第五章 人格权的延伸保护
自然人的人格权始于出生，终于死亡，通常情况下，无人格主体即无人格权。但是，即便在主体尚未形成或者已经消灭的情况下，为了有效保护未来潜在主体的人格权，或者满足维护公共利益等方面的需要，有必要扩张法律所保护人格利益的主体范围，这即为人格权的延伸保护。概括来说，人格权的延伸保护是指对自然人在出生之前，或者死亡之后的某些人格利益的保护，这些利益具体是指胎儿的人格利益和死者的人格利益。
第一节 胎儿的人格利益保护
如前所述，自然人是人格权的主体，其权利能力始于出生、终于死亡，因此，自然人在未出生或者已经死亡之后就不应当再享有人格权。但是，胎儿的人格利益在各国法律中都是受到保护的。胎儿的人格利益与生命权有着密切的联系，胎儿本身已经是一个生命体，享有生命等人格利益，因此有必要作专门探讨。
一、胎儿应当享有人格利益
人格权的主体是指在人格权法律关系中享有权利、承担义务的主体，已经出生的自然人应享有各项人格权，对此并无争议。但是，对于胎儿是否享有人格利益或者人格权，则存在一定的争议。早在古罗马时期，法学家保罗就指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿应像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”[1]后来，在公元前3世纪，把伤害解释为伤及具有形式的实体，并认为胎儿是具有形式（灵魂）的，因而对其的伤害应判死刑。
19世纪初，英国通过了第一个《堕胎法案》，确定了堕胎行为的刑事责任。在美国，很长时间以来一直沿用了英国的《堕胎法案》，但是一些判例逐渐对此作出了改变。从1966年到1972年间，共计有18个州制定了更宽松的堕胎法律或废除了原有的堕胎法律。美国法院在19世纪的有关判例中，否认胎儿具有人格利益，认为胎儿不过是母体的一部分。但至1946年的一个案例以后，实务上采取肯定说。认为胎儿出生为活产的，就其出生前所遭受的损害，可以要求损害赔偿。[2]
大陆法系国家或地区也普遍承认，胎儿虽未出生，但其生命、健康等人格利益应当受到法律保护。例如，在德国，判例和学说承认“鉴于自然人的特殊性，即使损害在出生前就已发生，损害后果在出生之后才显示出来的，也不应影响对胎儿的保护”[3]。在德国一系列的案例（如输血案、车祸侵害胎儿案等）中，法院都认为应当保护胎儿的人格利益。[4]我国台湾地区“民法”中规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”我国也有学者认为，胎儿的人格是人身权的延伸，因而有必要对作为人身权延伸的胎儿进行法律保护。[5]也有观点认为，对于胎儿人格利益的保护实际上是对于胎儿可能获得的预期利益的保护，这种预期利益包括自然人可以享有的一切财产权利和人身权利。[6]关于胎儿利益保护，依据我国《民法总则》第13条的规定，民事权利能力始于出生，因此，胎儿在没有出生之前，完全依附于母体，不可能成为区别于母体的一个独立的生物体而存在，所以不能成为具有民事权利能力的主体。但《民法总则》第16条对胎儿利益保护作出了特别规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”依据该条规定，在涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。也就是说，胎儿虽然不是民事主体，但其利益仍然应当受到法律保护。比较法上关于胎儿利益保护，有具体列举方式和概括规定方式，前者是指法律具体列举胎儿所享有的权益的范围，而后者则概括规定胎儿所享有的一切权益。[7]我国《民法总则》第16条兼采上述两种方式，即一方面具体规定了遗产继承、接受赠与；另一方面又用“等”字概括规定了胎儿所享有的各项权益，其中包括人格利益。当然，从《民法总则》第16条规定来看，“胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”。也就是说，在胎儿出生前，可以通过民事权利能力的相关规则对其进行保护，但如果胎儿娩出时是死体的，则视为胎儿自始不具有民事权利能力。
从《民法总则》第16条规定来看，其实际上是肯定了胎儿享有人格利益，例如，在胎儿未出生之前，其健康遭受侵害，也可以在其出生后独立提出损害赔偿的请求。因此，胎儿的人格权益也应当受到法律保护，保护胎儿的人格是保护自然人的人格权的组成部分，与人格权的保护不可分割。法律之所以保护胎儿的人格权益，一方面是因为，目前医学上认为胎儿可以成为生命体的观点，已经获得了广泛的承认。[8]既然胎儿本身也是一个生命体，则其人格利益应当获得保护。另一方面，胎儿人格利益的保护难以完全通过对其母亲的人身权益的保护来替代。胎儿在未出生之前，应当视为是母亲身体的一个部分。如果因为母亲身体受侵害而致使其分娩的是一个死胎，此种损害，完全可以对母亲身体权受侵害为由进行保护，无须单独对胎儿的人格利益作出规定。母亲流产就是母亲健康受害，母亲可依法要求侵权损害赔偿。[9]但是，当胎儿活体出生，只是受到一定人身损害，在此情况下，胎儿已成为一个独立的民事主体，其权益难以继续通过其母亲的人身权益来保护。我国司法实践中对胎儿人格利益的保护也采取了肯定的态度。例如，在“山东黄金矿业股份有限公司新城金矿等与陈某业等人身损害赔偿纠纷上诉案”中，法院认为，“因上诉人单位的沉铜塔倒塌事故造成被上诉人王某芳氰化氢中毒，导致陈某在胎儿期间的发育受到了影响，提前分娩并于出生后第三日因呼吸衰竭死亡”，受害人的损害与行为人的行为之间存在因果关系，行为人应当承担侵权责任。[10]
二、胎儿人格利益的范围
从《民法总则》第16条规定来看，其虽然对胎儿的人格利益进行保护，但并没有规定胎儿人格利益的范围，笔者认为，胎儿的人格利益主要表现在如下几个方面。
一是健康利益。在妇女怀孕期间，对母亲的一些侵害也可能构成对胎儿健康利益的侵害，这些侵害虽然不会对母亲的健康造成妨害，但完全有可能对胎儿的健康造成损害，此时，是否可以以胎儿的名义提出请求呢？笔者认为，此时胎儿毕竟没有出生，其只是母体的一部分，还没有形成一个独立的民事主体，虽然承认其有人格利益，但是其没有权利能力，母亲只能以自己的健康权受侵害为由提出请求。但是，如果胎儿出生之后是活体的，其对于出生前遭受的外来的侵害可以以自己的名义提出请求。如果在怀孕期间，母亲未提出请求，而胎儿出生后是死胎的，则母亲只能以自己的名义提出请求，要求赔偿。
从我国司法实践来看，胎儿在出生前遭受人身损害的，其在出生后是否有权请求行为人承担侵权责任?法院一般会对该损害进行救济，但法院对救济路径的选择不同。第一种观点认为，应允许权利人在出生后以自己的名义请求行为人承担侵权责任。例如，在“赵某诉长清县崮山镇人民政府人身损害赔偿案”中，因被告下属的计划生育服务站的不当医疗行为导致原告在出生时遭受人身损害，在原告出生后，法院支持了原告的侵权损害赔偿请求权。[11]第二种观点认为，当事人在出生前遭受损害的，其并不具有诉讼主体资格，应当通过其母亲对其所遭受的损害进行间接救济。例如，在“裴某等诉钱某人身损害赔偿案”中，法院认为，当事人在出生前遭受人身损害的，在出生后，其就该损害请求行为人承担侵权责任的，并不具有诉讼主体资格，应当由其母亲作为诉讼主体，间接对其人身损害进行救济。[12]笔者赞同第一种观点。
