代　序　走向教义学的刑法学

《教义刑法学》是一门为刑法专业法学硕士研究生开设的刑法课程，以讲授刑法总论，尤其是犯罪论为主。本课程的预设前提是：听课的同学已经在本科阶段系统地学习过刑法，通常是一学年的刑法，包括刑法总论与刑法各论。同学们已经在本科阶段听过一次刑法课了，那么，为什么在研究生阶段还要再听一次刑法课呢？概言之，研究生的刑法课程与本科生的刑法课程之间，在内容上究竟存在什么区别呢？这里涉及本科生与研究生在培养目标上的差异，故有必要略加说明。我认为，本科生与研究生的区别在于博与专。

本科生阶段是打基础，广泛地学习法学各学科的基本知识，因而本科生的刑法课程以讲授基础性质的刑法知识为主。而研究生阶段是攻读专业，所谓术业有专攻，因而对刑法知识要有更为专深的掌握，并且从学习向研究转变，从知识向学术转变。假设所有刑法知识的总量为100，同时假设一名刑法教授应该掌握的刑法知识是100%，那么，大体上而论，一名本科生应该掌握的刑法知识是30%，一名硕士生应该掌握的刑法知识是50%，一名博士生应该掌握的刑法知识是70%，一名副教授（包括博士后）应该掌握的刑法知识是90%。应当指出，这里的“是”是“应当是”而不是“实际是”。当然，刑法知识是一个变量或者说是增量，它不是一种“死”的知识而是一种“活”的知识。

本科生以学习为主，基本上是知识的消费者，还谈不上对知识增长有所贡献。而研究生已经开始从学习转向研究，因而开始从知识的纯消费者转为偶尔的生产者。从理论上来说，学者是知识的主要生产者，尤其是博士论文对知识的增长贡献较大，因为博士生思想活跃，极具创新欲望。而有些人一旦评上教授，就丧失了学术的创新能力了。

那么，学习与研究之间存在什么差别呢？从本科生到研究生，角色如何调整？我认为，这里面有一个对学术性的理解问题。因为研究是指从事学术研究，那么什么是“学术”呢？我们经常说，这篇论文写得差，那篇论文写得好，这里的“差”与“好”如何区别呢？我认为，这种区别就在于是否具有学术性以及学术含量的大小。

学术性是一个十分抽象的标准，我试图用文学性来加以比喻，因为文学性可能更容易理解一些。我们说中学生的作文与文学作品是有区别的，其中的区别就在于是否具有文学性。对于文学性的有无与高低，我们无法从理论上进行界定，就用鲁迅在《秋夜》一文中的第一句话来加以说明。第一句话是什么呢？第一句话是：

句1：“在我的后园可以看见墙外有两株树，一株是枣树，还有一株也是枣树。”

这是一句颇具文学性的描写。当然也有人不以为然，认为这是一句废话。那么，这句话的文学性体现在什么地方呢？我们在上面这句话的基础上，可以改写出以下两句话：

句2：“在我的后园，可以看见墙外有两株枣树。”

句3：“在我的后园，可以看见有两株树，两株都是枣树。”

我们比较一下上述三句话之间的区别。从提供事实性信息来说，上面三句话提供的信息都是一样的：窗外有两株枣树。从这个意义上，句2最为简洁，句1确实是一句废话。但句2的信息只限于事实性，没有任何其他人文性信息，所以句2不具有文学性，可以用于说明书之类的文体。而句3则在表述事实以外，增加了一点文学性，即单调生活的情绪溢出，“两株都是枣树”多么单调。为什么不是“一株是枣树，还有一株是桃树”呢？由此可见，作者已经不限于在表述事实，而在于通过对一个事实的描述渲染某种情绪。当然，句1在渲染情绪上远远强于句3，“两株都是枣树”是同时说出的，而“一株是枣树，还有一株也是枣树”则是先后说出。同时说出（都是）与先后说出（也是）有什么不同？当说“两株都是枣树”的时候，听这句话的人同时获得两株枣树这一信息，虽然有“都是”这一句式，稍微泄露出一丝单调情绪，但仍然接近于句2。而当说“一株是枣树”的时候，听这句话的人根据一般的心理预期，就会认为另外一株不是枣树。因此，当说出“还有一株也是枣树”的时候，有些出乎意外的效果。在这种情况下，第一句制造了一个悬念，第二句抖了一个包袱。因此，句1不仅具有文学性，而且已经出现了戏剧性。这句话的效果在于吸引听者参与其间，从而引起共鸣。如果遽然说出“两株都是枣树”而不是渐次说出“一株是枣树，还有一株也是枣树”，读者将无法体味那种站在后园里缓慢转移目光，逐一审视两株枣树的况味。这难道不是文学性吗？鲁迅先生不愧为大文豪。

