上编 刑法学总论

第一章　刑法学概说

◆本章摘要及学习目标

刑法是国家重要的基本法律之一，刑法学则是法学的重要学科之一。学习刑法，必须首先了解刑法的概念和分类以及我国刑法的历史沿革，在明确我国刑法的任务和阶级本质的前提下，正确认识刑法体系和刑法解释等问题。

第一节　刑法的概念和分类

一、刑法的概念

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。具体地说，刑法就是规定什么行为是犯罪以及如何适用刑罚的法律。

刑法在其历史发展过程中，经历了曲折的演变。在中国古代，刑法是法律的代名词，是法律的唯一形式，所谓“法者，刑也”，“刑，常也，法也”。法律就是刑法，刑法就是法律。刑法到了近代资本主义时期，才在法律体系中形成为一个独立的部门法。

刑法一词，最初翻译自德语。除了译为“刑法”外，还有翻译为“刑罚法”、“犯罪法”等多种译法。但是，一般通称为刑法。

二、刑法的分类

根据不同的标准，可以对刑法进行分类。

（一）广义刑法与狭义刑法

根据形式的不同，刑法可以分为广义的刑法与狭义的刑法。

广义的刑法是指所有以国家名义颁布的规定犯罪与刑罚的法律规范，包括以下三种形式：

1、刑法典，即系统的刑事法律规范性文件。

2、单行刑法，即单行刑事法律，就是国家立法机关为了补充、修改刑法典而颁行的，在形式上独立于刑法典而在内容上又是专门规定犯罪与刑罚的法律规范性文件。

3、附属刑法，即附属刑法规范，又称非刑事法律中的有关刑事责任的条款，就是立法机关在所制定的非刑事法律中附加制定的有关犯罪与刑罚的刑事责任条款。

狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。

（二）普通刑法与特别刑法

根据适用范围不同，刑法可以分为普通刑法与特别刑法。所谓普通刑法，是指适用于一国领域内的所有人的刑法规范。在该国领域内的任何人只要实施了犯罪行为，都适用该刑法规范。其主要形式是刑法典，也可以表现为单行刑法或者附属刑法。特别刑法，是指仅仅适用于特定人、特定时间、特定地点或者特定条件的刑法规范。例如，专门适用于军人的军事刑法、专门适用于特定时间的战时刑法以及专门适用于特定地区的戒严刑法等。特别刑法在适用上优先于普通刑法，表现为现行刑法典之外的单行刑法和附属刑法。

（三）单一刑法与附属刑法

根据法律规范文件的独立性和附属性，刑法可以分为单一刑法与附属刑法。单一刑法，是指内容全部或者基本上是关于犯罪与刑罚的刑法规范，表现为刑法典和单行刑事法律两种形式。附属刑法，是指行政法等非刑事法律中规定犯罪与刑罚的法律规范。在这些非刑事法律中，刑法规范不是主体部分，因而称为附属刑法。

第二节　刑法的性质和任务

（一）刑法的阶级性质

刑法的阶级性质是由国家的性质所决定的。在人类社会的发展历程中，一共出现了三种类型的剥削阶级国家和新型的社会主义国家，因此，出现了四种类型的刑法，即奴隶制国家的刑法、封建制国家的刑法、资本主义国家的刑法和社会主义国家的刑法。剥削阶级国家的刑法虽然在内容和形式上不尽相同，但都具有共同的阶级本质——都是维护生产资料私有制和反映剥削阶级意志的，都是镇压劳动人民的工具。我国刑法是社会主义国家的刑法，是广大劳动人民意志的体现，目的在于保卫社会主义政治制度和经济制度，保护广大劳动人民的根本利益，因而与剥削阶级国家刑法具有根本不同的阶级性质。

（二）刑法的法律性质

刑法的法律性质，是指刑法在法律体系中的地位及其特点。犯罪必然就是违法，但违法不一定就是犯罪。在违法行为中，只有严重违反刑法并且依法应受刑罚处罚的行为，才构成犯罪。因此，违反民法或者行政法的违法行为，当严重到国家需要动用刑罚加以制裁的时候，就超出了民法或者行政法的调整范围，而应当由刑法予以惩罚。因此，刑法与其他法律部门中作为实体法的部门法（即民法、行政法）之间调整范围上的界限，正是违法与犯罪之间的界限。刑法在法律体系中，是宪法统帅下的其他部门法贯彻实施的最后保障，是最后一道法网。没有刑法作最后保障，其他部门法或者宪法乃至整个法律体系，就会变成一纸空文。