二是生命利益。胎儿也是有生命的，胎儿在未出生之前也会形成一个生命体。在刑法上，胎儿是否享有生命权，主要涉及堕胎是否构成违法的问题，一些国家的法律甚至规定，堕胎构成犯罪。依据我国《民法总则》第16条的规定，胎儿应当享有生命利益。从实践来看，由于B超技术的普及，我国新生婴儿出生性别比例出现严重失调，如果不禁止堕胎，这个问题将会变得更为严重。[13]当然，禁止堕胎涉及计划生育等一系列复杂的问题，在法律上应当通盘考虑。从民法的角度来看，杀害孕妇或者殴打、折磨孕妇致其流产，是否构成侵害胎儿的生命利益，也是存在争论的。笔者认为，此种情况可以视为对母亲健康权和身体权的侵害，从而由母亲直接提出损害赔偿请求，而不必再在法律上直接赋予胎儿请求权。
总之，笔者认为，在法律上不应当承认胎儿的民事权利能力，由于胎儿没有权利能力，所以自然不应当享有人格权，但这并不意味着对胎儿的人格利益就不予保护。胎儿在未出生之前，其生命、健康利益受到侵害的，以谁的名义以及如何提起诉讼，应当考虑胎儿在出生以后是否存活。如果胎儿在出生以后生存的，可以自己的名义，对于出生前的损害提起诉讼；如果是死胎，则应当由胎儿母亲以侵害健康权或身体权为由提起诉讼，无须单独对胎儿的权利能力作出规定。胎儿受伤害致使母亲流产的，就是对母亲健康权或者身体权的侵害，母亲可依法要求侵权损害赔偿。
三、关于胚胎的保护
随着试管婴儿技术的发展，美国威斯康星大学的詹姆斯·汤姆森教授（James Thomson）从人类早期胚胎的内层细胞团中分离培养出第一例人胚胎干细胞系，给人类带来了福音。1978年，第一个试管婴儿在英国诞生，人工生殖技术迅速发展，生命科学的发展也日新月异。如今，人体胚胎技术已经日渐成熟。人体胚胎是一个医学上的词汇，它主要是指受精后的生殖细胞，属于胎儿的前阶段。胚胎不同于胎儿，在医学上，只有在胚胎发育到具有初步的人形后，才能称为胎儿，在此之前的阶段即属于胚胎。胚胎又分为体内胚胎和体外胚胎。前者是在母体内发育的胚胎，其可由自然方式受孕，也可能通过人工授精实现；而后者则是在母体外发育的胚胎，其一般不是通过自然方式受孕。从我国司法实践来看，有关胚胎的纠纷也开始出现，如著名的“无锡冷冻胚胎案”[14]。从比较法上来看，有的国家法律对胎儿的保护可以扩大到对胚胎的保护，还有的规定可以将胎儿的保护时间提前到受孕时。[15]我国《民法总则》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”需要指出的是，该条对胎儿的利益保护作出规定，也可以为胚胎的保护提供法律依据。
第二节 死者人格利益的保护
一、死者人格利益保护的必要性
死者人格利益是指自然人死亡以后，其姓名、肖像、名誉、隐私等利益，这些人格利益是否应当受到保护，历来有赞成和否定两种观点。赞成说认为，保护死者人格利益是人身权的延伸法律保护[16]，或者说是对其遗属的名誉权的保护，因为死者名誉的损害会不同程度地侵害到其遗属的名誉权。[17]否定说认为，人格权是专属性的权利，这就决定了除自然人本人以外，其他人都不可能通过转让、继承来取得他人的人格权。所以，自然人死亡以后，其姓名、肖像、名誉等受损的事实，不能视为其近亲属民事权利受损。人格权应当伴随主体的人格始终，始于出生、终于死亡，故而死者不享有人格权。保护死者人格利益是保护家庭的人格利益，死者名誉和遗属名誉可以用家庭利益为中介连接，法律保护的是家庭的人格利益。[18]
上述各种观点都不无道理，但笔者认为，对死者人格利益应当予以保护。古人说得好，“神龟虽寿，犹有尽时”“人固有一死”，但生前的荣耀不应随着死亡而丧失。康德曾经说过：“一个人死了，在法律的角度看，他不再存在的时候，认为他还能够占有任何东西是荒谬的，如果这里所讲的东西是指有形物的话。但是，好名声却是天生的和外在的占有（虽然这仅仅是精神方面的占有），它不可分离地依附在这个人身上。”[19]从各国有关人格权保护的判例和学说来看，几乎无一例外地赞成对死者人格利益进行保护。这也是人格权法律制度发展的一个趋势。在比较法上，许多国家都明确规定了对死者人格利益的保护[20]，保护死者人格利益的必要性在于：
第一，有助于促进社会的进步。社会的进步与个人追求良好的名声具有密切的关系。俗话说，“雁过留声，人过留名”，许多人生前为社会作出贡献，甚至为了民族、社会的利益而献身，也是为了青史留名，至少不希望受后人指责甚至唾弃。文天祥说“人生自古谁无死，留取丹心照汗青”，这就典型地反映了人们希望通过自己生前的努力以获得一个死后的好名声。多少仁人志士修身养性、廉洁自律，追求事业功名，也是为了博取好的名声。正是因为人们对好名声的不懈追求，才推动了社会道德的进步和人类文明的提高。所以，任何社会都要鼓励人们获得符合社会要求的良好名誉。因此，保护死者人格利益尤其是死者的名誉，对于鼓励生者积极向上、奋发有为，从而促进社会的进步，具有重大的意义。[21]
第二，有助于维护良好的社会风尚。尊重死者既是对死者人格的尊重，也是对人们追求良好的道德、风尚、声誉等的尊重。在德国1954年的Cosima Wagner案中，德国联邦法院认为，“本院确信，当个人能够信赖其生活形象于死亡后仍受维护，不被重大侵害，并在此种期待中生活，宪法所保障之人的尊严及个人在生存期间的自由发展始能获得充分保障”[22]。绝大多数的社会成员，都希望其死后不会受到他人的贬损和侮辱，这是一个社会可以延续下去的重要保障。康德即赞成“一位好名声的人死后继续存在的权利”的学说[23]，如果对死者的人格利益不予保护，实际上就是不鼓励人们在生前从事正当的行为，这就会引发严重的道德风险[24]；也会导致人们的价值观、荣辱观、道德观遭到扭曲，社会利益将受到极大损害，同时也不利于社会秩序的稳定。
第三，有利于维护社会公共利益。许多名人的名誉、肖像等已经成为社会利益，甚至是国家利益的组成部分。尤其是领袖、伟人的肖像等涉及整个国家利益和公共利益。对其的贬损，不仅是对历史的不尊重，甚至是对民族感情的伤害。所以，对于这些人，即使其近亲属不提起诉讼，有关机关也应当有权提起诉讼，请求停止侵害。[25]漠视死者人格，实际上就是蔑视生者对良好的道德的追求，所以对死者人格利益的保护，也涉及社会的公共道德。
第四，有助于安慰死者的近亲属。死者的人格利益与生者的感情、尊严、名誉等是不可分的，辱骂他人的长辈、祖先，在某种程度上，也是对生者的辱骂。中华民族素有慎终追远的传统，保护死者名誉，可安慰死者近亲属对死者的追思之孝心。而侮辱死者实际上也可能同时侮辱了死者近亲属。[26]所以，死者的名誉、隐私等常常和死者的名誉等联系在一起。侵害死者的人格利益往往也侵害了生者的人格利益。正如康德所说，“他的后代和后继者——不管是他的亲属或不相识的人——都有资格去维护他的好名声，好像维护自己的权利一样。理由是，这些没有证实地谴责威胁到所有人，他们死后也会遭到同样地对待的危险”[27]。另外，即使不涉及近亲属的名誉等，侵害死者人格，也会侵害近亲属的追思之情，这是社会人伦的体现。
