三、规范与案例的关系

在学习刑法过程中，正确处理好刑法规范与刑法案例的关系，我认为也是非常重要的。刑法总则规定与分则规定都是指刑法的规范。当然，这里的刑法规范，从广义上来说，不仅是指立法机关通过的刑法法规，而且包括大量的司法解释。在我国刑事司法解释也具有法律的性质，也是我们需要掌握的。刑法是一种规范的存在，规范是刑法的载体，因此学习刑法要掌握刑法规范是毫无疑问的。但是仅掌握规范，而不结合具体案例来学习，是不能深入掌握刑法的。因此，我认为在刑法学习过程中，在掌握刑法规范的同时，还需要掌握大量的刑法案例，应当结合案例学习刑法。

“案例”一词是非常中国化的表述。从文字来看，案例可以包括“案”和“例”两部分。其中“案”是案件，“例”是成例，在“例”这个词中就包含了某种规范，例是指可以比照的、可以引用的具体规则。规范是一种法律规定，因此是抽象的。案件是一种规范性的事实，它是事实性的概念。在学习刑法过程中首先要将规范与案件加以区分。当我们说杀人时，是指杀人的规范还是杀人的行为要加以区分。如果是规范，指的是刑法关于杀人罪的具体规定；如果是行为，那就是指符合杀人规范的事实。这两者有所不同，但又有密切联系。因为杀人行为是规范性事实，只有符合刑法关于杀人罪规范的事实才能称为杀人行为。所以从逻辑上来说，行为是以规范为前提的，不是一种裸的事实，而是一种规范性事实。在某种意义上说，犯罪行为是根据一定的刑法规范加以认定的结果。某一行为经过司法认定构成杀人罪，杀人的事实被刑法规范确认。从这个意义上来说，刑法的规范是优先于行为事实的，因为刑法的规范是认定行为事实的法律根据，要根据刑法规范设定的标准来认定某一行为。正是在这个意义上，是规范决定行为而不是行为决定规范。规范是认定行为的依据，行为从属于规范，是被规范确认的某种事实。运用某一规范来认定一个具体行为的过程就是刑法的适用过程，刑法的一般规定适用于某一行为是从一般到个别的演绎过程。

我们还要看到，行为本身是一种事实性的存在，这种行为的事实性在某些情况下又具有优先于规范的性质。我经常讲这样一句话：犯罪人不是根据法律规定去犯罪的，恰恰相反，法律是根据犯罪事实来规定的。大家体会一下这句话的含义，一个人在犯罪的时候不会说法律怎么规定我就怎么去犯罪。犯罪毕竟不是表演，刑法也不是犯罪人的剧本。表演是演员根据剧本所设定的剧情进行演出，与之不同，犯罪就是犯罪。法律应当根据犯罪事实进行规定。从这个意义上说，规范又是从具体的案件事实中抽象出来的，在一定程度上决定于具体的行为事实。

因此，规范和事实的关系是一种辩证的关系，关键在于我们是从什么角度来看这个问题。这种角度不外乎实然的视角和应然的视角以及立法的视角和司法的视角。从司法的角度来说，规范是优于事实的，只能根据规范来认定某一个行为事实，来确认某一事实的性质。但从立法的角度来说，规范又要从事实中引申出来，要尽可能地符合这个事实、涵括这个事实，因此，规范又是为事实所决定的。这是两个不同的语境，两种不同的立场。

在司法过程中，将一个一般性的法律规定适用于具体案件的时候，必然存在一些疑难的问题，由此就出现了一些疑难案件。我们可以将案件分为普通案件与疑难案件。普通案件主要是指法律规定与案件事实是吻合的，这样的案件在认定有罪无罪的时候是非常简单的，一看便知。但有些案件是疑难的，这些所谓疑难案件就是它与法律的规定不完全吻合，或者只是部分吻合，或者处于法律规定的边缘。具有这些特征的案件就是司法实践中的疑难案件，它虽然所占的比重不大，但对司法人员的专业水平却是一个重大的考验。例如，刑法关于拐卖妇女罪的规定，被拐卖对象必须是妇女。这里的妇女是指14周岁以上的女性。为什么要加以14周岁的限制呢？因为不满14周岁的就是儿童，而刑法另外有关于拐卖儿童罪的规定。在现实生活中存在拐卖两性人的案件，两性人中又有以女性特征为主和以男性特征为主的两性人之分，这就出现一个问题：拐卖两性人到底是不是拐卖妇女？这种拐卖两性人的案件几十年才出一起，这就是疑难案件。最高人民法院的《刑事审判参考》就专门刊登过张某拐卖妇女案，该案的裁判理由明确指出：“两性人不属于妇女。这里的两性人既包括以男性特征为主的和以女性特征为主的两性人。因此，明知是两性人而予以拐卖的行为不能认定为拐卖妇女罪；误认为两性人是妇女而予以拐卖的行为构成拐卖妇女罪的未遂，是对象认识错误的未遂。 ”这样一些疑难问题只有通过具体的案例，才能加以正确地解决。

