理论上可以将犯罪分为阴谋犯、行为犯、结果犯。下面对在这三种犯罪中是否存在犯罪的未完成形态加以分析：
1﹒未完成罪与阴谋犯
阴谋犯是指以阴谋实施某种犯罪作为构成要件的犯罪。而这里的阴谋行为，实际上是为进一步实施犯罪而进行的预备行为。阴谋犯是把犯罪预备在法律上设置为既遂。在阴谋犯的情况下，行为人只要进行了阴谋策划就构成既遂，而不存在未遂。当然，阴谋犯不能排除中止的形态。
2﹒未完成罪与行为犯
行为犯是指以刑法规定的一定行为作为构成要件的犯罪。只要实施了一定的构成要件行为，不论结果是否发生，都构成犯罪。从行为犯的性质上划分，行为犯可以分为纯正的行为犯与不纯正的行为犯。纯正的行为犯之行为是不及物行为，因而不可能发生一定的结果。不纯正的行为犯之行为是及物行为，可能发生一定的结果，只是法律不以这种结果为罪体要素。因此，不纯正的行为犯在构成特征上是一种截短的犯罪构成。从刑法对行为犯规定的类型上看，行为犯又可以进一步区分为举动犯、程度犯与危险犯。这些犯罪形态的共同特征是都不以结果为其罪体要素，但在行为要素的要求程度或者表现形式上有所不同。（1）举动犯，是指行为人只要着手实施构成要件行为就构成犯罪既遂的情形，因而它不存在犯罪的未完成形态。（2）程度犯，是指行为人在着手实施构成要件行为以后，虽然不要求发生某种结果，但要求将行为实施到一定程度，才构成犯罪既遂的情形。因此，在程度犯的情况下，已经着手实行犯罪，但行为没有实施到一定程度，仍有可能成立犯罪的未完成形态。（3）危险犯，是指行为人的行为只要造成一定的法益侵害危险，就构成犯罪既遂的情形。危险犯又可以分为抽象危险犯与具体危险犯。抽象危险犯之危险，是一种立法推定的危险，因而只要着手实施行为即构成犯罪既遂，因而没有成立犯罪未完成形态的余地。具体危险犯之危险，是一种司法认定的危险。具体危险犯的成立，要求发生一定的危险状态。如果实施了一定的行为，危险状态尚未造成，则仍然存在犯罪的未完成形态。具体危险犯是与实害犯相对而言的。例如我国刑法中的放火罪，分为具体危险犯与实害犯。具体危险犯实际上是实害犯的未遂犯，被立法者设置为既遂。
3﹒未完成罪与结果犯
结果犯是指以一定的犯罪结果作为构成要件的犯罪，是一种典型的犯罪完成形态。结果犯可以分为单纯结果犯与实害犯。这些犯罪形态的共同特征是都以结果发生为其罪体要素，不同之处在于：单纯结果犯在法定的结果没有发生的情况下，存在未完成形态。而在实害犯的情况下，如果灾害结果没有发生，就构成危险犯，而不存在未完成形态。
在刑法理论上，从罪责的意义上可以将犯罪分为故意犯与过失犯。下面对在这两种犯罪中是否存在犯罪的未完成形态加以分析。
1﹒未完成罪与故意犯
我国刑法中的犯罪故意可以分为直接故意与间接故意。未完成罪存在于直接故意犯罪中，这是没有疑问的。那么，在间接故意犯罪中是否存在未完成形态呢？对此，在刑法理论上存在争议。通说认为间接故意犯罪不存在未完成形态，间接故意犯罪由其犯罪的性质所决定，其行为的犯罪性应当根据一定的犯罪结果加以确认。当这种犯罪结果未发生时，其行为即无犯罪性，因而不存在犯罪的未完成形态。
2﹒未完成罪与过失犯
关于过失犯是否存在犯罪的未完成形态，同样也存在争议。通说认为过失犯不存在未完成形态。因为过失犯是结果犯，如果结果未发生，则其行为的犯罪性难以证明，因而无所谓未完成形态。
3﹒未完成罪与目的犯
