二、古代中西方有关人治与法治的实践

（一）古罗马帝国

古希腊人关于人治与法治的理论很快就被征服他们的罗马人所接受。公元前510年，罗马进入共和国时代。在共和国初期，罗马存在一个问题，就是执政官的权力太大。因此，前462年，护民官阿尔萨要求制定限制执政官治权的成文法，并建议成立一个五人委员会为拟定法律作准备。前454年，罗马共和国派三人考察组前往希腊考察，研究梭伦法制和收集其他资料。考察组三年后回国，罗马即于前450年创立了十二表法。罗马自此进入“法治社会”。但罗马人的法律制度，只是形式上的“法治”。法律只保护奴隶主，唯有他们才是有充分权力的公民。奴隶主享有一切权利，而奴隶按法律规定却是一种物品，对他不仅可以随便使用暴力，就是把他杀死也不算犯罪。罗马共和国最著名的法学家、柏拉图法治思想的优秀继承人——西塞罗留给后人一句名言：“执政官是说话的法律，而法律是不说话的执政官”。他的本意是提高法律的地位，可由于此语的模棱两可，人们在实践中却把其误解为只要执政官是合法的，那么他就可以为所欲为。

因此，不论是共和国的十二表法还是西塞罗等政治家为建立平衡政体所作的努力都没有防止罗马共和国的瓦解和帝国的兴起。公元前43年，西塞罗因反对三巨头之一的安东尼而被推上刑场，一个时代结束了。

前27年，屋大维开创了帝国的历史。形式上的法治也被彻底的人治所代替了。在屋大维死后的270年内，人治政体下的贤明君主，数得上名字得只有狄度、纳瓦尔、图拉真、安东尼比阿、马克。奥勒留等几位。其余的都是有名的暴君。暴君卡里古拉曾当着众人的面说：“记住，我有权对任何人采取任何行动”。在一次丰盛的宴会上，他对谄媚地问他为何哈哈大笑的两位执政官说：“因为只要我一点头，你们两人的喉咙就能就割断！”尼禄比前者有过之而无不及。特拉塞亚受到了惩罚，因为尼禄觉得他长相阴沉，像一个教师爷。

帝国时代的君主们都以被人们称为“恺撒”而引以为荣。共和国末期的恺撒大帝历来被人们视为是一名贤君，可这主要是基于他的战功显赫，他的擅断政治也丝毫不亚于帝国时代的上述暴君。恺撒曾公开发表言论：“现在人们跟我讲话应当更慎重周到点，应当把我的话视为法律”。他经常引用欧里庇得斯的一句话：“如果人必须做坏事，那么为了王权而做坏事是最好的。”一次，面包师端给客人的面包和端给主人的不同，他竟给面包师戴上脚镣。这一形象，成为帝政暴君效仿的对象。

帝国时代的法学，由于统治者利益的需要，往往是屈从于政治的。卡里古拉一心想废除法学家的研究工作。他经常恐吓说，老天作证，他要留心不让法学家的任何解释违背他的意志。一位双目失明的法学家因其家谱中保存着恺撒的谋杀者卡里乌斯的肖像而被尼禄判为有罪。法学家彭波尼提出设立君主，就应该赋予他一项权力，即他制定的东西均需遵守。盖尤斯也指出：“君主谕令……具有法律的效力，因为皇帝本人根据法律获得治权。”这里，他所说的法律是《王权法》。乌尔比安也相信罗马人民通过该法赋予皇帝最高的权力。他主张“国王不受制于法律”、“皇帝的决定具有法律的效力”。帕比尼安以前拥护君主专制的立场，在212年塞维鲁的两位皇子的争权斗争中，他转而反对皇子卡拉卡拉暗杀其兄弟，并拒绝为卡拉卡拉的可耻行为作辩护，结果被其处死，成为政治斗争中的牺牲品。

直到帝国时代结束，罗马才恢复了一些法治气息。在查士丁尼《法典》中，曾记载了之前的帝国时代末期，罗马皇帝狄奥多西和瓦伦廷二帝告诉地方长官沃伦修斯说：“统治者应受到法律的约束，这是一个应享有至高无上权威的说法：因为，甚至我们的权威也取决于法律。而且，事实上，权力应服从于法律对政府而言是最重要的”。这可能是罗马帝国的皇帝们要求法治的唯一记载。