案例的学习在整个刑法的学习中是非常重要的。如果我们光是注重规范的学习，对刑法的规范都能够切实地掌握，甚至能够把一些主要的刑法条文背得滚瓜烂熟，但碰到疑难案件不能进行正确的分析，缺乏实际分析能力，那就是“纸上谈法” 。某些刑法条文的内容，在抽象地讨论的时候，其含义是十分清楚的，不存在疑问，但遇到一些具体案件，就会出现疑问。例如，英国刑法中有这样一个规定：在毒品交易中使用枪支的，应当从重处罚。对于这个规定，我们都觉得非常明白。但后来出现了这样一个案件：被告人在与他人进行毒品交易的时候，因为没有现金，就把一支枪折价为现金与他人交换毒品。那么，这是否属于在毒品交易中使用枪支呢？对此就存在两种不同意见：第一种意见认为：以枪支交换毒品属于在毒品交易中使用枪支，因为枪支在毒品交易中发挥了作用，如果没有枪支，就不可能完成毒品交易，因此，应当根据法律予以从重处罚。而第二种意见认为：在毒品交易中使用枪支是指以枪支作为武装掩护进行毒品交易。在本案中，虽然使用枪支进行毒品交易，但枪支是作为毒品交易的对价而使用的，不属于刑法所规定的在毒品交易中使用枪支。在此，对于“使用枪支”就存在是利用枪支的交换价值还是利用枪支的杀伤力的争议。按照通常理解，这里的“使用枪支”是指利用枪支的杀伤力，因此，我认为第二种意见是正确的。如果没有这个案例，对于在毒品交易中使用枪支的应当从重处罚这一法律规定的理解就不会发生争议，也不会在争议中使理解更加深入。

同样是使用一词，我国刑法第284条规定了非法使用窃听专用器材罪，那么，如何理解这里的“使用”呢？在一般情况下，对于这里的使用是容易理解的，但面对实际案例也会发生歧义。这里也有一个真实的案例：被告人郑某在区委书记陈某的公务车底盘下安装了具有跟踪、窃听功能的GPS便携数据终端。该电子设施同时具有跟踪和窃听功能，但郑某安装该电子器材的目的是跟踪，并没有使用窃听功能。那么，这一行为是否属于使用窃听器材呢？辩护律师认为，郑某安装的GPS便携数据终端虽然具有窃听功能，但郑某在客观上并没有开启这一功能，主观上也没有利用窃听功能获取语音信息的意思，因此，郑某的行为不构成非法使用窃听专用器材罪。对此，法院的有罪判决认为：“从使用窃听专用器材罪的立法原意看，本罪侵犯的客体主要是社会管理秩序，即窃听专用器材的管理秩序。只要存在非法使用行为，即可认定为满足非法使用的构成要件，不论是否开启了GPS便携数据终端窃听功能，均属非法使用的行为。 ”由此可见，在本案中，被告人郑某是否有罪，关键在于如何理解“使用窃听专用器材” 。辩护律师认为，这里的“使用”是指利用窃听专用器材获取语音信息；而法院认为只要把窃听专用器材安装到车上就是“使用” 。对于以上两种意见，我认为，律师的辩护意见是正确的。在本案中，郑某的目的是对陈某进行定位跟踪。如果郑某安装的是单纯的跟踪器材，当然也就不存在构成非法使用窃听专用器材罪的问题。如果郑某安装的是单纯的窃听器材，构成非法使用窃听专用器材罪也就不存在争议。问题在于，郑某虽然是为了定位跟踪，但安装的是同时具有跟踪和窃听功能的器材。尽管没有开启窃听功能，从表面来看，确实是使用了该窃听器材。但如果把“使用窃听专用器材”理解为“以获取语音信息为目的利用窃听器材” ，则郑某并没有使用窃听专用器材。由此可见，只有遇到类似案例时，对法条的理解才会发生争议，也只有在争议中才能加深对法条的理解。因此，结合案例学习刑法，是学习刑法的必由之路。

在刑法学习中，不仅要注重规范学习，不仅要注重理论学习，而且需要去了解大量的在现实生活中真实发生的案例。无论是刑法总则还是刑法分则的问题，每个规范后面都有大量案例存在。不仅要掌握刑法规范，而且要掌握规范背后的刑事案例。只有这样，才能真正学好刑法。