虽然对死者人格利益的侵害往往会伴随着对生者人格利益的侵害，但将死者人格利益等同于其遗属的利益或者家庭的利益，显然是不妥当的。一方面，如果将死者的人格利益等同于生者的利益，在法律上也很难明确地确定行为人究竟侵害了生者的何种权利，行为人的行为和生者的权益受到侵害之间是否具有因果联系。因为生者要主张精神损害赔偿，应当证明其权利受到侵害。[28]另一方面，死者可能根本没有近亲属，但这并非意味着死者人格利益就不应当受到保护，因为即使没有近亲属，而毁谤已故名人，也可能侵害了公共利益，故也应当保护死者人格利益。还要看到，将死者人格利益等同于其遗属的利益或者家庭的利益，实际上是否定了死者人格利益的存在。[29]当然，当自然人死亡后，死者的名誉好坏，有可能影响对其近亲属的评价，因此，侵害死者名誉、披露其隐私可能同时侵害其亲属的名誉。如果其近亲属可以证明其人格利益因此而受到侵害，其可以单独地以其自己的人格利益受到侵害为由提起诉讼，而并不一定要以死者人格利益受到侵害为由来主张权利。[30]
二、死者人格利益的性质
关于死者人格利益的性质，学界存在不同看法，主要有以下几种不同的学说。一是人身权延伸保护说。该说认为，人格权的保护和所有权一样，是一种无期限的权利，即使在死后也受到保护。[31]民事主体在其出生前和死亡后，存在着与人身权利相区别的先期法益和延续法益。先期的人身法益、延续的人身法益与人身权利相互衔接，统一构成民事主体完整的人身利益。向后延伸保护的是人死亡后的人身法益。[32]二是权利保护说。该说认为，死者仍然是民事主体，仍然享有权利。这种理论的直接依据是有的国家的法律没有规定人的民事权利能力终止于死亡。最高人民法院的有关司法解释采取此种观点。[33]三是法益保护说。该说将应当保护的死者的人格利益称为法益，这种法益保护，实际上保护的是社会利益而不是私人利益。[34]
上述几种观点的争议涉及对死者人格利益的性质界定问题。从侵权法的角度来看，对权利和利益的保护，就其责任的构成要件而言，是存在差别的。对权利的侵害采取侵权责任法的一般归责原则，即过错责任原则，故意和过失都可构成。但对利益的侵害往往要求加害人具有故意或重大过失，行为人仅具有一般过失的，可能不构成侵权。
就死者人格利益的性质界定问题，笔者认为权利保护说虽不无道理，但在法理上值得商榷。一方面，该学说与民事主体制度存在明显的冲突。既然自然人已经死亡，权利主体已经消灭，怎么可能仍然享有权利呢？死者是不可能再享有任何权利的，否则在法律上便出现了没有主体的权利。另一方面，赋予死者人格权也无法实际行使，因为权利主体已经不存在，权利也就失去了载体，人格权和人格权主体不可分离，赋予死者人格权没有实际的意义。
笔者认为，“延伸利益说”虽然指出了对死者人身利益进行延伸保护的必要性，但是没有指出进行此种保护的实质原因，仅仅说是一种“延伸利益”，过于笼统，并没有明确说明为什么人格利益要延伸，而财产利益不延伸，为什么有些人格利益要延伸，而有些人格利益不需要延伸？另外，此种说法没有揭示出延伸的根源，尤其是在很多情况下，对死者利益的保护和对生者利益保护交织在一起，此种说法也没有揭示此种利益归属于谁。
笔者主张，死者人格利益在法律上仍然是一种法益，法律出于维护社会道德和近亲属的感情以及维护社会公共利益的需要，有必要对死者的人格利益予以保护。自然人在死亡以后，尽管其不再享有任何权利，其名誉、肖像等人格权也不复存在，但其人格利益并不因死亡而消灭。权利内容本身是个人利益和社会利益的产物。在利益中，不仅包括民事主体的个人利益，可能还包括社会公共利益。例如，对于死者的名誉、肖像而言，在死者死亡后其个人享有的利益已经不复存在，但由于这种利益在一定程度上体现了社会利益和公共道德，从维护公序良俗出发，故有必要对该利益加以保护。我国《民法通则》第5条规定：“合法的民事权益受法律保护。”此处兼采权利和利益的概念，表明在权利之外仍然有一些合法的利益存在，但它们并没有被确认为权利。我国《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”死者人格利益就属于该条规定的“人身、财产权益”范畴。
还需要指出的是，对死者的人格利益不能用一般人格权加以概括性的保护，只能明确规定应当受到保护的几种具体人格利益。其原因在于，一方面，一般人格权本身是一种权利，尤其是其中包含的人格自由和平等，只是生者所能享有的权利，死者无所谓自由、平等的问题。另一方面，一般人格权是一个兜底条款，对于死者人格利益而言，本身就是法律特别列举的保护，故不能适用人格权的兜底条款，扩张保护死者人格利益的范围。
三、死者人格利益保护的范围
所谓死者人格利益保护的范围，是指死者的哪些人格利益应受法律保护。显然，一个人生前所享有的人格权和其死后享有的人格利益是不可能同一的，不能认为生者的所有人格利益在死后都要受到保护。有学者认为，死者人格利益包括名誉、肖像、身体、隐私、姓名和名称、荣誉、亲属。[35]笔者认为，这一解释过于宽泛。例如，生前所享有的物质性人格权不可能继续存在，与身体相联系的人格权，如身体权等，死者也不可能享有。而与人身有密切联系，如人身自由权等也不可能继续存在。即使就精神性人格权而言，像贞操等人格利益在死后也是不能受到保护的。
关于死者人格利益的保护范围，在司法实践中存在一个不断发展的过程。它最初仅限于名誉利益，以后逐步扩及隐私等利益。《精神损害赔偿司法解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”这一解释显然扩张了死者人格利益保护的范围，它不限于对死者名誉利益进行保护，还包括死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体和遗骨等人格利益方面的保护。侵害死者人格利益行为的范围包括如下几种。
1.侵害死者姓名、肖像、名誉。《精神损害赔偿司法解释》第3条的规定，“以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉”，应承担侵权责任；依据这一规定，此类情况可以包括如下几种行为：第一，侵害死者姓名。主要表现形式在于非法利用死者的姓名、招摇撞骗，利用死者的姓名从事其他非法活动，导致对死者人格的贬损。至于未经死者近亲属的同意，擅自利用死者的姓名、肖像从事营利性活动，牟取非法利益，是否构成侵权？从上述规定来看，显然不属于该条所规定的情形。例如，在著名的“鲁迅冠名权案”中，绍兴市中级人民法院一审判决被告绍兴鲁迅外国语学校将鲁迅姓名用于学校的命名属于正当行为。[36]笔者认为，该判决符合上述司法解释的规定。第二，侵害死者肖像。最高人民法院《关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案应否受理的答复意见》[37]中指出：“公民死亡后，其肖像权应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的，死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。”例如，擅自在网上披露死者的裸体照片，或者将死者的肖像丑化等。关于以营利为目的非法利用死者的肖像，是否构成侵权？从该规定来看，显然只限于以贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的方式侵害死者肖像，而并没有包括以营利为目的的使用，故还不能适用于此种情况。第三，侵害死者的名誉、荣誉。在审判实践中，对死者人格利益的侵害主要是指故意诋毁死者的名声、辱骂或者丑化死者等，从而侵害了死者的名誉。例如，著名的“荷花女案”、“海灯法师案”、“徐大雯状告宋祖德和刘信达侵犯谢晋名誉权案”等就属于此类情形。[38]需要指出的是，该条对侵害死者人格利益的侵权方式作出了明确规定，即行为人必须是“以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式”侵害死者人格利益，否则，受害人难以依据该条规定请求行为人承担责任。