目的犯是指以一定的犯罪目的作为构成要件的犯罪。目的犯之目的是一种主观违法要素。对于目的犯来说，只有当具备该特定目的时才构成犯罪，但该目的的实现行为则并非目的犯的构成要件。例如我国《刑法》第152条规定的走私淫秽物品罪，必须以传播或者牟利为目的。至于是否实施了传播或者牟利行为，则在所不问。因此，在目的犯的情况下，不以目的的实现行为是否实施作为构成要件齐备的标志。以走私淫秽物品罪为例，只要意图传播或者牟利而走私淫秽物品的，即为本罪之既遂，而不要求实施了传播或者牟利行为。只有在走私淫秽物品行为本身未实施完毕的情况下，才构成本罪之未遂。因此，对于目的犯来说，不以目的的实现行为作为区分犯罪是否完成的标志。
在刑法理论上，从罪量的意义上可以将犯罪分为数额犯与情节犯。下面对这两种犯罪中是否存在犯罪的未完成形态加以分析：
1﹒未完成罪与数额犯
关于达到法定的数额标准才构成犯罪的数额犯是否存在犯罪的未完成形态，以往在刑法理论上是存在争论的。因为没有达到法定的数额标准，即使行为既遂也不能构成犯罪，未遂当然更不能构成犯罪。但考虑到某些数额犯虽然行为未完成，但情节严重的，也应追究刑事责任，因而在有关司法解释中确认了数额犯也具有犯罪的未完成形态。对此，司法解释有以下规定：（1）生产、销售伪劣产品罪的未遂。2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”根据《刑法》第140条的规定，生产、销售伪劣产品，销售金额达到5万元以上的，构成本罪。因而生产、销售伪劣产品罪是数额犯，法定数额为5万元，未达到这一数额标准的不构成本罪。根据司法的解释规定，伪劣产品虽未销售，但货值数额达到15万元以上的，应以本罪的未遂论处。（2）盗窃罪的未遂。1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”因此，根据这一司法解释，盗窃未遂并非一概追究刑事责任，只有情节严重的才追究刑事责任。（3）诈骗罪的未遂。1996年12月18日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”根据这一规定，诈骗未遂也以情节严重为追究刑事责任的前提条件。（4）保险诈骗罪的未遂。1998年11月27日最高人民法院研究室《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》规定，“行为人已经着手实施保险诈骗行为，但由于其意志以外的原因未能获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的，应依法追究刑事责任”。依据这一规定，保险诈骗未遂，情节严重的，也应当追究刑事责任。
2﹒未完成罪与情节犯
关于情节严重或者情节恶劣才构成犯罪的情节犯是否存在犯罪的未完成形态，刑法理论上也是存在争议的。否定的观点认为，行为之预备、未遂和中止，表明情节尚未达到严重程度，因而情节犯无未完成形态可言。肯定的观点则认为，某些情节犯，虽然行为未完成，但综合考察达到情节严重的程度，同样构成犯罪，因而不能否认在一定情况下，情节犯也具有未完成形态。我认为，情节犯虽然在一般情况下不存在未完成形态，但不能排除未完成形态的存在。因为行为是否完成，只是考察情节是否严重的一个指标，如果其他情节严重，即使行为未完成也可能构成犯罪。
第二节 犯罪预备
一、犯罪预备的概念
我国《刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”我认为，这是犯罪预备行为的概念。作为犯罪未完成形态的犯罪预备，是指已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。根据这一概念，犯罪预备具有以下三个特征：
