第2章 女性生育自己决定权的理论基础与现实基础
2.1 女性生育自己决定权的法理基础
2.1.1 法哲学上的自由意志理论
自由意志理论作为黑格尔法哲学思想的核心，其理论前提是自由，而自由又是与人的意志紧密结合的。自由与意志的关系同重量和物体的关系一样，都是根本规定。自由是意志的核心，自由只有作为意志、作为主体才是现实的。在黑格尔的法哲学里，法律上的人具有自己认识自己、自己规定自己的能力。自由意志理论揭示了人和动物的本质区别：每个人从原则上都具备自由发展的能力，我们尊重每个人的自由发展能力就是在尊重他作为人的尊严。[1]
在康德伦理哲学的语境中，具有（纯粹）实践理性的主体也是具有自由意志的主体（Person）。但由于自由意志与“动物的任意”有本质的不同，它具有自主决定性、不可规定性和无限可能性。[2]在这种本质条件下，具有自由意志的主体就有可能完全按照“纯粹实践理性”的要求去行为，但也有可能出于自身利益需要而违反“纯粹实践理性”的要求，这就是自主决定的根本体现。[3]
法律强调自由免于外在的强制，强调的是个人自由摆脱他人乃至国家的专断意志的非法干预。意志自由乃至行为自由都需要加以保障，自由的法律保障的实质就是尊重每一个人的个别性。一方面，女性作为一个独立的权利主体，对于生育活动尤其是侵入性医疗活动，自己必须有自由意志，从而对自己的身体健康做出自己的决定；另一方面，医疗机构应当充分尊重女性作为患者的意志自由，充分尊重女性作为患者的意思表示。
2.1.2 民法上的意思自治理论
民法上的意思自治理论是指经法律确认的民事主体能够基于其自己的意思自由地进行民事活动的基本准则。对此，有学者认为：意思自治是指法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。[4]也有观点认为意思自治是指在私法范畴内，民事主体应自己决定其行为，而且国家应该确定参与市民生活的交往方式，保护当事人意思自治的行为不受任何非法的干涉。[5]意思自治要求在私法领域里，严格划定公权力的范围，公权力不得随意干预个人的意思行为。本质上而言，意思自治是一种法哲学的理论，人可以根据自己的意志按照自身的法则去行使权利承担义务。意思自治原则强调民事主体之间的法律关系建立在个人的自由意思基础上，给民事主体提供法律的保护。
在女性生育活动中，对意思自治理论体现最充分的莫过于在进行医疗手术时需要本人进行手术同意，对于生育医疗行为除非本人有明确的意思表示或者授权，关乎本人的任何医疗决策都应当由女性本人做出决定，充分尊重女性本人的意思自治，即使该决定可能是会损害到该女性自己生命健康利益的拒绝救治决定。
2.1.3 以女权主义法学为中心的平等权理论
平等权是指民事主体在进行民事活动时应认识到彼此都享有独立平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿，在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志。[6]平等权理论要求，凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确认的方式来对待。[7]
《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。《民法通则》第10条确认，自然人的民事权利能力一律平等。《民法总则》第4条规定：民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。《民法总则》第14条规定：自然人的民事权利能力一律平等。我国民法上的平等权也是《宪法》第33条“公民在法律面前一律平等”的具体体现。我国在1980年9月29日批准了《消除对妇女一切形式歧视公约》（1979年12月18日联合国大会通过）。该公约明确规定了为消除对妇女一切形式歧视的一系列内容措施，重点提及妇女不应因生育的任务而受到歧视，要改变男子和妇女在社会上和家庭中的传统任务，促进全世界男女充分的平等。[8]同时规定应保证妇女在男女平等的基础上有相同的权利，自由负责地决定子女人数和生育间隔，并有机会获得使她们能够行使这种权利的知识、教育和方法。[9]西方传统文化强调男女两性差异是由生物学因素决定，女性的职责就是生育和养育后代，女性不能享有与男性相同的权利。在1850年之前，已婚妇女享有的权利单一，“民法上的死亡”曾经被用于称谓已婚妇女，普通法的法律身份学说将已婚妇女视作是丈夫的一部分，已婚妇女没有独立的民事权利，她不能签订合同，没有自己名下的财产，离婚之后对孩子也没有监护权，只有丈夫才是家庭权利的代表。而女权主义法学在某种意义上促进了女性权利在20世纪的大幅度增长，这可以被认为是女权主义法学运动产生的最实际的社会效果。[10]
