二、由非专有被许可人使用
有一种观点认为：版权法对“技术措施”的保护，不过是在新技术环境中，在传统版权执法机制难以实现的情况下，防止版权侵权的新手段。与规避技术措施有关的民事诉讼机制只是传统的版权侵权诉讼机制的替代方法而已。因此“非专有被许可人”无诉权。[1]
笔者对此持不同观点。从比较法的视角来看，大部分对技术措施提供保护的国家均允许“非专有被许可人”对规避技术措施的行为提起诉讼。例如，英国《版权法》规定：对于提供解密工具、设备和服务等规避手段者，以下四种主体可以起诉：（1）向公众散发作品复制件的人；（2）向公众传播作品的人；（3）版权人及其专有被许可人；（4）技术措施自身知识产权的权利人或专有被许可人。[2]对于规避技术措施行为的实施者，上述四种主体中，前三种主体可以起诉。[3]
由于英国《版权法》在规定第（1）和第（2）种情形时，并未将其中的主体限于“专有被许可人”，因而这两种情形包括发行权和传播权的非专有被许可人。受英国《版权法》影响较大的我国香港特别行政区《版权条例》于2008年修改之后，除了允许版权人和“专有被许可人”起诉规避者和提供规避手段者之外，同样允许有关散发和传播作品的非专有被许可人享有这种诉权。[4]再如，《千禧年数字版权法》规定：任何因他人违反第1201条而受损害的人，都可以在适合的美国联邦地区法院就该违法行为提起民事诉讼[5]，而第1201条就是指禁止规避“接触控制措施”，以及禁止对“接触控制措施”和“版权保护措施”提供规避手段的条款。该条对有资格起诉的主体作了广泛的规定——“任何……受损害的人”，其中当然包括“非专有被许可人”。同样，澳大利亚《版权法》在对“技术保护措施”的定义中，要求其“由作品或其他客体的版权人或其专有被许可人，或其代理人或经其同意（with the permission）的人使用”[6]。可见，澳大利亚《版权法》只要求技术措施的使用必须经过版权人或“专有被许可人”的同意，并不要求必须由版权人或“专有被许可人”自己使用。
《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的主要起草者，世界知识产权组织前助理总干事Mihaly Ficsor博士也认为：两条约保护的技术措施，不仅是指作者、表演者和录制者使用的技术措施，也包括其权利继受者和被许可人使用的技术措施。[7]在论述中，他并未对“专有被许可人”和“非专有被许可人”作出区分。
需要特别指出的是：与大多数国家的版权立法一样，英国《版权法》和美国《版权法》并不允许“非专有被许可人”在不涉及技术措施，而仅涉及版权侵权的案件中起诉。英国《版权法》第101条“专有被许可人的权利与救济”明确规定：“专有被许可人”在被给予专有许可之后，如同权利的受让人一样，与版权人享有同样的权利和救济。而且该权利与救济与版权人自己的权利与救济并存。这就意味着：对于他人的版权侵权行为，“专有被许可人”可以像版权受让人一样，直接对侵权人提起诉讼，而无须获得版权人的专门授权。而该法第101A条“非专有被许可人可提起诉讼的特定侵权行为”则规定，“非专有被许可人”只有在获得版权人明确授权的情况下，才能对侵权行为提起诉讼。同样，对于不涉及技术措施的版权侵权，美国《版权法》也只允许版权人、“专有被许可人”或其利害关系人（legal or beneficial owner of an exclusive right）提起诉讼[8]，并不允许“非专有被许可人”直接起诉。
那么，为什么英国和美国的《版权法》一方面规定，“非专有被许可人”在未获得版权人明确授权的情况下不能对侵权人提起诉讼，另一方面又允许“非专有被许可人”针对直接规避技术措施的行为或提供规避手段的行为提起诉讼，而无须获得版权人的明确授权呢？对此出现了不同的观点。
第一种观点试图从规避者主观认知的角度来解释为什么“非专有被许可人”使用的技术措施也应当根据《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》受到保护。参与两条约谈判的欧盟代表团团长Reinbothe及代表团成员Lewinski教授认为：
这一解释是缺乏说服力的。在发生侵犯复制权、发行权等版权侵权行为时，行为人也“并不知道被许可复制和发行作品的人是专有被许可人还是非专有被许可人”。如果以侵权者的主观认知为标准，则各国版权法不允许“非专有被许可人”起诉的规定岂不都是错误的？
第二种观点认为：对“非专有被许可人”使用的技术措施提供保护，有利于保护“非专有被许可人”的利益，也有利于间接保护版权人的利益。美国学者Jay Dratler教授认为：只有作品的传播者才能真正为作者实现经济利益。因此传播者的经济利益对于实现作品的最佳化传播至关重要。只有保护传播者免受盗版侵扰，传播者才有经济动力去传播作品。[10]Reinbothe及Lewinski教授也认为：