已经实施犯罪的预备行为，是指行为人在萌发犯意以后，已经开始实施为犯罪准备工具、制造条件的行为。
犯罪预备发生在犯意表示以后，因而与犯意表示有所区别。犯意表示是在实施犯罪活动以前，把自己的犯罪意图通过口头或者书面的形式流露出来。犯意表示虽然在客观上也表现为一定的行为，但这一行为仅仅是其犯罪意图的表露，例如扬言杀人等，还不属于为犯罪制造条件的行为。犯意表示不可能对社会造成实际危害，也不具有对社会的现实危险性，因而不是刑法处罚的客体。而犯罪预备则是已经开始为实行犯罪进行具体的准备，对社会存在着现实危险，因而我国刑法明文规定处罚犯罪预备。
犯罪预备是以为犯罪准备工具、制造条件为内容的，因此，对于犯罪预备的内容可以从主观与客观两个方面加以把握：从主观上说，犯罪预备具有主观目的性。行为人进行犯罪预备的主观目的，是便于完成犯罪。这里的“便于完成犯罪”，又可以分为两种情形：第一种情形是不经预备就不可能实行犯罪。例如伪造货币，事先必须准备纸张、油墨、颜料和印刷工具等，否则无法着手伪造。在这种情况下，犯罪预备是实行犯罪的必经阶段。第二种情形是不经预备也可以实行犯罪，但经过预备犯罪意图实现的可能性更大。例如杀人，无须专门准备，拳打脚踢都能致人死亡。但如果准备了杀人工具，杀人意图更便于实现。从客观上说，犯罪预备具有客观行为性。这里的行为，是指准备工具、制造条件的犯罪预备行为。这里的准备工具，是指准备实行犯罪所使用的一切物品。由于犯罪工具是多种多样的，因而准备工具的行为也有各种各样的表现形式。制造条件，是指准备工具以外的其他犯罪预备行为，包括：（1）准备犯罪手段；（2）拟订犯罪计划；（3）为实行犯罪进行事先调查；（4）清除实行犯罪的障碍；（5）勾引他人参加犯罪。以上列举的各种犯罪预备行为，其实质都是为实行犯罪制造条件。
未能着手实行犯罪，是指虽然已经实施了犯罪预备行为，但未能开始实行犯罪。在刑法理论上，犯罪的预备行为是实行前的行为，是一种非实行行为。根据未能着手实行犯罪这一特征，可以把犯罪预备的时间限于实行犯罪以前，从而把犯罪的预备与犯罪的实行加以区分。
在犯罪预备的情况下，行为人未能着手实行犯罪而使得犯罪的预备行为停顿下来。之所以未能实行犯罪，是由于行为人意志以外的原因。在这个意义上，犯罪预备可以称为预备阶段的未遂。
二、犯罪预备的类型
犯罪预备具有各种表现形式，因而可以区分为以下犯罪预备的类型：
我国刑法将犯罪预备行为区分为准备工具与制造条件两种情形，因而犯罪预备可以作上述区分。当然，上述区分是相对的。实际上，犯罪预备的本质是为实行犯罪创造便利条件。但在刑法中明确地将准备工具与制造条件并列，因而两者仍然有所不同。准备工具是犯罪预备常见的一种形式，此外的犯罪预备行为均可归结为制造条件。
在刑法理论上，根据犯罪预备行为的表现形式，可以将犯罪预备分为有形预备与无形预备。有形预备是指预备行为具有外在情状，例如购买凶器等。无形预备是指预备行为没有外在情状，例如考察犯罪现场等。上述两种犯罪预备形式有所不同，在司法认定中应予注意。
我国《刑法》第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这就是犯罪预备的处罚原则。在对犯罪预备处罚的时候，应当对犯罪预备的程度和性质等有关情节进行全面分析，以决定对预备犯是从轻、减轻还是免除处罚。所谓犯罪预备的程度，是指犯罪制造条件的充足程度。例如，甲、乙两人同是意图杀人，甲把所需的犯罪工具和其他条件均已准备妥当，只等下手。而乙则只准备了一把匕首，其他必要的准备活动还未及进行就被发现。准备程度不同，危险性大小也就有所不同，这对量刑不能没有影响。所谓犯罪预备的性质，是指为犯罪制造条件的方式。例如，甲、乙两人同是意图杀人，甲准备的是一颗手榴弹，乙准备的是一把小折刀。显然，甲准备的犯罪工具杀伤力大，还可能危及公共安全，更具危险性，这在量刑时也应加以考虑。总之，对于犯罪预备应当按照量刑的一般原则，综合全部案情予以裁量。
