二、“两权分离”土地物权制度的内在逻辑

“两权分离”土地物权制度是指现行法律上的土地集体所有权与土地承包经营权分离的法律制度。“两权分离”是农地物权制度改革的对象，也是改革的基础，“三权分置”在“两权分离”基础之上进行，因而需要事先对“两权分离”制度进行解构，深入了解它的特点和不足。

“两权分离”是在社会实践中自发形成的产物。农地的集体生产模式被实践证明不符合生产力发展，在人民公社时期农民就曾多次自发要求“包产到户”“包干到户”。几经周折，家庭联产承包责任制终于在1978年党的十一届三中全会上被确定下来。农民最初取得的土地承包经营权被禁止流转，并且承包期限较短。之后随着社会的发展，土地承包经营权流转限制不断放开，承包期限也延长至30年，草地和林地的承包期更长。“两权分离”符合权能的弹性分离，不过它不是在弹性分离理论指导下完成的，而是与弹性分离理论发生巧合，巧合的原因是弹性分离理论是商品经济的产物，而家庭联产承包责任制度恰好是中国商品经济制度发展的萌芽。不过与其他国家和地区他物权制度的弹性分离主要通过契约实现不同，土地承包经营权与土地集体所有权的分离在“四荒地”招标、拍卖和公开协商时是通过市场方式实现的，而家庭承包是通过行政分配混合着自由意志方式实现的，因而“两权分离”存在明显不适应市场经济发展的不足，主要表现在以下方面。

（一）土地集体所有权权能空虚

土地集体所有权是土地承包经营权的“母权”，土地集体所有权的前身是人民公社时期的土地所有制，即农村土地原则上由生产队所有，不宜由生产队所有的土地由生产大队或者人民公社所有。党的十一届三中全会后，家庭联产承包责任制在短短两年时间内就施行于全国，社会主义市场经济改革也拉开了序幕，为与家庭联产承包责任制和市场经济改革相适应，农村土地也改为由农村集体经济组织所有。农村土地公有制未改变，土地所有权的性质从计划经济时期到市场经济时期并未发生变更，因而以市场经济标准衡量，土地集体所有权带有先天的缺陷。

第一，权能薄弱。首先，土地集体所有权的核心权能——处分权能十分薄弱。土地集体所有权不能流转，《宪法》第10条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”土地集体所有权主体只在对外发包时享有一定的处分权，但由于土地主要通过家庭承包的方式分配给本集体经济组织的成员，所以土地集体所有权的主体更像是一个土地的行政管理者，而不是所有人。其次，土地集体所有权的使用、收益权能也极为薄弱，集体经济组织不能直接利用土地，收益自然有限。最后，有学者指出，土地集体所有权主体还有一个较为重要的管理权能。^[1]但是，管理权能以其他权能为前提，因为其他权能是被管理的对象，在其他权能内容虚无时，管理权能显然也缺乏实际价值。

第二，主体虚置。有学者指出，中国农村土地产权有意模糊促进了中国农村经济的发展。^[2]这种观点值得商榷，并非因为产权有意模糊，反而是家庭联产承包责任制将土地使用权清晰地分配给农民才促进中国农村经济发展。但也不容否认，总体而言，农村土地产权确实不够清晰：首先，农民始终未取得土地的完全的交换价值。其次，土地集体所有权主体虚置。法律规定土地集体所有权主体是集体经济组织，但除极少数地区外，农村集体经济组织几乎没有正式建立过，事实上是村民委员会代替集体经济组织行使着土地所有权。这个事实还被多部法律予以确认，然而村民委员会本质上只是村民自治组织。

总之，土地集体所有权还不是私法意义上的所有权，它是时代的产物，因应市场经济改革及实施家庭联产承包责任制的需要而设；它的主要功能在于完成组织发包、有限的利益分配等管理任务。伴随着政治、经济、社会的发展它还需不断完善。

（二）土地承包经营权的权能残缺

由于需要坚持公有制，对土地集体所有权无法完全按照市场经济需要的物权进行改造，于是土地承包经营权承担了土地市场化的功能。经过四十年的发展，土地承包经营权已经初步具备市场经济所需要的用益物权的基本特征：首先，如前所述，它建立在弹性分离基础之上，符合现代物权制度基本理念；其次，虽然关于土地承包经营权属于物权还是债权一直有争议，但是《物权法》已经确认它的用益物权属性，而且其自身也具备用益物权的基本特征。区别物权和债权的标志之一，是物权可以对抗所有权人，土地承包经营权已经具备这样的特征，因为在土地承包经营权流转和使用中集体经济组织无法律授权是不得干涉的。尽管如此，土地承包经营权的权能依然残缺，表现在以下方面。

第一，具有身份性。经济学研究表明，土地具有福利属性，也就是为农民提供着基本的福利保障。由于土地的福利属性，法律制度需要将农民固定在土地上，因而农地物权制度就具有了较强的身份性。土地承包经营权是担负农民身份性的主要农地物权制度，表现在：一是在以家庭承包方式发包土地时，只有具有本集体经济组织成员身份的人才能取得土地承包经营权。二是在分配集体土地征收利益时，没有承包土地资格的人即便户口在该集体经济组织，通常也不享有分配补偿款的权利。三是失去农民身份时需要交回土地承包经营权，如《农村土地承包法》第26条规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”

第二，权能受限。在通常状态下，基于弹性分离设置的用益物权只受目的的限制，用益物权人可以对抗所有人，可以按照设置目的使用、收益和处分。土地承包经营权还不是完全意义上的用益物权，即便与建设用地使用权相比其权能也受较多限制，表现在：其一，土地承包经营权流转受限制。虽然《物权法》《农村土地承包法》规定了转包、出租、互换和转让等多种流转方式，但以下两项限制依然影响流转：较短的土地承包经营权期限、以家庭方式承包的土地承包经营权还无法抵押获得融资。其二，土地承包经营权不能被继承。单纯自所有权角度观察，所有权应当具有继承权能，也就是自动延续至新主体的权能。但土地承包经营权的继承权能却是残缺的，以家庭承包方式取得的土地承包经营权不能被继承，林地和草地的土地承包经营权也仅仅是在承包期内可被继续承包。当然，“增人不增地、减人不减地”的政策替代了一部分的继承功能，消减了对土地承包经营权的继承需求。但是，不能继承的财产权利还很难说是完全意义上的财产权利，而且限制继承同样影响土地承包经营权的流转。

[1]韩松。农民集体土地所有权的权能。法学研究，2014（6）.

[2]何·皮特。谁是中国土地的拥有者：制度变迁、产权和社会冲突：2版。林韵然，译.北京：社会科学文献出版社，2014：5.