当然，案例的学习是逐渐积累的过程，不是一朝一夕所能掌握的。我们要养成阅读案例的习惯，也就是说，我们不仅要阅读刑法教科书或者其他刑法书籍，也不仅要阅读法条，而且要阅读案例。阅读案例具有完全不同于阅读其他法律读物的感觉。一般来说，法律读物都是抽象的，阅读起来也是较为枯燥无味的甚至是难懂的，因此，阅读法律书籍的要领在于将抽象的内容转化为具象的内容，使法律变得生动化、现实化。与之相反，案例是较为具体的，初读时也许被其故事吸引。但案例中存在大量琐碎的细节，对于定罪量刑并没有影响，因此要予以删除。因此，阅读案例的要领在于从繁复的案件细节中提炼出对于定罪量刑具有重要意义的构成要件事实，我们可以称之为关键性事实，而将其他非关键性事实舍弃。在接触案件之初，我们会被大量琐碎的案件事实遮蔽，捕捉关键性事实就像大海捞针一样。只有在大量阅读案例以后，我们才能像熟练的猎人一样，很快能够追踪到猎物。所以，同学们需要大量阅读案例，尤其是各种司法文书，例如起诉书和判决书。

阅读案例要解决两个问题：一是厘清案情，二是法律适用。在遇到一个案件的时候，我们首先要掌握案情。有些案件的案情是较为简单的，但有些案件的案情确实极为复杂，主要是经济犯罪案件，其案情十分复杂。因为在这种经济犯罪案件中，存在各种纵横交错的法律关系，而且经营行为与犯罪行为交织在一起，要在短时间内厘清各种法律关系和案件事实，确实是较为不易的。一般来说，可以以案情推进的时间为纬线，以发生的行为为经线，由此确立案件的基本结构框架。例如，我曾经写过一本个案性的书籍：《立此存照：高尚挪用公款案侧记》（北京大学出版社2014年版） 。该书以时间为维度，记述了发生在安徽省淮南市的一起挪用资金案，本案可以说是反映我国司法体制弊病大的一个难得的标本。这个案件不仅案情复杂，而且法律适用也疑难：一审判决无罪，检察机关抗诉以后，二审改判有罪。经过多年申诉，再审部分改判，但仍然维持有罪的结论。大家有兴趣，可以读一读这本典型的案例书籍。当然，更为系统的案例书籍也许更适合法律初学者。除了刑法教科书以外，为了适应教学的需要，我们还编辑了专门用于辅助教学的案例书籍。例如我主编的《判例刑法教程（总则篇）》和《判例刑法教程（分则篇）》（北京大学出版社2015年版） ，就是根据刑法教科书的体系编写的一套体系化的案例书籍，可以作为刑法教学的参考书。

在论及案例的时候，还有一个相关的概念，这就是判例。如果说，案例一词侧重点在于“案” ，那么，判例一词的侧重点在于“例” ：判例是可以作为先例的案例。一般认为，法官判决之前称为案件，经过判决以后成为判例。判例中所包含的裁判理由，是法律规范在具体案件中适用的结果，这种结果对此后同类案件的审判具有比照的作用。因此在判例中所包含的裁判理由，实际上是一些规范性的内容，同样也是一种具体的司法规则。英美法系国家实行判例法，它们的刑法存在于判例的裁判规则之中。当然，英美法系国家的刑法领域是成文化程度最高的一个领域，也有完整的法典。大陆法系国家实行法典法，因此刑法主要是以法典的方式存在，但判例同样具有对成文法的补充作用。

我国自古以来，以成文法为主，可以说是成文法发展十分成熟的国家。像7世纪颁布的《唐律》 ，是成文法的登峰造极之作。当然，我国古代也重视判例的作用。但是，我国古代的判例并不是以案例比对的方式发生作用，而是从案例中引申出“例” ，然后以例入律，形成律例合一的成文化的法典。例如《大清律例》 ，就是一部律例合编的法典。相对于强大和顽强的成文法传统而言，中国古代判例法的传统是相当微弱的，只能成为成文法的点缀。

