第四章 正当化事由
●大纲应试策略
本章包括正当化事由概述、正当防卫和紧急避险等内容。在要点解析中，正当化事由的种类、正当防卫、防卫过当、特别防卫、紧急避险和避险过当的认定、防卫过当和避险过当的刑事责任属于核心考点。本章的考查方式包括各类题型。但就案例分析题而言，本章出题频率较低。
●大纲要点解析
一、正当化事由概述
1．正当化事由的概念
正当化事由是指行为人的行为虽然在形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上并没有犯罪的社会危害性，依法不成立犯罪的情形。正当化事由又称为排除社会危害性事由、非罪事由、阻却违法事由、正当行为等。
2．正当化事由的种类
我国刑法明文规定的正当化事由包括正当防卫和紧急避险两种，但在刑法理论上还存在其他正当化事由，这些正当化事由包括：①法令行为，即依照法律的行为，是指具有法律明文依据，直接依照法律作出的行为不为犯罪。例如，某检察院检察长依据刑事诉讼法的规定签发对犯罪嫌疑人沈某实施逮捕的行为就属于法令行为。再例如，一般的公民为扭送人犯，因为扭送人犯属于刑事诉讼法规定的合法的行为，这也属于执行法律规定的法令行为。②执行命令的行为，即基于上级的命令实施的行为。③正当业务行为，即从事合法的行业、职业、职务等实施的行为。这里之所以称之为“正当”，就是业务行为必须是正当的，超出“正当”范围，就不是正当业务行为，如记者采访报道属于正当业务行为，但捏造事实诽谤他人，因超出“正当”业务行为，构成诽谤罪，律师的辩护活动也是正当业务行为。典型的正当业务行为如医疗行为和竞技行为，如医生为他人手术的行为，尽管对他人身体有伤害，但阻却违法；竞技活动中的足球赛，如果符合踢足球的体育规则，即便造成他人伤害也不构成故意伤害罪。④经权利人承诺的行为，即权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益，行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况。例如，经被害人承诺损害其财物的行为，经被害人承诺医生为其锯掉小腿以保命的行为等。⑤自救行为，即合法权益受到侵害的人，依靠自己力量及时恢复权益，以防止其权益今后难以恢复的情况。自救行为必须具有适当性，即所造成的损害与救济的法益具有相当性。例如，盗窃罪的被害人，在盗窃犯即将毁损所盗物品或者逃往外地等场合，来不及通过司法机关挽回损失，使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的，就是自救行为。
二、正当防卫
1．正当防卫的概念和成立条件
（1）概念。正当防卫是指为了公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害，所采取的合理的防卫行为。
（2）成立条件。《刑法》第20条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。据此，正当防卫的成立条件包括：1）起因条件：有不法侵害行为发生，这是正当防卫得以成立的客观基础和根据。2）时间条件：只能对正在进行的不法侵害进行防卫。这包括两层含义：①不法侵害是真实存在的，而不是主观臆测的。如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实施了防卫的，是假想防卫，不能成立正当防卫。对于假想防卫，有过失且刑法有规定的，为过失犯罪；没有过失的，属于意外事件。②不法侵害正在进行，即不法侵害已经开始但尚未结束。如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行防卫的，是“防卫不适时”（事先防卫或事后防卫），不能成立正当防卫。事先防卫是指在不法侵害处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现时状态时，就对其采取某种损害权益的行为。事先防卫是一种“先下手为强”的非法侵害，如果事先防卫的社会危害性达到犯罪程度，应当追究刑事责任。事后防卫是指在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为。事后防卫大多数是出于报复性的侵害，但也不排除防卫人出于认识错误的可能性。例如，不法侵害人在杀人过程中突发恻隐之心而中止犯罪，但受害人误以为对方暂时停止了犯罪，趁其不备予以反击，致人重伤。对于报复性的事后防卫，构成犯罪的应以犯罪论处；对于认识错误的事后防卫，则应根据防卫人主观上是否有过失，分别按照过失犯罪或者意外事件处理。3）对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫只能是通过给不法侵害人造成损害的方法来进行，而不能通过给第三者（包括侵害者的家属、子女在内）造成损害的方法来进行。此外，对于无责任能力实施的侵害行为，也可以实施正当防卫，但需要加以一定的限制。4）主观条件：防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。根据该条件，下列情形不成立正当防卫：①防卫挑拨。防卫挑拨是指为了侵害对方，有意挑逗对方首先实行侵害行为，然后借口遭到不法侵害，实施加害对方的行为。②双方互殴。在双方互殴的场合，因互殴双方都有侵害对方的意图，原则上不能成立正当防卫。但是如果一方逃跑或者求饶，另一方继续实行加害行为，前者可以基于防卫目的进行正当防卫。③为保护非法利益而实行的防卫。这类行为明显缺乏防卫意图的正当性，不能成立正当防卫。其中，司法实践中，对于“黑吃黑”而构成犯罪的行为，对侵害者和反击者分别按照各自构成的犯罪追究刑事责任。④偶然防卫。偶然防卫是指行为人的行为表面上符合正当防卫的特征，但实际上并无防卫意图的行为。对于偶然防卫，应当按照一般的犯罪行为处理。5）限度条件：正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的必要限度是指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。对于明显没有立即危及人身安全，或者国家和人民重大利益的不法侵害，不允许用重伤、杀害的手段防卫；明显能用较缓和的手段制止不法侵害时，不允许采用激烈手段，更不允许为保护微小利益而采取激烈的防卫手段，因为这些手段显然不是有效制止不法侵害所必需的。所谓重大损害是指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。
2．特别防卫
（1）概念。《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这就是特别防卫，又称为特殊正当防卫或无过当防卫（权）。