第三节 犯罪未遂
一、犯罪未遂的概念
《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”根据这一规定，犯罪未遂具有以下三个特征：
这一特征是犯罪未遂与犯罪预备相区分的主要标志，它表明犯罪已进入实行阶段。所谓实行行为的着手，是指犯罪分子已经开始实施刑法分则所规定的某一犯罪构成行为。在这种情况下，着手是实行行为的起点。我们应该从主观和客观相统一的意义上去把握着手：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观的实行行为开始充分表现出来；客观上，行为人已经开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为。着手的主观和客观这两个基本特征的统一，反映了着手行为的社会危害性程度，为认定着手实行犯罪提供了一般标准。
在司法实践中，由于犯罪实行行为的性质不同，其着手实施犯罪的表现形态也有所不同。根据刑法理论并结合司法实践，可以概括出着手实行犯罪的以下共同特征：（1）着手实行犯罪的行为已经同客体发生了接触，或者说已经逼近了客体。例如，杀人犯已经举刀对准了被害人，这表明其杀人行为已经开始，已经指向客体，并危及客体的安全。（2）着手实行犯罪的行为是可以直接造成犯罪结果的行为。例如，举枪瞄准被害者，这个行为只要再稍微进一步，死亡结果就会发生。所以，举枪瞄准是杀人行为的着手，它是可以引起犯罪结果的行为。（3）着手实行犯罪的行为是刑法分则所规定的罪体要素的行为。因此，要在理解分则条文的基础上，把握每个实行行为的着手。尤其是刑法分则规定以某种犯罪方法作为罪体要素，实施了法定的方法行为，就是实行犯罪之着手。例如，根据我国《刑法》分则第263条的规定，抢劫罪的罪体要素是以暴力、胁迫等方法夺取公私财物的行为。因此，只要是使用了暴力或发出了威胁，就意味着已经着手实行抢劫行为。
这一特征是犯罪未遂同犯罪既遂相区分的主要标志。犯罪是否得逞，应该以什么为标准？我认为，应该以是否具备刑法分则所规定的犯罪构成的全部要件为标准。只有这样，才能把握统一的判断犯罪未得逞的法律标准。根据这种观点，结合刑法分则的有关条文，可以把犯罪未得逞概括为以下两种情况：
1﹒结果犯的未得逞
结果犯应以法定的犯罪结果是否发生，作为犯罪是否得逞的标志。例如，故意杀人罪，刑法分则规定以死亡发生作为其完成的标志。行为人实施了杀人行为而未造成死亡结果的，就是杀人未遂。当然，犯罪未得逞并不是说犯罪行为没有造成任何损害结果，而只是说没有造成法律所规定的作为该犯罪构成要件的犯罪结果。例如，在故意杀人罪中，未能把人杀死，就是杀人未得逞，但可能造成了伤害被害人的结果。这时，仍应以杀人未遂论处。
2﹒行为犯的未得逞