2.非法披露、利用死者隐私，或从事其他侵害死者隐私的行为。依据《精神损害赔偿司法解释》第3条的规定，侵害死者的隐私即便没有侵害名誉的，也应当受到法律的保护，并适用精神损害赔偿。之所以将死者隐私单独规定，这主要是因为，我国法律当时并未对隐私权作出规定，但实践中出现了大量侵害隐私的情形，因此，有必要专门对此作出规定。依据该条规定，侵害死者隐私的方式主要有两种，一是非法披露。例如，在“甘维寿案”中，行为人将原告已经死亡的女儿的姓名、年龄、两性关系等隐私信息泄露，法院认为，该行为人侵害了死者的隐私，应当承担精神损害赔偿责任。[39]二是非法利用。如未经死者近亲属同意，擅自将死者隐私改编成剧本，拍成电影、电视等节目。这两种方式都以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害了死者隐私；在最高人民法院的上述司法解释出台以后，隐私利益仍然是作为一种权利外的利益加以保护的。
3.非法利用、损害遗体、遗骨。在遗体和遗骨上面，寄托着生者对死者的感情和思念，在一定程度上也体现了对死者的尊重和对生者人格利益的保护。中华民族的优良传统要求尊重自己的祖先或者长辈，其中就包括了对死者遗体和遗骨的尊重。因此，任何人不得非法利用、损害遗体、遗骨。此类侵害行为主要表现为，擅自盗取死者的器官[40]、抛撒死者的遗骨或骨灰[41]、丢失死者遗骨[42]等。但是，对于此种行为所侵害的对象，存在三种看法：一是人格利益说。此种观点认为，死者的遗体和遗骨体现了其人格利益，《精神损害赔偿司法解释》将其与侵害死者人格利益的其他情形一起规定，就表明其认为，遗体、遗骨也属于死者人格利益的范畴。二是继承权说。此种观点认为，死者的遗体、遗骨并非一种人格利益，而只不过是一种特殊的物。死者的遗体、遗骨应当由其继承人予以保管，他人非法利用遗体、遗骨，可以认为是侵害了继承人的权利，但不能认为是侵害死者人格利益。三是近亲属权利说。遗体、遗骨在死者去世以后是一种特殊的物，并不是一种死者遗留下来的精神性利益，不能够与死者的人格利益相提并论。[43]因此，掘坟抛尸可以说是对死者亲属的极大侮辱。《精神损害赔偿司法解释》第3条第3项规定：“非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨”的，应当对于死者的近亲属予以精神损害赔偿。从该规定来看，其采纳了第一种观点，即认为死者遗体、遗骨也体现了死者的人格利益，如果因此造成死者近亲属严重精神痛苦，应适用精神损害赔偿。我国也有学者认为，死者遗体、遗骨在性质上属于人格物，并非单纯的物，而是体现了一定人格利益的物[44]，可适用精神损害赔偿，在侵害一般物的情形，原则上不应当赔偿精神损害。
依据上述司法解释，侵害遗体、遗骨的精神损害赔偿应当符合如下条件。第一，行为人实施了侵害遗体、遗骨的行为。典型的行为是，挖掘他人祖坟、毁坏遗体遗骨、非法展览遗体遗骨等。例如，在“韩某生诉中铁六局集团北京铁路建设有限公司一般人格权案”中，法院认为，被告的施工行为致使原告家位于施工范围内的墓穴及墓穴周围地貌发生了改变，其行为侵犯了原告的合法权益，给其造成精神痛苦，应承担精神损害赔偿责任。[45]第二，违反了社会公共利益、社会公德。例如，在“周某与俞甲一般人格权纠纷上诉案”中，周某故意驾车冲撞俞甲父亲的出殡现场，撞倒骨灰盒、灵牌、花篮，法院认为构成以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。[46]以违反善良风俗的方式侵害遗体、遗骨不同于一般的非法利用和损害遗体、遗骨就在于，行为的方式是不道德的。一般来说，挖掘他人祖坟的行为，可能损害了公共道德。但是，对于非法展览的行为，是否违反了社会公德，就要考虑当地习俗、社会一般人的观念等来判断，是否有害于公序良俗。第三，行为人主观上具有故意。在侵害他人遗体、遗骨的情形，行为人都具有故意，过失行为不适用精神损害赔偿。
笔者认为，对死者人格利益应当采取法定的限制，而不得对其作扩张的解释。这些限制主要体现在三个方面：第一，受保护的死者人格利益的范围具有限制性。依据《精神损害赔偿司法解释》第3条规定，受保护的死者人格利益范围包括死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体、遗骨，在对死者人格利益进行保护时应以此为限。第二，侵犯死者人格利益的侵权责任构成要件应具有严格性。就侵权方式而言，除了《精神损害赔偿司法解释》第3条所明确列举的侮辱、诽谤、贬损、丑化、非法披露、非法利用、非法损害等侵权方式外，其他侵犯死者人格利益的方式应以“违反社会公共利益、社会公德”为必要。第三，对死者人格利益的保护具有期限性，如果年代过于久远，则可能难以对其加以保护。
四、关于死者人格利益中财产部分的继承
在民法上，遗产通常是指被继承人生前合法所有的财产，死者人格利益在性质上是否可以作为一种财产由其继承人继承，在判例学说上存在不同的看法。一是否定说。例如，在日本，有学者认为，对死者名誉的侵害事实上是对生者名誉的侵害，因而谈不上死者人格利益的继承问题。[47]二是肯定说。例如，在德国，德国联邦法院曾主张人格权之值得保护的价值，逾越人的权利能力而存在。在死者“人格权”受侵害场合，其人格权主体虽消失，但其家属以信托人（Treuhaendler）身份，有权就死者之事务当成自己的权利处理。[48]在Kinski-Klaus.de案中，法官认为，死者人格要素中所包含的经济利益可以在死者死亡之后10年内由继承人享有，继承人可以在不抵触死者的生前意愿的情况下据此获取经济利益，而且在他人侵害此种利益时，继承人有权请求行为人赔偿财产损失；当然，在10年后，他人应当有权自由使用死者的相关人格要素。[49]从这一意义上说，死者的人格利益是可以继承的。美国法中历来存在公开权的概念，对于死者的姓名、肖像等人格利益，美国有13个州明确规定公开权是可以继承的，但也有一些州不允许继承公开权，如纽约州认为，公开权在死后不能得到保护。[50]总体上看，大多数国家的法律认为，人格权中的经济价值是可以继承的。[51]
在我国，也有学者认为，死者的身体利益、人格利益和部分身份利益都可以继承，此外，名誉利益也可以由法律主体以遗嘱方式遗赠给他人。[52]笔者认为，对死者的人格利益，应当区分两种情况，一种是不能继承的人格利益。如果死者的人格利益涉及社会公共利益的，甚至本身就是公共利益的组成部分的，则无论其是否具有财产因素，都不能继承，因为若允许继承，将有损于公共利益。例如，有关历史人物的肖像等已经成为历史的组成部分，不能利用这些肖像进行商业上的开发和利用。对这些财产利益是不能继承的。另一种是死者人格利益中的财产部分，权利人死亡后，其人格权中的财产利益仍然存在，这些财产利益是可以由其近亲属继承的。例如，名人的肖像、姓名，在生前就可以享有公开权，在其死后只要不涉及公共利益，就可能继承。我国司法实务中曾经发生过有关鲁迅姓名中的财产利益能否由其继承人加以继承的案例，学界对此曾经展开了讨论。[53]笔者认为，死者人格利益中的财产部分也可以通过继承的方式做相应的保护。凡是具有财产因素的人格利益，只要不违反法律法规的禁止性规定和公序良俗，应当允许继承。通常，死者生前知名度和影响力越高，转化为财产利益的可能性和利益的量就越大，则其近亲属可以继承的财产利益也就越大。但这种继承不得损害国家利益和社会公共利益。