此种观点也是难以成立的。在发生版权侵权的情况下，“非专有被许可人”多数都是作品的传播者。允许其直接对版权侵权行为提起诉讼，当然有利于直接保护其利益，也有利于鼓励更多的人通过获得“非专有许可”传播作品，从而间接促进对版权人利益的保护。那么，为什么版权法并不允许“非专有被许可人”就版权侵权行为直接提起诉讼呢？这种观点对此无法作出合理的解释。
第三种观点则从“便利诉讼”的角度出发，认为允许“非专有被许可人”就规避技术措施的行为提起诉讼，更有利于诉讼的进行。Jay Dratler教授认为：作者对被许可人的情况，包括其传播作品的方式，预期收入和使用技术措施的情况可能所知甚少，也不大可能具有关于规避技术措施的知识，更别说有证据证明他人违反了《千禧年数字版权法》以及由此产生的损害[12]，而且许多作者对诉讼也没有多少兴趣。[13]如果规避一次技术措施涉及许多作者（如破解了作品数据库的密码），许多作者无疑都有资格去起诉，法院就要决定是否合并诉讼，这会带来不少麻烦。[14]
这一观点同样是缺乏说服力的。即使是在不涉及技术措施的版权许可过程中，版权人往往也不十分了解被许可人对作品的实际使用情况，也有可能不愿意劳心费力地收集他人侵权的证据并提起诉讼。换言之，这些问题并不是在“非专有被许可人”使用技术措施时才会发生的。它难以解释为什么版权法唯独允许“非专有被许可人”就规避技术措施的行为提起诉讼。而有关“规避一次技术措施涉及许多作者”，不允许作为“非专有被许可人”的数据库制作者起诉会导致每名作者起诉，从而发生诸多诉讼的理由，同样不能成立。仍然以数据库为例，如果有人未经许可从数据库中复制了许多作品并在网络中传播，当然会导致“许多作者无疑都有资格去起诉”的情况。没有哪个国家的版权法为了“避免麻烦”而剥夺其中任何一名作者的诉权。
笔者认为：版权法之所以一方面不允许“非专有被许可人”就版权侵权行为提起诉讼，一方面又允许“非专有被许可人”就规避技术措施的行为提起诉讼，是因为“版权侵权行为”与“规避技术措施”具有不同的性质。前者是对版权法规定的专有权利的侵权。后者则不是一种对专有权利的侵权，而是一种侵害法益的违法行为。
专有权利的“专有被许可人”获得的权利接近于“专有权利”本身。因为在许可的范围之内，版权人既不能许可他人实施，也不能自己实施相同的行为。在此范围之内，世界上只有“专有被许可人”能够实施被许可的特定行为，其获得了一种近乎“绝对权”的排他性。换言之，在许可的范围之内，“专有被许可人”可以对抗除版权人之外的所有人。这就是为什么英国《版权法》第101条“专有被许可人的权利与救济”明确规定：除与版权人本人的关系之外，专有被许可人如同权利的受让人一样，与版权人享有同样的权利和救济。这也是美国《版权法》在定义“版权转让”（transfer of copyright ownership）时将“专有许可”也纳入其中的原因。[15]在许可的范围之内，“专有许可”与“版权转让”的效果是十分接近的。为了保护这种“排他性”，版权法必须允许“专有被许可人”获得类似于版权人的法律地位，使其可在被专有许可的范围内直接起诉他人的侵权行为。
与之相反，“非专有被许可人”在许可的范围之内没有获得排他性。版权人不仅可以在相同的许可范围内许可他人实施相同行为，自己也可以实施相同行为。既然没有获得排他性，版权法也不需要通过允许其起诉他人的侵权行为来保护这种排他性。
但是，技术措施本身并非一种“专有权利”。世界上也没有哪个国家的版权法在列举“专有权利”时纳入一项“技术措施权”。技术措施只是一种能够阻止他人对作品实施特定行为的技术性手段。无论是版权的“专有被许可人”还是“非专有被许可人”，都可以使用“技术措施”来保护自己的利益。特别需要指出的是：虽然非专有许可不具备排他性，被许可人无法对侵权人提起诉讼，但这并不意味着被许可人不能通过其他途径保护自己的利益。使用技术措施，就是被许可人进行“自力保护”的手段。例如，电影公司许可10家视频网站提供同一部电影的点播服务，这些网站获得的都是非专有许可。如果某家视频网站未经许可提供这部电影的点播服务，10家视频网站无法起诉该网站侵权。但是，这10家网站仍然可以采用密码等技术措施，以确保只有付费用户才能进入其网站欣赏这部电影。
如果他人仅仅对技术措施实施了直接规避行为，而没有对失去技术措施保护的作品实施后续的侵权行为，则这一行为本身并不构成版权侵权。无论被许可人获得的是专有许可还是非专有许可，都不能起诉规避者侵犯其版权。此时，要对规避者提起诉讼，只能依据版权法中保护技术措施的专门规定。显然，这一规定保护的并非专有权利本身，而是专有权利之外的法益。
对于版权法对这种法益提供保护的原因及其正当性的问题，下文第三章“版权法保护技术措施的范围和正当性”将会作详细分析。此处只是指出：版权法对技术措施的保护与版权法对专有权利的保护并非一回事。当被许可人采用的技术措施被规避时，其就规避行为提起诉讼的依据，并不是其获得了专有许可，因为单纯的规避行为并不涉及专有许可范围之内任何对作品的利用。这类诉讼的依据，只能是版权法保护技术措施的专门规定。