（2）成立条件。1）特别防卫必须具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观四个基本条件。2）成立特别防卫必须具备特定的对象条件，即针对正在进行且严重危及人身安全的暴力。具体而言：①在时间上须正在进行。成立特别防卫在任何情况下都不允许在时间上不当，即使遇到严重危及人身安全的暴力犯罪，也不允许在不法侵害开始前或结束后打击不法侵害人。②在对象上须是严重危及人身安全的暴力性犯罪。对于非暴力性犯罪、一般违法暴力行为、轻微暴力犯罪以及一般暴力犯罪实施的防卫，不适用特别防卫；暴力性犯罪中的“杀人”限于故意杀人；暴力性犯罪中的“行凶”是指以行凶方式实施的杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪；只有当暴力性犯罪严重危及人身安全时，才适用特别防卫。
3．防卫过当及其刑事责任
（1）概念。防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。
（2）基本特征。1）基本特征。防卫过当的基本特征是客观上造成了不应有的损害，具有社会危害性；主观上对造成的过分损害存在过失甚至故意，具有罪过性；属于滥用防卫权对不法侵害人造成过分损害的非法行为，应当负刑事责任。2）成立条件。防卫过当是在正当防卫过程中发生的，它必须满足正当防卫的前提条件，防卫过当和正当防卫的区别在于防卫行为超过了必要限度造成了重大损害。必要限度是指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。防卫行为明显超过必要限度是指防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害的性质、手段、强度及造成的损害。重大损害，是指致人重伤或者死亡的结果。
（3）刑事责任。《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。据此，防卫过当的刑事责任包括：1）防卫过当的定罪。防卫过当本身不是罪名，应根据行为人造成损害的结果和其主观罪过确定。2）防卫过当的量刑。防卫过当应当负刑事责任，但应当减轻或者免除刑罚。具体适用时，应综合考虑过当程度、权益性质、防卫动机、罪过形式等。①过当程度。防卫过当造成的重大危害后果与必要限度的差距。轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对较重。②权益性质。为保护重大权益而防卫过当，比之为了保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。③防卫动机。为保护国家、公共利益、他人合法权益，见义勇为而防卫过当的，较之为保护自己合法利益而防卫过当的，对前者的处罚应更轻。④罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。
1．紧急避险的概念和成立条件
（1）概念。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。
（2）成立条件。《刑法》第21条第1、3款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。据此，紧急避险的成立条件包括：1）行为人有避险的认识和目的。行为人应认识到危险正在发生，且只能用紧急避险的方法排除该危险；行为人避险的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。2）合法权益遭受危险。危险是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态，其来源包括自然的力量、动物侵袭、非法侵害和人的生理、病理过程。该危险是客观存在的，而非主观假想的。3）危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧急的、直接的危险。如果危险尚未出现或者已经结束，行为人实施所谓的避险行为，则属于避险不适时。4）紧急避险的对象是第三人的合法权益，这是紧急避险的对象条件。紧急避险是为了保全一方的较大合法利益而不得不损害另一方较小的合法利益。5）紧急避险不能超过必要限度，这是紧急避险的限度条件。紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害，而不能等于或者大于所避免的损害。6）紧急避险只能在不得已的情况下实施，这是紧急避险的限制条件。不得已是指找不到其他合法方法可以排除危险。紧急避险是以牺牲较小利益的方式保全较大利益，只要有其他办法能避免危险，就不必采取牺牲某种利益的方法。7）紧急避险不适用于职务上或者业务上负有特定责任的人，这是紧急避险的特别例外限制条件。关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
2．紧急避险和正当防卫的异同
（1）相同点。①目的相同：二者都是为了保护公共利益，本人或者他人的人身或其他合法权利。②前提相同：二者都必须是在合法权益正在受到紧迫危险时才能实施。③责任相同：二者在合理限度内给某种利益造成一定的损害，都可以不负刑事责任；如果超出法定限度造成损害结果的，都应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。
（2）不同点。①危害的来源不同。紧急避险的危害来源非常广泛，既可以是人的不法侵害，也可以是自然灾害、动物侵袭等，而正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害。②行为所损害的对象不同。紧急避险损害的对象是第三者的合法权益，正当防卫损害的对象只能是不法侵害者。③行为的限制条件不同。紧急避险只能在迫不得已时即在没有其他方法可以避免危险的情况下才能实行，而正当防卫则无此限制。④对损害程度的要求不同。紧急避险损害的合法利益必须小于所保护的合法利益，而正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害者可能造成的损害。⑤主体的限定不同。正当防卫是每一个公民的权利，而紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
3．避险过当及其刑事责任
（1）概念。避险过当是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。
（2）基本特征。1）基本特征。①在客观上造成了不应有的损害，即避险行为造成的损害大于或等于所保全利益。②主观上对造成的不应有损害存在过失，应受到责备。但是鉴于行为人是在紧急情况下、在具备避险的前提条件下造成的不适当损害，所以只有在造成较为严重的不应有损害时，才有必要认定为避险过当，追究刑事责任。2）成立条件。①必须有危险发生。②正在发生现实危险。③必须出于保护合法权益的目的。④不损害某种合法权益就无法避免危险。⑤超过必要的限度造成不应有的损害。
（3）刑事责任。《刑法》第21条第2款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。据此，避险过当不是独立的罪名，避险过当意味着不能排除行为人对造成的不应有损害的非法性，在追究刑事责任时应当根据具体情况确定触犯的罪名，依法减轻或免除处罚。在裁量何种情况下减轻、如何减轻，在何种情况下免除处罚时，要综合考虑避险目的、罪过形式、保护权益的性质、过当程度等诸多因素。