应当指出的是，此处所指的继承是人格利益中的财产价值转化为现实的财产利益以后，如何对该财产利益进行继承，而不是说对死者的人格利益进行分割。死者人格利益即使具有商业价值，能够为继承人所利用，也不能被转让。因为死者的人格利益在死者死亡以后只能由其近亲属进行保管利用，而不能直接由继承人享有和处分，死者的人格利益和这种利益所包含的人格因素不能截然地分开。如果将人格利益中的财产利益作为商品转让，不仅将违反人格利益的专属性规则，而且这种转让使人格成为一种商品，是对死者人格的不尊重。所以，笔者认为，除法律有特别规定以外，死者的人格利益是不能转让的。即使死者人格利益上隐藏着巨大的商业价值，对这种商业价值进行开发，可以创造巨大的商业利益，也只能限于由其近亲属在法律规定的范围内进行继承，而不能转让。
五、死者人格利益保护的期限限制
对死者人格利益的保护应当有一定的期限限制。因为一方面，死者死亡如果年代已久，涉及隐私、名誉等的问题已经无从考证，从法律角度看，其人格利益已经进入公共领域。如果法律要对其进行保护，则失去保护的正当性。另一方面，对死者人格利益进行保护的正当性在于要维护其与近亲属间的感情，如果死者死亡的年代已久，也就谈不上近亲属，因此从近亲属的角度进行保护就没有必要。尤其应当看到，年代已久，对死者人格利益仍然进行保护，从诉讼的角度来看，也存在一定的困难。例如，究竟谁有资格提起诉讼本身就存在问题。[54]如果对死者人格利益无期限地进行保护，必然引发千百年前的死者人格利益的保护问题，并引发一系列争议，1976年发生在台湾的“诽韩案”就足以说明这一问题。[55]最近，潘金莲后人在北京市朝阳区人民法院提起诉讼，起诉电影《我不是潘金莲》的导演冯小刚等人，要求为其先人潘金莲正名，引起媒体广泛关注。[56]
从国外立法来看，对死者的人格利益的保护普遍有一定的期限限制。国外关于死者人格利益的保护期限有两种模式。一是仅规定肖像利益受到期限的限制，其他人格利益并不作严格限制。例如，德国《艺术与摄影作品著作权法》第22条第3款和第4款规定死者肖像在死后10年的期限内，可以受到保护。[57]在有的案件中，法官认为，自然人死亡后，其精神性的人格利益仍应当受到法律保护，当然，应当根据具体情形判断该精神利益的保护期限，而且行为人不得侮辱、诽谤死者，否则近亲属可以请求损害赔偿。[58]美国加州法律规定，肖像权在权利人死后50年到70年间仍受法律保护，印第安纳州和俄克拉荷马州则规定的是100年。[59]二是对各种死者人格都不作期限限制，但限定在其近亲属范围内。例如，《希腊民法典》第57条规定，“如果侵害行为针对死者的人格，那么上述权利归属于死者的配偶、后代、直系尊亲属、兄弟姐妹或遗嘱指定的遗产承受人。上述权利不排除基于侵权行为法而进一步要求损害赔偿”[60]。
在我国，有一些学者认为，对死者人格利益的保护应当在法律上规定一定的期限，随着时间的流逝，死者的人格利益进入公共领域，成为历史事实，因此应当以死后30年作为期限加以限制。[61]笔者认为，期限的规定过于僵硬，也没有考虑到各种不同的死者人格利益遭受侵害的具体情形。最高人民法院《名誉权问题解答》第5问规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”从我国的司法实践来看，也采纳了以近亲属为标准的期限限制。所谓近亲属是指三代以内的亲属。只要这些亲属存在，即可提起诉讼，其他亲属不得起诉。这本身就构成对死者人格利益保护期间的限制。笔者认为，对死者利益保护期间予以必要的限制是有一定的道理的，因为毕竟死者存在近亲属，才可以由其近亲属主张权利，且只有在存在近亲属的情况下，才具有维护死者的利益的动力。如果没有三代以内的近亲属，确有必要提起公益诉讼，也可允许由第三人提出，但要考虑死者的人格利益是否直接关系到社会公共利益。如果侮辱死者将构成对历史的玷污，伤害全体国民的感情，对这种已损害社会公共利益的行为，即使死者年代久远，也应当允许有关国家机关或者个人提出诉讼。
六、死者人格利益保护中请求权的主体
关于请求权的主体，是指在人格利益遭受侵害以后，究竟由谁来主张对死者人格利益的保护。从比较法上来看，在侵害死者人格利益的情形下，关于提起请求权的主体，存在不同观点。一种观点认为，在缺乏实体法依据的情形下，仍应当肯定死者近亲属对行为人的损害赔偿请求权；另一种观点则认为，自然人死亡后，其主体资格消灭，在法律上并未对死者人格利益保护作出特别规定的情形下，此时应当否定死者近亲属的请求权。[62]
我国司法实践历来明确限定了死者人格利益保护的请求权主体范围。1993年6月15日最高人民法院《名誉权问题解答》中，明确了死者名誉受到侵害，其近亲属可以作为原告提起民事诉讼，从而解决了死者名誉是否应当受法律保护的问题。但该解释仅仅涉及死者名誉侵害的问题，而没有对死者的其他人格利益侵害作出规定。最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》第7条规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”作出这种解释是因为，“当前的中国社会，当代同堂、四代同堂的大家庭很多，除了父母、配偶、子女之外，祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女以及兄弟姐妹之间长期共同生活，建立了深厚的感情，他们之间也存在着法定的赡养、抚养和扶养关系。”[63]从该规定来看，将请求死者人格利益保护的主体限定为死者的“近亲属”之内，由近亲属作为请求权主体是有道理的。因为在一般情况下，人格利益不直接表现为公共利益，不能由国家机关来进行管理，仍然应由死者的近亲属来进行管理。死者的人格利益遭受侵害，当然也只能由他们来主张权利。
按照有关司法解释，死者近亲属都应当可以提起诉讼，但是否存在顺序限制？按照有关司法解释起草者的解释，该条实际上存在一个顺位的规定，第一顺位是配偶、父母、子女；第二顺位是其他近亲属。如果第一顺位的人不提起诉讼，那么，第二顺位的人无权提起诉讼。如果他们都是受害人，都有通过诉讼获得救济的权利。[64]笔者认为，死者人格利益的保护是对生者的感情利益的保护，对死者利益的侵害还涉及社会公共道德和风气的保护，如果设定提起诉讼的顺序，则未免与死者人格利益保护制度设置的目的相悖。所以，原则上不得采取近亲属按序主张权利的方式。比如，某一家庭成员因侵权行为而死亡后，会给其他家庭成员带来极大的精神伤害，使他们产生极大的精神痛苦。若外祖父母和外孙子女长期生活，建立了深厚的感情，如果外祖父母死亡后，其人格利益遭受侵害，若在第一顺序的人不主张，而又不允许外孙子女主张精神痛苦，则是不妥当的。
还需要指出的是，近亲属以外的其他人能否主张对死者人格利益的保护？笔者认为，近亲属范围可以扩张解释到没有血缘关系，但是长期在一起生活的人，例如与死者长期同居的伴侣等，如果其与死者曾经有很深的感情，在死者人格利益受到侵害后，其确实遭受了精神痛苦，应可以请求赔偿。当然，法律上对这种赔偿应该有严格的限制。