文学是以语言表达某种观点，其特点是将抽象的观点通过具象的情节刻画出来。比如，表达单相思的恋情，一个单相思的人大喊大叫“我痛苦啊，我要自杀”，这肯定不是文学；但《诗经·国风·周南》说“关关雎鸠，在河之洲。窈窕淑女，君子好逑……求之不得……辗转反侧”的时候，文学性就出来了：辗转反侧，晚上被相思的痛苦折磨得睡不着觉，在床上翻来覆去，其相思的恋情跃然纸上。抽象的相思恋情通过辗转反侧这一具体动作活生生地表现出来。当然，因为单相思而睡不着觉，这样的表达虽然具有一定的文学性，但是比较俗气。也就是说，大多数人都会这么说，因为太通俗，因而也就太庸俗。

我们再来欣赏一首现代诗人戴望舒的诗，同样是表达相思的恋情。戴望舒流传甚广的是一首题为《雨巷》的朦胧诗，据说诗中的丁香确有其人，戴望舒还为她自杀过，但终究就此别过，有情人未成眷属。戴望舒有这样一首诗：

这首诗的好，我就不说了，大家可以去体会，尤其是这首诗所表达出来的相思之情与辗转反侧的差别应当是十分明显的吧。

还是从文学性回到学术性。在学术概念的界定当中，首先涉及科学的概念，学术与科学之间到底是什么关系呢？我以为，学术与科学具有基本相同的含义，但科学与学术又有一些细微的差别。一般在自然科学中更多地采用科学一词，而在人文哲学领域，尽管也有社会科学的提法，但社会科学之科学显然不同于自然科学之科学，尽管近代自然主义与实证主义思潮曾经侵入人文哲学领域。在人文哲学中，更多地采用的是学术一词。那么，如何界定学术呢？我以为，对于学术的把握应当注意以下四点：

第一，学术区别于政治。

学术经常与政治相对应，学术独立、学术自由就是防止政治干预学术。但学术又经常与政治有着千丝万缕的联系，它往往离不开政治，甚至学术在很多情况下是为政治服务的。应该说，学术与政治是两个不同的范畴，遵循的是不同的规则。学术是一种说理性的精神活动，而政治作为一种权力的运作，它以暴力为后盾，在专制社会里，政治往往是强词夺理的。即使是在民主政体之下，学术也不应该沦为政治的奴婢，而应当保持与政治的一定区隔，这样才能使学术与政治各得其所。

第二，学术也区别于思想。

尽管学术当中包含思想，但思想性与学术性又是有所不同的。有些思想是学术，但有些思想并不是学术。孔子的《论语》是思想，但不是学术。毛泽东思想当然是思想，除《矛盾论》、《实践论》等论文具有学术性以外，大多是思想而不是学术。马克思的《资本论》则是思想与学术的完美结合，该书从社会细胞———商品切入，抽丝剥茧地展开对资本主义社会的细致剖析。在某种意义上说，思想是学术的内容，学术研究一定追求思想性。但我们也不能把学术与思想完全等同起来，而是要看到两者之间的差别，可以说，思想性只是衡量学术的一个指标，而不是唯一的指标，我们一定要尊重学术自身的规律。

第三，学术还区别于技术。

技术是一种技能，具有实用性，而学术不具有直接的实用性，属于论证的范畴。当然，法律的制定及适用本身也具有一定的技术性，例如立法技术与司法技术等，尤其是司法技术更是十分丰富的，在法学研究中也往往以此为研究对象。但是，并不能由此否认学术与技术之间的区别。因为技术本身不具有学术性，但对技术的研究可能是具有学术性的，这两者之间并不矛盾。学术与技术的区别就在于技术仅仅是一种技艺，而学术是一种说理，是一个论证过程，更是一个知识体系。

第四，学术更区别于宗教。

宗教是一种信仰体系，宗教信仰一旦形成，会对人的思想形成某种禁锢，并且不容异见，不能置疑。而学术是可以批评的，当然也可以反批评。学术不是自说自话，必须能够引起讨论，可以传承。因此，现在往往把引证率作为学术评价的主要指标之一。一篇论文具有较高的引证率，无论是肯定性引证还是否定性引证，都表明这篇论文引起了较大社会反响，具有较高的学术关注度。当然，现在的自然科学还引入一个概念，称为影响因子，这是对刊物的评价，类似于我们的核心刊物与非核心刊物的区别。在影响因子较大的刊物发表论文，这篇论文的学术影响力也会较大。如此等等。这里还应当指出，学术不同于宗教，但对宗教的研究却是一种学术；而且，在法学研究中可以吸收对宗教的研究方法，例如把法条视为一种信条的教义学方法。