行为犯的未得逞应根据各种不同类型分别认定。举动犯，不存在未完成形态，当然也就不存在未得逞的判断问题。程度犯，应以犯罪行为是否实行到一定程度作为犯罪是否得逞的标志。例如，强奸罪中的强奸妇女行为，以强奸行为实施到插入阴道作为既遂标准，即系插入说。如果虽然已经着手实施强奸行为，但尚未达到插入程度的，就是强奸妇女未得逞。强奸罪中的奸淫幼女行为，则以奸淫行为实施到接触阴道作为既遂标准，即系接触说。如果虽然已经实施奸淫行为，但尚未达到接触程度的，就是奸淫幼女未得逞。至于危险犯，应以是否造成了某种危险状态作为犯罪是否得逞的标志。例如，我国《刑法》第116条规定的破坏交通工具罪，只要破坏行为足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果，就是犯罪既遂。但如果刚动手破坏就被当场抓住，尚未造成上述危险，就应该认为是犯罪没有得逞，是破坏交通工具罪的未遂。因此，对于这样的犯罪，在认定其是否得逞时，应注意查明其犯罪行为是否已造成某种危害结果的危险状态。
这一特征是犯罪未遂与犯罪中止相区别的主要标志。所谓犯罪分子意志以外的原因，是指违背犯罪分子本意的原因。我认为，犯罪分子意志以外的原因，应该具备质和量两个方面的特征。从质上来说，只有那些违背犯罪分子本意的原因才能成为犯罪分子意志以外的原因。从量上来说，那些违背犯罪分子本意的原因必须达到足以阻碍犯罪分子继续实行犯罪的程度。因此，有些犯罪分子遇到一些轻微的阻碍因素，例如在抢劫罪中遇到熟人，在强奸罪中由于被害人哀求等，犯罪分子就此而中止其犯罪行为的，应该认为是自动中止而不能认为是犯罪未遂。在司法实践中，所谓犯罪分子意志以外的原因，可以分为本人原因与他人原因两种情形。现分述如下：
1﹒本人原因
这里的本人原因包括因能力、力量、身体状况、常识、技巧等缺乏或不佳，或无法完成犯罪，或者由于犯罪分子主观认识上的错误，而使犯罪未能得逞。例如误以为被害人在室内而枪击，实际上被害人并不在；误以白糖为毒药而用来杀人；误以为其犯罪行为已造成犯罪结果而停止了犯罪活动，实际上犯罪结果并未发生，等等。
2﹒他人原因
这里的他人原因主要有：（1）被害人的发现、逃避、反抗等。（2）第三者的出现、制止、抓获等。（3）自然力的破坏，例如放火时因刮大风而无法点着目的物。（4）物质障碍，例如所带工具撬不开门，撬不开保险柜。（5）时间、地点、场合对完成犯罪的不利影响，等等。
二、犯罪未遂的种类
划分犯罪未遂的种类，可以使我们从分类中进一步认识犯罪未遂的性质，了解犯罪未遂状态的多样性。对犯罪未遂可以按照不同的标准进行划分：
以犯罪行为实行终了与否为标准，可以把犯罪未遂分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂两种情形。现分述如下：
1﹒实行终了的未遂
实行终了的未遂，是指犯罪分子已将他认为实现犯罪意图所必要的全部行为实行终了，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。例如，甲为了毒死妻子，在妻子的饭里投放了毒药。但在吃饭时妻子发现有异味，将饭倒掉，幸免于死。在这种情况下，甲构成的是实行终了的杀人未遂。
未实行终了的未遂，是指犯罪分子还未将他认为实现犯罪意图所必要的全部行为都实行终了，因而未发生犯罪分子预期的犯罪结果的情形。例如，杀人犯甲正举刀要杀人，被他人将手腕抓住，致使其杀人未遂。在这种情况下，甲构成的是未实行终了的杀人未遂。
这种分类表现出犯罪行为实行程度上的差别，因而在一定程度上反映了行为的法益侵害程度。一般来说，实行终了的未遂的法益侵害程度大于未实行终了的未遂。因此，在对犯罪未遂量刑时，可以其为情节适当地加以考虑。