死者人格利益保护中还有可能涉及公益诉讼问题。许多学者认为，如果死者人格利益关系到公共利益，尤其是像历史名人、领袖等伟人，其形象与名誉往往与历史传统、民族感情、国家形象紧密联系，损害其死后的人格，也必将会损害公共利益，以及危害公共道德。所以，在没有近亲属提起诉讼之时，法律上也可规定公益诉讼。如《匈牙利民法典》第86条规定：“如果损害死者（或者已撤销的法人）声誉的行为同时也损害社会利益，则检察长也有权提起诉讼。”这一观点从理论上说确有一定的道理。我国《民法总则》第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”该条也从维护公共利益出发，对侵害英烈人格利益的侵权责任作出了规定，其中也涉及对死者人格利益的保护。从该条规定来看，行为人依据该条规定承担侵权责任时，应当以其行为损害社会公共利益为前提。笔者认为，在判断死者人格利益是否涉及公共利益时较为困难，因为死者人格利益主要还是涉及私法上的利益，按照私法自治原则，国家机关一般没有必要进行干预。但如果确实涉及公共利益的死者人格利益保护，其近亲属又不能主张的，也未尝不可以由检察机关直接向人民法院起诉，以维护重大社会公共利益，但对此应当作出严格的限制。可以考虑，将其限定在确实涉及重大公共利益，且近亲属又不能主张的情况。
七、关于精神损害赔偿的适用
对死者人格利益的侵害是否适用精神损害赔偿呢？对此，学理上存在不同看法。德国判例一般不支持在侵害死者人格权情况下关于精神损害赔偿的请求。但是，如果能够认定侵害死者人格权同时也侵害了其亲属的人格权，二者之间存在法律的因果联系，则其亲属可以要求精神损害赔偿。[65]美国判例中对死者姓名、肖像等人格利益的保护，只承认财产损害赔偿，而不承认精神损害赔偿。[66]
在我国，一般认为，只有因为侵害了死者人格利益而导致近亲属的人格利益受到侵害的情况下，其近亲属才可以主张精神损害赔偿。在侵害死者人格利益造成其近亲属精神损害的情形下，涉及死者人格利益保护的直接保护模式与间接保护模式问题。直接保护模式认为，在侵害死者人格利益的情形下，法律规定行为人应当承担侵权责任，其直接保护死者本人；而间接保护模式则认为，在侵害死者人格利益的情形下，法律主要保护的是死者的近亲属，即通过保护死者近亲属利益的方式间接地达到保护死者人格利益的目的。两种保护模式各有利弊，正如王泽鉴先生所指出的，“此种间接保护方式的优点在于维持传统人格权专属性的理论，即人死亡时，其权利能力、人格权消灭。其主要缺点在将死者保护转为对遗族的保护，此种主体的变更，理论上难作圆满说明。请求权人的范围、保护期间难以界定”[67]。
我国司法实践实际上经历了从直接保护模式向间接保护模式转变的过程。在1989年的“荷花女案”中，最高人民法院发布了《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》（〔1988〕民他字第52号），其中指出，“吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼”。从该批复的规定来看，最高人民法院肯定了吉文贞（艺名荷花女）死亡后仍然享有名誉权，显然是采纳了直接保护模式。[68]可见，我国早期的司法实践对死者人格利益采取了直接保护模式。但在随后的司法实践中，最高人民法院在死者人格利益保护方面的态度发生了一定的转变，最高人民法院在1993年发布了《名誉权问题解答》（法发〔1993〕15号），其中规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”《精神损害赔偿司法解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理……”从上述规定来看，最高人民法院实际上已否定了死者仍然享有人格权，在侵害死者名誉等人格利益的情形下，死者的近亲属有权提出请求，而且死者近亲属提出请求的主要目的是救济自身所遭受的精神损害，这实际上是采纳了间接保护模式。
笔者认为，采用间接保护模式更为合理。直接保护模式通过肯定死者具有部分权利能力，实现对死者的直接保护，虽然具有一定的合理性，但如果采用此种保护模式，可能需要对我国既有的法律制度进行较大的调整，尤其会对我国的民事主体制度、民事权利能力制度等产生较大冲击。而间接保护模式通过保护死者近亲属的利益间接保护死者本人，则能够更好地契合我国既有的法律制度。在间接保护模式下，如果因为侵害而导致死者近亲属遭受了精神痛苦，应当给予抚慰。例如，行为人辱骂他人已去世的近亲属，并因此造成他人精神痛苦，此时，受害人有权以自己遭受精神痛苦为由主张精神损害赔偿。法律之所以设立精神损害赔偿是为了对近亲属的精神损害予以安慰，如果近亲属并没有遭受任何精神损害，近亲属以死者人格利益受到侵害为由，主张精神损害赔偿，这和法律设定精神损害赔偿的目的是不符合的。所以，在侵害死者人格利益的情形下，只能以近亲属是否遭受精神痛苦给予补偿，也只能以近亲属人格利益是否遭受侵害提出请求。
综上所述，对死者人格利益的保护，主要应当采用停止侵害、消除危险、恢复名誉等方式对死者人格利益提供补救，对因死者近亲属遭受的精神损害的赔偿应作严格限制。
第三节 侵害英雄烈士等人格利益的民事责任
一、侵害英雄烈士等人格利益的民事责任概述
《民法总则》颁行前，我国司法实践中出现了一些侵害英雄、烈士人格利益的纠纷，如“邱少云案”[69]、“狼牙山五壮士案”[70]，此种行为不仅损害了广大人民群众的民族情感，也不利于凝聚民族精神。[71]为了有效规范此类行为，保护英雄烈士等的人格利益，《民法总则》第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”该条对侵害英雄烈士等人格利益的民事责任作出了规定，具有重要的现实意义。因为英雄、烈士是一个国家和民族精神的重要体现，是引领社会风尚的标杆，是人们行为的榜样。因此，该条通过强化对英雄、烈士姓名、名誉、荣誉等的法律保护，对于维护民族精神、弘扬社会公共道德、有效保护英雄烈士人格利益、弘扬社会主义核心价值观，具有重要意义。[72]
关于该条的规范目的也存在不同看法，有观点认为，《民法总则》第185条属于死者人格利益保护条款。[73]笔者认为，该条旨在通过保护英烈等特定人格利益，从而维护社会公共利益，淳化良好的社会道德风尚，强化社会主义核心价值观。因为从该条规定来看，其保护的主体范围限于“英雄烈士等”，而且以“损害社会公共利益”作为行为人承担民事责任的条件，因此，该条在性质上并不属于专门的死者人格利益保护条款。
二、侵害英雄烈士等人格利益民事责任的构成要件
（一）侵害了英雄烈士等的人格利益
依据《民法总则》第185条的规定，行为人承担民事责任必须是侵害了英雄烈士等的人格利益。关于烈士的范围，我国专门颁行了《烈士褒扬条例》和《民政部军人抚恤优待条例》，分别对公民被评定为烈士的条件和现役军人被批准为烈士的条件作出了规定。[74]但关于本条中“英雄”的内涵，学界存在一定的争议。一种观点认为，此处所说的“英雄”在性质上属于形容词，应当将该条的“英雄烈士”解释为“具有英雄品质的烈士”[75]。另一种观点认为，该条中的“英雄”属于名词，其属于与烈士并列的人，而且此处的“英雄”应当指已经去世的英雄人物。[76]笔者认为，本条中的“英雄”应当属于名词，即属于与“烈士”并列的人，当然，从该条规定来看，其并没有要求“英雄”必须已经牺牲，因此，其既可以是已经牺牲的英雄，也可以是未牺牲的英雄。所以，该条并不限于保护已经故去的英雄、烈士，还包括仍然健在的英雄等主体。