刑法是现代国家法律体系中的一个重要的部门法，在与刑事诉讼法共同构成的刑事法律部门中，刑法是实体法。同民法、行政法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等其他部门法相比，刑法具有以下两个显著特点：

1、刑法所保护的社会关系的范围十分广泛。作为社会关系调整器的法律，都是以一定的社会关系为其调整对象的。例如民法调整的是平等法律主体之间的一定的人身关系和财产关系，即横向的社会关系；行政法调整的是不平等法律主体之间的行政关系，即纵向的社会关系。而刑法所保护的社会关系涉及横向的和纵向的社会关系，无论哪一方面的社会关系受到犯罪行为的侵犯，刑法都要用刑罚对犯罪行为予以惩罚。从抽象意义上讲，刑法所保护的社会关系的范围广泛，因为它不局限于纵向或者横向社会关系的哪一方面。

2、刑法的强制性最为严厉。任何法都有强制性，这是法的共性；一切违法行为都应当受到法律制裁，这是法的一般原则。违反民法或者违反行政法，行为人应承担的法律责任，无论是民事责任还是行政处罚，都只限于一定的财产权利或者人身权利被限制、暂时或者一部分被剥夺。但对违反刑法构成犯罪的人，所判处的刑罚不仅可以完全剥夺其人身自由、政治权利、财产权利，而且还可以剥夺其生命。这种惩罚之严厉是其他部门法无法相比的。

二、刑法的任务

刑法的任务是由刑法的性质所决定的，而刑法的任务则又体现着刑法的性质。我国《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

从这条规定可以看出，我国刑法的任务，可以具体包括以下四个方面：

（一）保卫国家安全、人民民主专政和社会主义制度

（二）保护社会主义的经济基础

（三）保护公民的人身权利、民主权利和其他权利

（四）维护社会秩序

第三节　刑法的创制和根据

一、刑法的创制

（一）我国刑法的创制过程

我国刑法的创制，经历了一个长期而曲折的过程。

1、建国初期的单行法规

早在建国初期，国家就先后制定并颁布了一些单行法规，如1951年的《中华人民共和国惩治反革命条例》、《妨害国家货币治罪暂行条例》，1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》等。这些单行刑事法规在同危害国家安全、贪污、伪造国家货币等方面的犯罪斗争中起了重大的作用。与此同时，国家也开始了刑法典的起草工作。

2、1950年至1954年刑法典最初的起草准备工作

刑法典最初的起草准备工作，是由当时的中央人民政府法制委员会主持进行的。自1950年至1954年9月，法制委员会写出两个稿本：一是《中华人民共和国刑法大纲草案》（共157条）；二是《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》（共76条）。由于当时主客观条件尚不成熟，这两个稿本均未公布。

3、1954年至1957年刑法典的起草工作

1954年9月召开了第一届全国人民代表大会，通过了我国第一部宪法，自此刑法典的起草工作改由全国人大常委会办公厅法律室负责。从1954年10月至1956年11月，法律室共写出13稿，至1957年6月28日，已写出22稿。经一届人大四次会议全体代表的审议，授权全国人大常委会根据人大代表和其他方面所提的意见将22稿进行修改后，作为草案公布试行。但是，由于1957年“反右”斗争，该草案没有公布，并一度停止了刑法的起草工作。

4、1961年至1963年对刑法典草案的修改、研究工作

从1961年10月起，又对刑法草案进行座谈研究，1962年5月开始，全国人大常委会法律室对刑法草案第22稿进行了全面的修改，到1963年10月9日写出第33稿，曾考虑公布，但因随后开始的“四清”、“文革”等政治运动的冲击，最终没能公布。

5、1976年至1979年第一部刑法典的通过

1976年随着国家政治形势的改变，又恢复了对刑法的制定工作，从1978年10月开始，国家组成刑法草案的修订班子，对第33稿进行修订，并先后写出两个稿本。1979年3月中旬开始，全国人大常委会法制委员会先后写出3个稿本。第2个稿本于5月19日获得中央政治局原则通过，接着又在法制委员会全体会议和第五届全国人大常委会第八次会议进行讨论审议，修改以后提交第五届全国人民代表大会第二次会议进行审议，最后于1979年7月1日获得一致通过，7月6日正式公布，1980年1月1日起施行。至此，我国第一部刑法典正式诞生。刑法典分总则、分则共两编，13章，共192条。