西方学者将女权主义的产生比作“在迄今的一切文化中是一个分水岭”[11]。它改变了西方传统政治、法律理论对女性地位忽略不计的思维定式，首次把女性作为真正的社会、法律主体来对待和尊重。女权主义开始纠正过往那些女性附属于男性的理论与现实，让人们重新审视女性的社会地位。[12]
以平等和差异观为标准，可以将女权主义法学分为自由主义女权主义法学、文化女权主义法学、激进女权主义法学和后现代女权主义法学。[13]其中文化女权主义法学的平等和差异观主张相对温和，也更加符合实际，其代表人物是马里兰大学法学院罗宾·韦斯特教授。
文化女权主义法学承认男性和女性之间存在差异，认为女性的生理特征，尤其是生育能力是使女性陷入不利地位的主要原因。但同时强调平等就意味着女性与男性不同的地方要被不同对待，相同对待永远无法达成真正意义上的平等，只有给予女性不同的对待才能实现真正的平等。在法律中反映女性价值和需求是实现两性平等的基础。文化女权主义法学认为，应该在法律环境中识别和反映出截然不同的女性的声音，在法律中补充体现女性的声音和价值观。[14]“女权主义法学从性别在我们日常生活中所处的重要地位出发，通过检验性别如何影响法律发展以及不同性别如何受到法律中权力的不同影响来研究法”[15]。女权主义法学研究的出发点经常是弥补传统法学研究中所遗漏的妇女问题，研究集中于对学科男性中心导向的批判，倡导在女性经验的基础上建立新的研究范式，启示人们重新审视习以为常的普遍性主张和客观性结论背后的问题。[16]
女性的生理特征决定了女性与男性在生育活动中的角色差异，也进一步导致女性与医疗机构发生的医患关系与普通的医患关系的差异。而生育活动更是女性的各项权利与其他权利主体的权利集中发生冲突协调的场合。在某种程度上，《侵权责任法》所规定的告知说明以及自己决定条款对于女性自己决定权的特殊保护表现不太充分；与此同时，《民法总则》第128条规定：法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。因此，有必要结合女性在生育活动中的特殊性对女性自己决定权进行研究，以便于为将来的立法作出准备。
[1]王琨，李祖军，张丽芳.从黑格尔的自由意志理论看中西法律文化差异［J］.洛阳理工学院学报（社会科学版），2010（1）：60 63.
[2]邓晓芒.康德哲学讲演［M］.桂林：广西师范大学出版社，2005：171.
[3]崔拴林.论自然人权利能力制度的法哲学依据——以近代德意志法系私法制度为对象［J］.金陵法律评论，2007（2）：128 135.
[4]王轶.论民法诸项基本原则及其关系［J］.杭州师范大学学报（社会科学版），2013（3）：93.
[5]苏号朋.民法文化：一个初步的理论解析［J］.比较法研究，1997（3）：254.
[6]王轶.论民法诸项基本原则及其关系［J］.杭州师范大学学报（社会科学版），2013（3）：91 97，132.
[7]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：309.
[8]详细内容参见第五届全国人民代表大会常务委员会关于批准联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》的决定。
[9]联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第十六条⒈（e）规定，缔约各国应采取一切适当措施，消除在有关婚姻和家庭关系的一切事务上对妇女的歧视，并特别应保证她们在男女平等的基础上：有相同的权利，自由负责地决定子女人数和生育间隔，并有机会获得使她们能够行使这种权利的知识、教育和方法。
[10]焦燕.美国女权主义法学——法学的另一种“声音”［J］.法学评论，2005（3）：12.
[11]莫里森.法理学——从古希腊到后现代［M］.李桂林，等译.武汉：武汉大学出版社，2003：507 524.
[12]黄宇.女权主义视野中的女性生育权［J］.兰州学刊，2007（8）：103.
[13]焦燕.美国女权主义法学——法学的另一种“声音”［J］.法学评论.2005（3）：12.
[14]刘小楠.美国女权主义法学平等与差异观研究［D］.吉林大学法学院，2005：29 31.
[15]MARTHA.Introduction to feminist legal theory［M］.New York：Aspen Publi shers，2003：xix.
[16]焦燕.美国女权主义法学——法学的另一种“声音”［J］.法学评论.2005（3）：27.