既然单纯的规避行为不涉及对作品的利用，也就是并不构成版权侵权，则版权法在规定诉讼资格时，完全没有必要考虑原告是版权的“专有被许可人”还是“非专有被许可人”。无论原告获得的是哪一类许可，其使用技术措施所保护的法益（而不是对作品享有的专有权利）是相同的，应当平等地获得保护。这应当就是英国、美国等国允许“非专有被许可人”起诉他人规避技术措施行为的根本原因。
我国《著作权法》虽然对此没有作出明确规定，但上述原理仍然适用。对于《著作权法》第48条第6款有关“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”应承担法律责任的规定，对其中的“著作权人或者与著作权有关的权利人”应作出适当的解释，使之同时包括专有被许可人和非专有被许可人。
注释
[1]See Jay Dratler，Cyberlaw：Intellectual Property in the Digital Millennium，Law Journal Press（2000），§5.02[3]，58.
[2]See UK Copyright，Designs and Patents Act，Section 296（2），296ZD（2）.
[3]Id.，Section 296ZA（3）.
[4]See Hong Kong Copyright Ordinance（CAP.58）（1997），Section 273A（2），273B（3）。需要注意的是，我国香港特别行政区《版权条例》的措施与英国《版权法》稍有不同。英国《版权法》根据欧盟《版权指令》的规定，直接使用了“向公众传播作品的人”的用语。而我国香港特别行政区当时尚未加入《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，其版权法中没有“传播权”这项权利，因此用语是“向公众提供（making available）作品复制件和向公众广播作品，包括将作品纳入有线服务中”。其中“向公众提供（making available）作品复制件”的用语与两条约明显不符，两条约的用语是“向公众提供（making available）作品”。这一差异反映了我国香港特别行政区的立法者对“发行权”和“传播权”之间区别的误解。详细分析请见王迁。网络环境中著作权保护研究。北京：法律出版社，2011：8896.
[5]See 17 USC 1203（a）.
[6]Australia Copyright Act，Section 10，“technological protection measure”.
[7]See Mihaly Ficsor，Protection of“DRM”under the WIPO“Internet Treaties”Interpretation，Implementation and Application，in Irini A.Stamatoudi，Copyright Enforcement and the Internet（ed），Kluwer Law International BV（2010），p.268.
[8]See 17 USC 501（b）.
[9]Jörg Reinbothe，Silke von Lewinski，The WIPO Treaties 1996：The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty：Commentary and Legal Analysis，Butterworths（2002），p.144.
[10]See Jay Dratler，Cyberlaw：Intellectual Property in the Digital Millennium，Law Journal Press（2000），§5.02[3]，510.
[11]Jörg Reinbothe，Silke von Lewinski，The WIPO Treaties 1996：The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty：Commentary and Legal Analysis，Butterworths（2002），p.144.
[12]See Jay Dratler，Cyberlaw：Intellectual Property in the Digital Millennium，Law Journal Press（2000），§5.02[3]，510.
[13]Id.，§5.02[4]，511.
[14]Id.，514.
[15]17 USC 101，“transfer of copyright ownership”.