关于保护范围，该条使用了“英雄烈士等”的表述，这就表明，其并不仅仅保护英雄、烈士的人格利益。关于本条中“等”字的理解，存在争议。有观点认为，本条中的“等”字有特定的指向，即指“在我国近现代历史上，为争取民族独立和人民自由幸福、国家繁荣富强作出了突出贡献的楷模”，“只要是能够作为民族精神的代表、民族文化的旗帜的人”，都属于本条中“等”字的范畴。[77]笔者认为，该条使用“英雄烈士等”这一表述，表明本条的保护范围不限于英雄、烈士，也包括其他人的人格利益，但按照同类解释（Eiusdem Generis）规则[78]，其他人也应当是与英雄、烈士类似的人[79]，因此，本条并不包括一般的死者人格利益。
（二）侵害了姓名、肖像、名誉、荣誉四项人格利益
从该条规定来看，其在列举保护的人格利益的范围时采取了具体列举的模式，即仅限于姓名、肖像、名誉、荣誉这四种人格利益。从实践来看，侵害英雄烈士等人格权益的行为主要也是侵害姓名、肖像、名誉、荣誉的行为。当然，该条采用封闭式列举的方式确定所保护的人格权益的范围，也存在一定的问题。因为除上述人格权益外，行为人侵害英雄烈士等的其他人格权益，同样可能损害社会公共利益，如侵害英雄、烈士等的隐私，此类行为应当受到何种法律规定？对此存在三种观点：一种观点认为，应当类推适用《民法总则》第185条的规定规范此类行为，追究行为人的民事责任。另一种观点认为，应当适用《民法总则》第126条关于民事权益保护的规则规范上述行为。还有一种观点认为，应当适用《民法总则》第109条关于一般人格权保护的规定规范上述行为。
笔者认为，由于第185条涉及社会公共利益问题，而个人信息、隐私等一般不涉及社会公共利益，因而立法者将其排除在外，类推适用第185条的规定并不妥当。但其毕竟属于一种人格利益，因此应当受到法律保护。关于究竟应当适用第109条还是第126条，笔者认为，《民法总则》第126条的保护范围十分宽泛，其适用于所有的人格权益的保护，与《民法总则》第126条的规定相比，《民法总则》第109条关于一般人格权的规定更具有针对性，因此，应当适用《民法总则》第109条的规定规范侵害英雄烈士等隐私、个人信息的行为。
（三）损害社会公共利益
依据该条规定，行为人在依据本条规定承担民事责任时，要求其行为必须损害了社会公共利益。社会公共利益其实是一种反射利益，也就是说，是因为侵害了英雄烈士等姓名、肖像、名誉、荣誉而引发的一种间接损害。由于英雄烈士的人格利益常常会与社会公共利益联系在一起，因而需要特别保护。英烈的事迹成为社会公众追随的榜样，其与我国的社会共识和主流价值观密切关联，在某种程度上已经成为中华民族共同记忆和民族感情的重要组成部分。正是从这个意义上说，侵害英雄烈士等的人格利益，同时也会伤害社会公众的民族感情，损害社会公共利益。因此，侵害英雄烈士等人格利益的案件也可以作为公益诉讼案件，在受害人及其近亲属未提起诉讼的情形下，检察机关以及有关公益组织也应有权提起诉讼，请求行为人承担相应的民事责任。
在此还需要探讨的是，在侵害英雄烈士等人格权益的情形下，有权向行为人提起诉讼的请求权主体有哪些？《民法总则》第185条并没有对此作出明确规定。笔者认为，由于该条的规范目的在于保护社会公共利益，而非保护英雄烈士近亲属的利益，因而，应当由国家公权力机关提起诉讼[80]，同时，在符合本条规定的情形下，相关的公益组织也应当有权向行为人提出请求。当然，在行为人的行为损害英雄等本人或者英雄烈士等近亲属的利益，导致其精神损害的情形下，其本人或者其近亲属也应当有权向行为人提出请求。笔者认为，英雄等本人或者英雄烈士等的近亲属对行为人的损害赔偿请求权应当可以与行为人依据《民法总则》第185条所承担的责任并存，也就是说，在行为人侵害英雄烈士等人格权益的情形下，除公权力机关有权依据《民法总则》第185条向行为人提出请求外，受害人本人或者其近亲属也应当有权向行为人提出请求。[81]
注释
[1][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，30~31页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[2]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第4册，266~267页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[3][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，786~787页。
[4]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第4册，260~265页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[5]参见杨立新：《人身权的延伸法律保护》，载《法学研究》，1995（2）。
[6]参见吕芳：《胎儿人格权保护的法律解析》，载《山东社会科学》，2004（10）。
[7]参见郑玉波：《民法总则》，104页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[8]许多研究证实了自卵子受精14天后，就有生命存在。参见甘添贵：《人工流产与杀害胎儿》，载《台湾本土法学》，2001（19）。
[9]参见[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，73页，北京，法律出版社，2001。
[10]参见山东省济南市中级人民法院（2005）济民五终字第427号民事判决书。
[11]参见山东省济南市中级人民法院（1997）济民终字第639号民事判决书。
[12]参见江苏省无锡市滨湖区人民法院（2001）滨马民初字第129号民事判决书。
[13]参见吕芳：《胎儿人格权保护的法律解析》，载《山东社会科学》，2004（10）。
[14]江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第1235号民事判决书。
[15]例如，《奥地利普通民法典》第22条规定：“胎儿自受孕时起受法律保护，涉及非属第三人的个人权利时视作既已出生，但就以活体出生为取得条件的权利，死产儿视作从未受孕。”
[16]杨立新：《人身权的延伸法律保护》，载《法学研究》，1995（2）。
[17]史浩明：《关于名誉权法律保护的几个理论与实践问题》，载《学术论坛》，1990（3）。
[18]参见陈爽：《浅论死者名誉与家庭名誉》，载《法学研究生》，1991（1）。
[19][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，118页，北京，商务印书馆，1991。
[20]参见《匈牙利民法典》第85条，《捷克民法典》第15条。
[21]参见亓培冰：《死者肖像权的保护及其法律适用》，载《人民司法》，2005（1）。
[22]BGHZ 15，249.