（二）刑法典的完善过程

刑法作为国家的基本法律之一，一旦颁布之后，不宜频繁地变动，以免影响其稳定性、严肃性和权威性。1979年刑法颁行以后，随着改革开放逐步深入，社会形势发生了巨大的变化，我国最高立法机关为了维护刑法典的稳定性，对刑法典进行了一系列的补充和修改。具体体现为：

1、1981年至1995年先后通过的24部单行刑事法律

为适应国家改革开放中的新情况、新问题和惩治防范犯罪的实际需要，中国最高立法机构自1981年至1995年间先后通过25部单行刑事法律，并在90余部经济、民事、行政、文化、军事、教育、环境、卫生、社会保障等方面的法律中附设刑事条款，对1979年刑法典进行了较大幅度的修改。（具体内容请参见教材5——6页的内容）

2、1982年至1997年修改刑法典的五个阶段

自中国最高立法机关于1982年提出修改刑法典起，研究和修订刑法典的工作历时15年，大体经历了五个阶段：

（1）酝酿准备阶段（1982——1988.2）

这一阶段最高立法机关开始注意对刑法修改意见进行收集和整理。

（2）初步修改（1988.3——1989.6）

这一阶段将刑法修改列入了立法规划，初步尝试性地草拟了《刑法修改稿》。

（3）重点修改（1991）

这一阶段主要是对“反革命罪”修改为危害国家安全罪进行研讨、论证。

（4）全面系统修改（1993——1996.12）

这一阶段最高立法机关为全面系统修改刑法典进行了紧张的工作，草案拟改频繁。

（5）立法审议通过（1996.12——1997.3）

这一阶段最高立法机关广泛征求各界意见，对修订草案数次审议，最后经第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日通过了修订的《中华人民共和国刑法》（简称新刑法典）。这部刑法典已于1997年10月1日起施行。（具体内容可参见教材6——7页的内容）

二、刑法的根据

《刑法》第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪做斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”由此可见，我国刑法的创制根据包括两个方面，即法律根据与实践根据。

其法律根据即我国的根本大法——宪法；其实践根据即我国同犯罪作斗争的具体经验与实际情况。

（具体内容可参见教材7——8页的内容，这里不再展开）

第四节　刑法的体系和解释

一、刑法的体系

刑法体系就是指刑法的组成和结构。

（一）刑法的体例

我国修订后的刑法典分总则、分则和附则三个部分。其中总则、分则各为一编，在编之下，再根据法律规范的性质和内容有次序地划分为章、节、条、款、项等层次。

1、刑法总则

刑法总则，是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚所必须遵守的共同的规则。

我国刑法第一编总则分设五章，即：

（1）刑法的任务、基本原则和适用范围；

（2）犯罪；

（3）刑罚；

（4）刑罚的具体运用；

（5）其他规定。

2、刑法分则

刑法分则，是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，这些规范是解决具体定罪量刑问题的标准。

我国刑法第二编分则分设十章，即：

（1）危害国家安全罪；

（2）危害公共安全罪；

（3）破坏社会主义市场经济秩序罪；

（4）侵犯公民人身权利、民主权利罪；

（5）侵犯财产罪；

（6）妨害社会管理秩序罪；

（7）危害国防利益罪；

（8）贪污贿赂罪；

（9）渎职罪；

（10）军人违反职责罪。

刑法总则除第一章和第五章外，其余章下均设若干节；

刑法分则大多数章下不设节，但第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪，因涉及具体犯罪较多、内容庞杂，而将该两章下均又分设了若干节。

3、刑法附则

刑法附则部分仅一个条文，即刑法第452条。其内容包括：

（1）规定修订后的刑法典开始施行的日期；

（2）规定修订后的刑法典与以往单行刑事法律的关系，宣布在修订刑法典生效后某些单行刑事法律的废止以及某些单行刑事法律中有关刑事责任的内容的失效。

（二）刑法的规范

刑法规范除附则外，按其内容属性，或者属于总则性规范，或者属于分则性规范。刑法总则性和分则性诸规范的总和，组成我国刑法典的全部内容。因而，我国刑法典中452条内容，除附则中的内容外，有451个具体刑法规范，这些规范就构成了我国法律体系中刑法体系的全部规范。