以上我们讨论了学术的一些基本特征，例如独立性、说理性、反思性等。那么，如何做学术呢？这个问题和你如何写诗、如何作文一样，实在是不好回答。简单地说，所谓做学术就是用一些材料来证明一个观点，这个观点是论点，这些材料是论据。这个意义上的做学术，就等同于如何写论文。学术成果当然需要通过写作表达出来，但学术又不完全是写出来的，写作只不过是学术的表达形式，在写作之前必须进行学术研究，通过学术研究获得学术成果，包括思想、观点等，然后才把学术成果表达出来。因此，从事学术是指研究与表达两个方面，这两个方面同样重要。

我在《刑事法学研究丛书》的总序^[1]中，提出了学术功底、问题意识、研究方法这样三个与学术紧密相关的问题，其中，我以为问题意识是十分重要的。做学术就是一个发现问题、思考问题、质疑问题、把握问题、解决问题的过程。我在总序中倡导小题大做。小题大做不仅是一种研究方法，也是一种写作方法。尤其是学术入门者，必须从小题大做做起。具有相当的学术积累以后，才能有鸿篇巨制。

那么，什么是小题大做？为什么小题大做应当成为学术入门者的一种研究方法呢？我举一个例子，有位历史学的博士生要写一篇博士论文，其研究方向是古罗马社会制度。如果以“论古罗马社会制度”为博士论文题目，那么别指望通过博士论文答辩，因为古罗马社会制度这样的题目太大了，非一篇博士论文所能容纳。后来，缩小一点，博士论文题目改为“论古罗马军事制度”，这个题目虽然小了一些，但还是不好掌握。再缩小，博士论文题目改为“论古罗马的军衔制度”，这个题目大小合适：军衔制度是军事制度的重要组成部分，从中可以探究古罗马军事制度的特性。经过进一步研究，再把题目缩小，最后将博士论文的题目定为“论古罗马军队的徽章”。而徽章是军衔的一个标记，它比军衔制度包含的内容还要小，这才是一个真正的小题。这个小题可以大做：通过徽章的质地可以研究古罗马的制造业；通过徽章的造型可以研究古罗马的艺术；通过徽章的类型可以研究古罗马军队的等级制度，如此等等，足以以小见大。实际上，徽章只不过是一个切入点，通过它透视整个古罗马的经济制度、政治制度和军事制度。

博士论文的题目大小，往往可以反映一个国家的学术研究的深入程度。我在1988年答辩通过的博士论文，题目是《共同犯罪论》（第2版，中国人民大学出版社，2006），属于刑法教科书的一级标题，因为当时我国关于共同犯罪的研究刚刚起步，处于较低的水平，因此以此为题还是可行的。近年来对于共同犯罪的研究不断深入，这从博士论文的选题也可以清晰地看出来。例如，2007年出版了《论共犯与身份》（阎二鹏著，中国检察出版社，2007）的博士论文，属于刑法教科书的二级标题。2008年出版了《共犯的处罚根据》（杨金彪著，中国人民公安大学出版社，2008）的博士论文，属于刑法教科书的三级标题。2009年出版了《诱惑侦查论》（金星著，法律出版社，2009）的博士论文，诱惑侦查也称为陷阱理论，一般在教唆犯中论及，因而属于刑法教科书的四级标题。

小题大做当然是有难度的，关键是能否以小见大，如果不能以小见大，而是以小见小，那么就是小题小作而不是小题大做。做学问难在入门，而入门又难在选题，只有选好一个具有研究价值的问题，才有学术可言。这里还应当指出，我们现在的博士论文基本上都不是论文，不具备论文的基本要素，主要是没有命题与论证，也就是缺乏论文的“骨髓”与“皮囊”^[2]。现在的博士论文更多的是当做专著甚至是教科书来写的，其学术性大打折扣。

我们这门课程讲授的是刑法教义，可以说是教义学的刑法学，简称为教义刑法学。刑法教义是我们主要讲授的内容，这里的教义性就意味着刑法的学术性。只有掌握了刑法的教义学，才能踏入刑法学的理论殿堂，慢慢走上刑法的学术研究之路。因此，可以把我们这堂课的中心思想归纳为以下这句话：

走向教义学的刑法学。

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注释

[1]参见陈兴良：《书外说书———陈兴良序跋集II》，35页，北京，法律出版社，2004。

[2]刘南平：《法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”：兼谈我国法学研究流弊》，载《中外法学》，2000 （1）。