[23]参见[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，119~121页，北京，商务印书馆，1997。
[24]参见魏振瀛主编：《民法》，54页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2000。
[25]参见亓培冰：《死者肖像权的保护及其法律适用》，载《人民司法》，2005（1）。
[26]参见刘春堂：《民商法论集（三）》，175页，台北，元照出版公司，2016。
[27][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，120页，北京，商务印书馆，1991。
[28]参见魏振瀛：《侵害名誉权的认定》，载《中外法学》，1990（1）。
[29]在德国，宪法法院不赞成德国联邦法院的观点，否定死者享有人格利益，其主要理由在于个人死亡以后，其遗属为保护死者的名誉、秘密，只能根据自己的权利，以自己人格利益受侵害为由主张权利。参见黄立：《民法总则》，112页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[30]参见魏振瀛：《侵害名誉权的认定》，载《中外法学》，1990（1）。
[31]参见杨立新、王海英、孙博：《人身权的延伸法律保护》，载《法学研究》，1995（2）。
[32]参见杨立新：《人身权的延伸法律保护》，载《法学研究》，1995（2）。
[33]最高人民法院1989年《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》认为：“吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”在该解释中，确定了死者的名誉应当受到保护。
[34]参见王利明主编：《人格权法新论》，444~445页，长春，吉林人民出版社，1994。
[35]参见杨立新：《人身权法论》，307~308页，北京，人民法院出版社，2002。
[36]该案已经二审调解，双方达成和解协议。参见“鲁迅冠名权纠纷：周海婴收回起诉书双方庭外和解”，载《北京青年报》，2001-12-20。
[37]参见最高人民法院民他字〔1998〕第17号。
[38]在“徐大雯状告宋祖德、刘信达侵犯谢晋名誉权案”中，法院认定，被告宋祖德在博客里称谢晋因嫖妓致死及与他人有私生子均非事实，法院由此作出一审判决，要求被告宋祖德、刘信达立即停止对谢晋名誉的侵害；在判决生效之日起10日内连续10天在多家网站和报纸醒目位置刊登向原告徐大雯公开赔礼道歉的声明，致歉声明内容须经法院审核同意，消除影响，为谢晋恢复名誉；赔偿损失29万元。参见《谢晋遗孀告“大嘴”宋祖德名誉侵权案昨一审宣判宋祖德被判赔29万登报道歉》，载《扬子晚报》，2009-12-26。
[39]参见新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2006）奇民一初字第524号民事判决书。
[40]参见“杨某某等诉兰州军区乌鲁木齐总医院擅自解剖死者尸体留取脏器侵权纠纷案”，载《人民法院案例选》，1994年第3辑（总第9期）。
[41]参见“何某英等诉普觉寺墓园工作人员帮助安放骨灰盒时不慎跌落致使骨灰泼洒精神损害赔偿案”，载《人民法院案例选》，2001年第2辑（总第36辑）。
[42]参见“叶某荣、叶某庆等与梁仲有侵权责任纠纷一审民事判决书”，广东省信宜市人民法院（2015）茂信法民一初字第291号民事判决书。
[43]参见唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，43页，北京，人民法院出版社，2001。
[44]参见冷传莉：《论人格物的界定与动态发展》，载《法学论坛》，2010（2）。
[45]参见北京市门头沟区人民法院（2008）门民初字第771号民事判决书。
[46]参见浙江省舟山市中级人民法院（2011）浙舟民终字第86号民事判决书。
[47]参见姚辉：《逝者如斯夫》，载《判解研究》，2002（1）。
[48]BGGHZ 15，247，259;50，133，转引自黄立：《民法总则》，112页，北京，中国政法大学出版社，2002。按照被称为德国人格权法第一人的Hubmann的说法，死者虽无权利能力，但在其价值、作品存续的范围内，与之相对的权利即人格权是存在的。即使死者自己不能行使上述权利，亦不妨为其遗属所可保护的利益。转引自[日]五十岚清：《人格权论》，164页，东京，一粒社，1989。
[49]BGH Urteil vom 5.10.2006–I ZR 277/03=BGHZ 169，193=NJW 2007，684=VersR 2007，550.
[50]See Scott Jon Shagin&Matthew Savare，Intersection of Right of Publicity and Copyright,Member,NY,NJ&CA Bars.
[51]See Gert Brüggemeier,Aurelia ColombiCiacchi,Patrick O'Callaghan，Personality Rights in European Tort Law,Cambridge University Press,2010,p.572.
[52]参见郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理（一）：民商法总论，人身权法》，468页以下，北京，中国人民大学出版社，1999。
[53]参见杨立新等：《鲁迅肖像权及姓名权案评析》，载《判解研究》，2002（1）。
[54]参见杨仁寿：《诽韩案之启示》，载杨仁寿：《法学方法论》，3~8页，北京，中国政法大学出版社，1999。
[55]所谓“诽韩案”，是指有人撰文认为韩愈“曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗”，其第39代孙（即该案原告）以“孝思忆念”为由提起了“名誉毁损”之诉。
[56]参见颜甲：《潘金莲状告冯小刚潘家后人：这是骂我祖宗十八代！》，载《重庆晨报》，2017-03-22。
[57]参见杨巍：《死者人格利益之保护期限》，载《法学》，2012（4）。
[58]BGH Urteil vom 5.10.2006–I ZR 277/03=BGHZ 169，193=NJW 2007，684=VersR 2007，550.
[59]See Ind.Stat.§32-12-1 et seq.（West Supp.1993）and Okla.Stat.Ann.tit.12§§1448 supp.et seq.（West Supp.1993）.
[60]Greek Civil Code,translated by C Taliadoros,1992.
[61]参见亓培冰：《死者肖像权的保护及其法律适用》，载《人民司法》，2005（1）。
[62]参见刘春堂：《民商法论集（三）》，17~19页，台北，元照出版公司，2016。
[63]唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，56~57页，北京，人民法院出版社，2001。
[64]参见唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，58页，北京，人民法院出版社，2001。
[65]Schricker/Gerstenberg,Urheberrecht，1987,ss 22 and 60 of the Kunsturhebergesetz,para 24 with examples.
[66]See David Collins，“Age of the Living Dead:Personality Rights of Deceased Celebrities”，39Alberta L.Rev.924.
[67]王泽鉴：《人格权法》，64页，台北，三民书局，2012。
[68]再如，在“海灯法师案”中，最高人民法院也于1992年作出了《关于范应莲诉敬永祥侵害海灯名誉一案如何处理的复函》（〔1992〕民他字第23号），其中规定，“敬永祥的行为已侵害了海灯法师及范应莲的名誉权，应承担相应的民事责任。”该批复也肯定了死者享有名誉权，实际上是对死者人格利益采纳了直接保护模式。
[69]“邱少华与孙杰等一般人格权纠纷案”，北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第10012号民事判决书。
[70]“洪振快诉葛长生名誉权纠纷案”，北京市第二中级人民法院（2016）京02民终6272号民事判决书。
[71]参见陈甦主编：《民法总则评注》下册，1324页，北京，法律出版社，2017。
[72]参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，440页，北京，北京大学出版社，2017。
[73]参见杨立新主编：《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》，687页，北京，中国法制出版社，2017。
[74]参见《烈士褒扬条例》第8条、《中华人民共和国民政部军人抚恤优待条例》第8条。
[75]张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，400页，北京，中国人民大学出版社，2017。
[76]参见杨立新：《英烈与其他死者人格利益的平等保护》，见http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2017-03/16/content_7056376.htm?node=70948，2017-04-15。
[77]参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，402页，北京，中国人民大学出版社，2017。
[78]同类解释规则是指如果法律上列举了具体的人或物，然后将其归属于“一般性的类别”，那么，这个一般性的类别就应当与具体列举的人或物属于同一类型。
[79]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，580页，北京，法律出版社，2017。
[80]参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，403页，北京，中国人民大学出版社，2017。
[81]参见王叶刚：《论侵害英雄烈士等人格权益的民事责任》，载《中国人民大学学报》，2017（4）。