以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准，可以把犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂两种情形。现分述如下：
1﹒能犯未遂
能犯未遂，是指犯罪分子有实际可能实现犯罪，达到犯罪既遂，但由于犯罪分子意志以外的原因，未能得逞的情形。例如，以刀杀人，将人砍伤后被行人抓住。如果不被抓住，完全有可能把人杀死。这就是能犯未遂。
2﹒不能犯未遂
不能犯未遂，是指犯罪分子因事实认识错误，其行为不能完成犯罪，不可能达到既遂的情形。其中又可以分为两种情况：一是工具不能犯的未遂，即犯罪分子使用了按其客观性质不能产生犯罪分子所追求的犯罪结果的工具，以致犯罪未得逞。例如，把白糖当做砒霜投毒杀人在任何情况下都绝不可能发生死亡结果。二是客体不能犯的未遂，即犯罪分子行为所指向的客体当时并不存在，或因具有某种属性而不能达到犯罪既遂。例如，误以兽为人而开枪射击，不可能达到杀人既遂。在上述不能犯未遂的情况下，根本不可能把人杀死，为什么还要以其为犯罪未遂追究刑事责任呢？我认为，在不能犯未遂的情况下，行为人主观上具有明显的犯罪故意并且已经外化为犯罪行为，仅仅因为方法不当或者目标错误而未能发生法定的犯罪结果。所以，不能犯未遂同时具备了主观罪过与客观行为这两个犯罪构成中最基本的因素，这就决定了不能犯未遂具有一定的法益侵害性，而这正是不能犯未遂承担刑事责任的根据。
这种分类表现出导致未遂的犯罪分子意志以外的原因的差别，因而也在一定程度上反映了行为的法益侵害程度。在大多数场合，不能犯未遂非但不会产生犯罪结果，而且也不会造成任何实际危害。因此，在一般情况下，能犯未遂的法益侵害程度大于不能犯未遂的。对此，在对犯罪未遂量刑时，应该加以考虑。
三、犯罪未遂的处罚
我国《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这就是犯罪未遂的处罚原则。在对犯罪未遂处罚的时候，首先要确定是否从轻、减轻处罚。一般来说，在犯罪未遂情况下，如果综合全部案情看，其法益侵害性并不比既遂轻，未遂情节在全部情节中居于无足轻重的地位，不影响或基本不影响行为的危害程度时，就可以决定不对未遂犯从轻、减轻处罚。当然，即使不对未遂犯从轻、减轻处罚，也应在判决书中引用刑法总则第23条关于未遂的条文。那种不对未遂犯从轻、减轻处罚，就不认定其为未遂的做法，是错误的。经过把未遂情节置于全案情节中考察，如果决定对未遂犯比照既遂犯从轻或者减轻处罚，那就要进一步解决是从轻还是减轻及其量刑幅度的选择问题。我认为，在对未遂犯处罚时，要注意以下两个因素：
从客观上说，要看犯罪的性质以及未遂行为距离犯罪完成的远近程度。例如同样是未遂，杀人未遂与盗窃未遂就有很大差别，对于杀人未遂，一般不宜减轻处罚；而对于盗窃未遂，在实践中除盗窃金库等特定场所的财物和数额巨大或特别巨大的特定财物以外，一般不予判刑。此外，未遂行为距离犯罪完成远近程度的不同，不仅反映了行为的不同危害程度，而且表现出犯罪意图实现的不同程度，所以，在对犯罪未遂处罚时要予以考虑。
从主观上说，要看犯罪意志的坚决程度。犯罪未遂都是犯罪意志被抑制，但未遂行为所表现出来的行为人犯罪意志的坚决程度有所不同：犯罪意志坚决顽强的，其主观恶性大；犯罪意志一般、比较脆弱的，其主观恶性相对较小。对此，在对犯罪未遂处罚时也应予以考虑。
第四节 犯罪中止
一、犯罪中止的概念
《刑法》第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”从这一规定中可以看出，犯罪中止的成立必须具备以下三个条件：