（二）中国封建社会

中国封建社会一直被大多数现代学者视为人治社会，但事实上，在中国古代，不仅存在占统治地位的人治，还带有一些法治成分。

先秦法家虽然并非主张西方意义上的法治，但他们却一向被习惯于人治的人们看作是力主法治的。秦代将其思想付诸实践，但在当时社会的种种条件下，很难让人们接受。和罗马共和国一样，秦朝的法律制度也是形式上的法治。首先，秦始皇超越任何“法”，“独断”一切，自无法制可言。其次，秦始皇习惯“任心而行”，秦朝中央百官处理政务只有看他的脸色行事，倚“上”不倚“法”。再次，秦朝虽有对地方官吏的法律约束，但这些条件都概括力不强，类似于《汉穆拉比法典》中的具体情况具体分析。因此很多律外情况只得让地方官吏另行决断。最后，由于当时经济不发达，交通闭塞，中央对地方、郡对县的监督控制都十分薄弱，这导致官吏们不同程度地进行人治。比罗马共和国严重的是，秦还将法推向了一个极端，动辄严刑峻法，赭衣塞路，终于使不甘受专制高压统治的人们揭竿而起，秦只存在了数十年就被推翻了。

秦以后的朝代，吸取了秦亡于酷法的教训，从汉朝采用董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的建议之后，人治在中国历史上一直占主要地位，“明儒暗法”成为维护统治的真实写照。人们在儒家人治思想的大前提下推行法家的法治，具体表现在：

首先，法律出自皇权，法律维护皇权，法律的权威源于政府权威。如西汉时，有人责备廷尉杜周不按法办案，只按汉武帝意旨治狱，杜周回答道：君主的“所是”就是法令。

其次，司法隶属于行政，没有独立的审判权。自秦始皇以后，皇帝都喜欢亲自审案，如汉光武帝“常临朝听讼，躬决疑事。”宋太宗“在御，常躬听断，在京狱有疑者，多临决之。”

第三，贵族官僚地主在法律之上享有特权，“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级划分，更是让其出了问题可以逃避责任。如三国时，曹操马践麦田，按军令他将被斩首，可在众人的劝戒及其私心的作祟下，他竟割发代首，破坏了自己定下的军法。之后魏律便规定“八议”制度。宋太祖的爱将李汉超借关南百姓钱财未还，抢民家姑娘作妾，老百姓告到皇宫来了时，这位贤明之主却为之说情。

第四，以思想、言词、文字论罪，施行野蛮、残酷的刑罚制度，在诉讼程序上实行刑讯逼供。如唐代时，武则天为排除异己，打击政敌，任用并授意索元礼、周兴、来俊臣等酷吏，滥施刑罚。明朝的嘉靖，其父生前并非天子，为了正名分，嘉靖违背封建礼制，将他下诏追封为“献皇帝”，并入太庙，对谏阻的大臣大用刑罚。清朝雍正时，为打击反清力量，大兴文字狱。

不仅如此，中国封建社会对法律的轻视也流露于各种言论中。在儒家“治人”高于“治法”思想影响下，伦理道德扮演了宗教的角色，人们对它的服从大于对法律的服从，法家式的严刑酷法被看作法律的惟一可能观念，法律是刻薄寡恩、不近人情的，而同态复仇、亲亲为相隐则在“春秋决狱”等非法律的做法下变得合情合理。西汉的刘安认为“弩虽强不能独中，令虽明不能独行。”重视“贤者”在治国立法中的作用。三国时卫觊说：“刑法者国家之所贵重，而私议之所轻贱。”。宋代的范仲淹也认为“得贤杰而天下治，失贤杰而天下乱。”。清初纪昀编撰四库全书，在其所收集的古今著作目录中，法律著作只收集了不到十之二三。他解释说：“刑为盛世所不能废，亦为盛世所不尚，所以略存梗概而已。”。在民间，老百姓形成“和为贵”，“忍为上”的厌诉心理，“官司衙门八字开，有理无钱莫进来”、“一场官司十年仇”成为一种信念，重情亲理，“关系网”成了礼拜的对象。

但不可否认，中国封建社会的少许法治成分还是发挥了一些作用。

首先，君主和官吏的教育不断加强。自宋代以来，开始设立“经筵讲读官”，定期向皇帝讲授儒家思想和历代统治经验教训。

其次，制度和法律逐渐周到完备。皇帝违法，常有群臣以法律和司法制度为依据进行谏诤，“王子犯法与庶民同罪”。

再次，儒家关于这方面政治思想的逐渐完备。如宋儒提出“存天理，灭人欲”、“法者天下之理”，这些言论被视为限制君权的理论武器。

以上三个因素使得秦之后的法治不但没有削弱，而且还在逐渐增强，当然前提是法治必须在人治占主导的大环境下发展与生存。这种法治显然是脆弱的。《大清律例》中原有一“律”曰：“父母在，子孙不许分财异居。”一日，清帝兴之所至，忽地援笔附“例”曰“其父母需令分析者听。”就这样，皇帝轻轻一笔，一个法条被捅破了。因此，中华帝国出现的盛世景象，往往是人治与法治的完美结合。如闻名于世的大唐“贞观之治”，就是由于唐太宗李世民，带头严于执法。他曾表示：“法者非朕一人之法，乃天下之法。”另外，他还大胆任用房玄龄、杜如晦、魏征、褚遂良等治世之才。