（三）刑法的条文

组成刑法的诸规范，都以条文的形式出现。配置在各编、章、节中的刑法条文，全部用统一的顺序号进行编号。

条文之下分款、项。有的条文只有一款，如刑法第1、2、3、4、5条等等。有的条文则包含数款，其第2、3、4款等均以另起一行来表示。例如刑法第6条包含3款；第7条包含2款，第347条包含7款等等。

在款的后面，用（一）、（二）、（三）、（四）等基数号码表示项。例如，刑法第240条第1款包含8项，引用时应写成第×条第×款第×项，第293条只有1款，包含4项，引用时应写成第×条第×项。

有的条文在同一款里包含有两个或两个以上意思。例如，刑法第56条第1款规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”这是两个意思，用分号隔开。一个条文的同一款中包含有两个或两个以上意思的，在学理上称之为前段、后段，或者前段、中断、后段，或者第一段、第二段……。

（四）刑法的“但书”

在具有上述结构的条款当中，如有用“但是”这个连接词来表示转折关系的，则从“但是”开始的这段文字，学理上称之为“但书”。

我国刑法典条文中的“但书”，所表示的大致有以下几种情况：

1、“但书”是前段的补充

例如，刑法第13条在规定了什么是犯罪之后，接着“但书”指出：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该“但书”对于划清罪与非罪的界限，具有重要的意义。

2、“但书”是前段的例外

例如刑法第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”从这个“但书”中可以明显看出，过失犯罪无所谓累犯的问题。举一反三，凡是条款有“但是……除外”的，都属于这种情况。

3、“但书”是对前段的限制

例如刑法第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”在这里，“但书”对避险过当人负刑事责任作了限制性的规定。

二、刑法的解释

刑法解释就是对于刑法规范含义的阐明。

（一）按解释的效力分类

1、立法解释

就是由最高立法机关即全国人大及其常委会对刑法的含义所作的解释。它包括以下三种情况：

（1）在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释。例如刑法第93条对于国家工作人员范围的解释，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”等等。

（2）由国家立法机关在法律起草说明或者修订说明中所作的解释。

（3）刑法在施行中如发生歧义，由全国人大常委会进行的解释。此乃宪法赋予的属于全国人大常委会行使的职权之一。

2、司法解释

就是由最高司法机关对刑法的含义所作的解释。

有权进行司法解释的是最高人民法院和最高人民检察院。1997年3月修订的刑法典施行后，最高人民法院和最高人民检察院对刑法典施行中涉及的一些问题作出司法解释，如最高人民法院1997年11月4日关于审理盗窃案具体应用法律若干问题的解释，1997年12月9日关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定，1998年4月8日关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释等等；最高人民检察院1997年10月6日关于检察工作中具体适用修订刑法第12条若干问题的通知，1997年12月25日关于适用刑法分则规定的犯罪罪名的意见，等等。

3、学理解释

就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。如刑法教科书、专著、论文、案例分析以及对刑法典的注释等，都属于学理解释。学理解释在法律上没有约束力，但对于司法实践和立法工作都具有参考价值。

（二）按解释的方法分类

1、文理解释

就是对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。例如《刑法》第20条第3款规定：“对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对其中“行凶”的范围究竟有多大，以及“杀人”是否包括过失致人死亡，就需要从文理上加以解释。

2、论理解释

就是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释，又可分为扩张解释和限制解释。

扩张解释是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释，如对于1979年刑法典第3条中的“飞机”一词，学理上往往将其扩大解释为“航空器”。

限制解释是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。例如，1983年11月7日最高人民法院、最高人民检察院等联合发布的《关于加强查处破坏邮电通信案件工作的通知》指出：“邮电工作人员利用职务上的便利，从邮件中窃取财物，情节恶劣、后果严重的，应依照《刑法》第191条第2款的规定从重处罚。”这里使用了1979年刑法没有规定的“情节恶劣、后果严重”的字样，作为该条款适用的限制，这就是一种限制解释。

此章的重点是刑法的概念、刑法的分类、刑法的任务、刑法的体系、刑法的解释。而刑法的创制与根据是非重点，只做一般性了解即可。