犯罪中止的时间条件是指犯罪中止必须发生在犯罪过程中，因此，犯罪中止是一种犯罪的未完成形态。犯罪中止的时间条件，对于认定犯罪中止有着重要的意义。根据犯罪中止的时间条件，以下两种情形不能被视为犯罪中止：（1）犯罪既遂以后自动返还原物。例如，盗窃犯已经把财物偷回家，但又后悔，把原物给被害人送回去。（2）犯罪未遂后主动抢救被害人。例如，杀人犯砍了被害人一刀，未砍死，邻居阻止了其继续行凶。这时，杀人犯有后悔之意，主动协同邻居将被害人护送到医院抢救，使其得救。以上两种行为形式类似于犯罪中止，但由于它不具备犯罪中止的时间条件，因此不得被视为犯罪中止。对于这种事后的悔改表现，在量刑时可以作为酌定从轻情节予以考虑。
这里还有一个问题值得研究：放弃重复侵害，是否属于自动中止？所谓放弃重复侵害，就是放弃可以重复实施的侵害行为。例如，某甲要杀死某乙，向某乙开了一枪，没有打着，虽然枪里还有子弹，本来可以再连续开枪，但这时他后悔了，不想再打，于是停止了射击。关于这种情况是否视为犯罪中止问题，存在着两种观点：第一种观点认为，这是杀人未遂，而不能认为是杀人中止。因为他第一枪已经构成了杀人未遂。至于他放弃了重复侵害，只能说他没有再次实施犯罪。第二种观点认为，上述情况应认为是犯罪中止。因为在放弃重复侵害的场合，从主、客观相统一并结合犯罪实行行为的要求看，犯罪行为并未实行终了，他完全有可能以连续的动作进一步发展为犯罪既遂。在这种情况下，他自动放弃了重复侵害行为，应视为犯罪中止。两种观点的根本分歧就在于：打了一枪以后，行为是否已经终了？我认为，在这种情况下，行为尚未终了，还存在中止犯罪的时间条件。因为在停止重复侵害的场合，从主观上说，犯罪分子存在进一步实行犯罪的条件，因此，存在中止犯罪的可能性。而且，那种认为停止重复侵害是未遂的观点过于机械。如果孤立地看第一枪，似乎是未遂。但犯罪分子开枪杀人，不会指望一枪奏效，只要有子弹，一枪不行，就打两枪，直到打死才肯罢休。这几次射击的动作是紧密联系的，形成一个统一的杀人行为。如果不是这样联系起来看问题，而是孤立地看，一枪未打死就是一个未遂，如果10颗子弹有9颗都没打着，岂不等于9个杀人未遂？并且，将停止重复侵害视为犯罪中止，有利于鼓励犯罪分子悬崖勒马，停止犯罪活动。因此，放弃重复侵害行为，只要在当时的情况下完全有可能连续侵害而致被害人死亡，但行为人主动停止下来了，不想继续实行犯罪行为，就应当认为是犯罪中止。
犯罪中止的主观条件是指犯罪分子在自认为有可能将犯罪进行到底的情况下，出于本人意愿而自动地中止了犯罪。关于犯罪中止的主观条件，在理解的时候应该明确以下两点：
1﹒中止犯自认为有可能将犯罪进行到底
在犯罪中止的主观条件中，中止犯罪的意愿是在行为人自认为犯罪能够继续进行下去的前提下产生的。这里的犯罪能否进行下去，应以行为人的主观认识为依据加以判断。如果行为人自认为犯罪还能继续进行下去，即使客观上其犯罪行为不可能进行到底，而他主观上认为是可能进行到底的，并主动把犯罪行为停止下来了，也应该认为是犯罪中止。例如，一天甲带刀要去杀乙，走到半路又打消了杀人的念头。实际上这天乙出差到外地去了，即使他去了也杀不成。但甲并不知道乙不在家，还是自动放弃了杀人行为，应该认为是犯罪中止。
2﹒停止犯罪必须是出于犯罪分子本人的意愿