近些年以来，我国司法机关非常注重案例的指导作用，颁布了一些权威的案例，对司法实践进行指导。这里应当指出，在我国语境中，案例与判例这两个用语是混杂使用的。为了避免与英美的判例法混同，我国甚至回避使用判例一词。从刑法领域来说，现在这些权威性的判例，主要是指像《最高人民法院公报》所颁布的案例，这些案例都是经过最高人民法院审判委员会讨论通过的，因此具有指导意义，在一定意义上也可以称为判例。另外，还有最高人民法院的有关业务部门颁布的一些案例，较为权威的是最高人民法院刑事审判庭出版的《刑事审判参考》 ，每年由法律出版社出版6本。其中一些案例对裁判理由加以阐述，也是学习刑法的重要参考资料。另外还有最高人民法院应用法学研究所所编纂的《人民法院判例选》 ，每年由人民法院出版社出版，其中的刑事案例也具有参考价值。此外还有中国人民大学出版社出版的《审判案例要览》 ，每年4卷，其中一卷是刑事审判案例卷。这些权威性的案例真实地反映了司法实践的情况，尤其是有些案例中所确立的一些司法规则，实际上具有对刑法的补充作用。

这些权威性的案例实际上具有判例的性质。例如，前些年我国刑法学界对于“婚内强奸”的问题存在很大争议。丈夫强行和妻子发生性行为，能否构成强奸罪？对此，在我国刑法学界存在肯定说和否定说的争议。肯定说，认为刑法规定强奸妇女的构成犯罪，并没有对妇女的身份加以限制，妻子也是妇女，因此，丈夫强奸妻子可以构成强奸罪。否定说认为，这里的妇女是指妻子以外的其他妇女，不包括妻子，因此，丈夫强行与妻子发生性行为不构成强奸罪。在司法实践中如果出现了这样的案例，司法机关到底怎么处理？最高人民法院在《刑事审判参考》中就曾先后刊登两个案例：一个是王某案，另一个是白某案。这两个案例基本确立了以下规则：在婚姻关系正常存续期间，丈夫对妻子发生强制性交的行为，不构成强奸罪；但在婚姻关系非正常存续期间，丈夫强制与妻子性交的，则构成强奸罪。这里的“婚姻关系非正常存续” ，是指婚姻已经进入解除程序，例如一审判决离婚，正在上诉，二审没有结束，这时从法律上说夫妻关系仍然存在。在这种情况下，丈夫强制与妻子性交的，可以构成强奸罪。在白某案中，由于双方没有进入离婚程序，尽管双方已经分居，白某强制与妻子性交，法院判决不构成强奸罪。但在王某案中，双方已经进入离婚程序，并且一审法院已经判决离婚，在上诉期间，因为二审判决没有生效，所以婚姻关系没有彻底解除。在这种情况下，王某强制与妻子性交，法院判决构成强奸罪。以上判决形成裁判规则，这个规则是刑法关于强奸罪的规定的重要补充。如果我们光知道刑法的规定，而不知道判例中所确立的裁判规则，仍然不能认为已经掌握好刑法了。可见，案例学习是非常重要的。

为了方便查询这些案例，我和张军（原最高人民法院副院长，现任司法部长）和胡云腾（原最高人民法院研究室主任，现任最高法院审判委员会专职委员、第二巡回法庭庭长）共同主编了《人民法院刑事审判指导性案例通纂》（北京，北京大学出版社，2014）一书，该书对这些刊物中刊登的指导性案例进行了编纂，从裁判理由中提炼出司法规则，对于司法活动具有参考价值。

2010年最高人民法院和最高人民检察院分别颁布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》） ，标志着案例指导制度在我国的正式建立。案例指导制度中的案例，又称为指导性案例。指导性案例区别于不具有指导性的普通案例，在某种意义上说，所谓指导性案例其实就是判例。因此，我们也可以把案例指导制度称为具有中国特色的判例制度。

案例指导制度的建立增加了法律规则的提供方式，对于完善我国法律规则体系具有重要意义。我国法学界有一种观点认为，只有立法才创制规则，司法解释和判例都不创制规则，而只是解释规则。虽然对规则进行解释也具有普遍指导意义，但是并不具有创设法律规则的地位和作用。实际上，这种观点值得商榷。从法律样态来说，宪法作为根本法，其规则具有纲领性；法律的规则具有原则性；司法解释的规则具有细则性；而案例指导规则具有具体性。就司法解释而言，它确实是对法律的一种解释。但解释法律的过程就是将法律予以细则化的过程，其本质就是一种创制规则的过程。案例指导制度也是如此：从指导性案例中提炼出来的案例指导规则本身就是一种比法律和司法解释更为具体的规则。因此，不能否认司法解释和案例指导制度都具有规则创制功能。与此相适应，在我国正式建立案例指导制度以后，我国的法律规则体系由法律、行政法规、司法解释、案例指导规则构成。案例指导制度实际上创制了一种新的规则提供方式，案例指导规则是一种全新的法律规则样式。

案例指导制度的建立对我国的司法解释制度带来一定的影响，个案性的司法解释将被指导性案例取代。我国的司法解释从性质来划分，可以分为抽象性的司法解释与个案性的司法实践。所谓抽象性的司法解释其实就是一种司法机关创制的规范，其形式无异于法律。而个案性的司法解释是针对具体案件如何适用法律所作的解释，这种解释具有个别性与具象性。随着案例指导制度的建立，个案性的司法解释将逐渐被指导性案例取代，这是必然的趋势。案例指导制度所创制的规则，相对于抽象性的司法解释来说是一种更加细则化的规则，因而能够为司法机关处理一些疑难复杂案件提供更为明确具体的指导规则。就此而言，它与以往针对个案所作的司法解释在性质上相趋同。从功能定位来看，个案性的司法解释将会被指导性案例取代，最终形成司法解释与指导性案例互补、共存的局面。前者以法律文本为客体进行语义、逻辑等解释，侧重于对法条用语的演绎，具有较强的抽象性与普适性；后者以个案案情为客体进行分析、总结等活动，侧重于对个案所反映的法律问题的归纳，具有较强的具体性与针对性。

案例指导制度的建立对司法活动会产生较大的影响，主要表现为法官的思维方式将发生深刻变化。通过指导性案例形成的法律规则，其机制具有自发秩序演化的特征。就指导性案例中的单个案例而言，法官是在处理个案，并非脱离个案去创制一般的法律规则。但从个案中引申出来的法律规则又具有超然于个案的一般性，可以为以后处理类似案件提供裁判规则。在这种情况下，法官在审理具体案件时，其思维方式势必将发生以下转变：

（1）更加重视对指导性案例的找寻。指导性案例公布以前，法官在遇到疑难问题时，首先会查阅有没有相关法律规定，没有法律规定时再去查阅相关司法解释，如果司法解释也没有，则去翻阅理论著作。在指导性案例公布以后，当没有相关司法解释时，法官就需要查阅有没有相关的指导性案例。实际上，无论是查阅法律规定、司法解释还是指导性案例，都是在寻找规则。案例指导制度建立以后，为法官提供了一种新的规则来源，必将引起法官的重视。

（2）将更加重视运用区分技术确定案件之间是否存在同一性。在案例指导制度确立以后，法官不再像以前那样是在与立法者对话，而是转为与整个司法系统对话，尤其是与法律传统对话；司法的重心也从阐释法律转变为案情对比。因为在案例指导制度施行以前，由于法律规则本身较为抽象，将一个抽象的法律规则适用于个案，重要的是对法律规则进行解释，为司法三段论的演绎推理提供逻辑起点。在案例指导制度下，由于裁判规则本身已经十分具体，已经不需要解释，关键问题在于后案与先例所依存的前案之间是否具有同一性，这与存在于判例法制度中的区分技术所要解决的问题相一致。

（3）将更加重视指导性案例所确定的裁判规则。案例指导规则虽然是零散的，但却因为审级制度的存在而自发地形成一种法律规则效力体系。审级制度决定了指导性案例的效力等级，因而使指导性案例具有一种天生的被服从性，否则，不同于上级判决的判决就会被撤销。这里存在一个判决的淘汰机制与遴选机制，它们都是自动地发挥作用的，而不是人为的设计。可见，案例指导制度完全能够满足自上而下的控制，这主要是通过审级制度实现的。这种诉讼程序对于实体规则的牵引作用体现得十分明显。

案例指导制度的建立对法学知识形态也会带来重大影响，判例研究将成为法条研究之外的重要内容。最高人民法院和最高人民检察院颁布的指导性案例对于整个法学研究与法学教育都会产生重大影响，甚至对法学研究的理论形态也将产生重要影响。案例指导制度的影响是全方位的：不仅专门研究指导性案例的论文会大量涌现，而且对法学教科书、法学著作、法的教义学研究都将产生了巨大的影响。学者们在进行法学研究时，除了研究法律或司法解释以外，将会更加重视对指导性案例的研究。指导性案例能够更为现实地反映我国司法实践中存在的实际问题，学者需要对案例指导制度进行进一步的研究，来阐发它，把与法律规定、立法精神相符合的那些内容阐述出来、提炼出来，使它成为理论的根据。在更为直接地推动我国法学研究的进一步本土化的同时，指导性案例还能够增强法学研究的实践意义，最终对司法活动也将产生一定的积极影响。并且，指导性案例将会进入法学教科书，进入法学课堂，成为法学教育的主要素材。可见，案例指导制度建立以后，法学教育，包括教科书和教学方法，都要作出回应。

综上，刑法的规范与案例尤其是指导性案例，都是在刑法学习过程中不可或缺以及不可偏废的内容。