如果犯罪分子在犯罪过程中遇到了自认为无法克服的困难，不可能把犯罪继续进行下去，而不得不停止犯罪，应视为未遂，而不是自动中止。例如，犯罪分子正在盗窃，忽然听到门外有响声，以为来了人，急忙跳窗逃跑了，未能偷走财物。实际上并没有来人，是大风吹动了门。看起来是他自己停止了盗窃，实际上是他自感当时不能继续作案而被迫中断盗窃。因此，其停止犯罪的行为缺乏自动性，不能视为犯罪中止，而应以未遂论处。至于慑于刑罚的威慑，担心迟早会被揭发而停止了犯罪，即使还算不上真诚悔悟，也应视为自动中止。
犯罪中止的客观条件是指在犯罪完成以前自动放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生。这里包括以下两种情形：
1﹒自动放弃犯罪
在犯罪未实行终了的情况下，自动放弃犯罪行为。由于犯罪行为尚未实行终了，这时一般只要消极地不再把犯罪行为继续实行下去，就可避免犯罪结果发生，从而也就可以成立犯罪中止。
2﹒有效地防止犯罪结果发生
在犯罪实行终了而犯罪结果尚未发生的情况下，由于距离犯罪结果发生还有一段时间，这时如果要中止犯罪，就不能只是消极地停止，还需积极地采取措施，以阻止犯罪结果的发生。例如，甲在乙的饭里投了毒药，如果甲要中止杀人，就要采取积极措施不让乙把饭吃下去。如果乙已经吃下去，甲就要积极抢救，以防止乙死亡。并且，只有有效地阻止了死亡结果的发生，才能视为犯罪中止。
从以上犯罪中止成立的三个条件可以看出，犯罪中止也是主观和客观的统一：主观上自动放弃了犯罪意图，客观上放弃了犯罪或者有效地防止了犯罪结果的发生。这正是对中止犯应当免除或者减轻处罚的根据。
二、犯罪中止的种类
犯罪中止具有各种表现形式，对犯罪中止的种类进行研究，有助于在司法实践中对犯罪中止正确地进行定罪量刑。
1﹒预备阶段的中止
预备阶段的中止是指在犯罪的预备过程中，自动地中止预备活动。例如，准备凶器要去杀人，后内心悔悟了，打消了杀人的意念，中断了杀人的预备活动，因而未着手实行杀人行为。
2﹒实行阶段的中止
实行阶段的中止是指在犯罪的实行过程中，自动地中止了实行行为。例如，在杀人过程中，已经将被害人砍伤，见被害人痛苦呻吟的惨状，产生了怜悯之心，中止了杀人行为。
从上述分类可以看出，预备阶段的中止与实行阶段的中止的法益侵害性显然有所不同，这在量刑时应加以考虑。
1﹒消极中止
消极中止是指在犯罪未实行终了的情况下，停止继续实施犯罪行为。这是犯罪中止的典型形式。在这种情况下，需要强调的是中止犯罪的彻底性，即必须是彻底地打消了继续或再次侵犯同一客体的意图，而不是暂时停止，伺机再次侵犯。
2﹒积极中止
积极中止是指在犯罪行为已经实行终了而犯罪结果尚未发生的情况下，有效地防止犯罪结果的发生。这是犯罪中止的特殊形式。在这种情况下，需要强调的是防止犯罪结果发生的有效性。如果犯罪分子虽然采取了积极的行动，但并未有效地防止犯罪结果的发生，犯罪分子仍然要负犯罪既遂的刑事责任，不能视为犯罪中止。
从上述分类可以看出，消极中止与积极中止在中止的表现形态上有所不同，对此在认定时应加以注意。
三、犯罪中止的处罚
我国《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”这就是犯罪中止的处罚原则。在对犯罪中止处罚的时候，根据犯罪中止是否造成损害，可以分为以下两种情形：一是没有造成损害的，根据刑法规定应当免除处罚。这里的没有造成损害，是指没有造成对侵害客体的任何损害结果。例如投毒杀人，投毒以后在被害人吃下毒药以前自动中止犯罪，对被害人没有造成任何损害。对此应当免除处罚。二是已经造成损害的，根据刑法规定应当减轻处罚。例如用刀杀人，在将被害人砍成重伤以后自动中止犯罪。虽然没有发生死亡结果，但已经造成被害人重伤的结果，对此应当减轻处罚。