《民法总则》第14条的涉外性

——兼论对世界立法冲突的揭示

徐国栋^[1]

今天想就《民法总则》立法的一个条文，即第14条规定分析入手，讨论这部立法的一些得失。这一条文在立法上对于自然人权利能力的规定进行了从不涉外条款到涉外条款的转型。1986年《民法通则》第10条规定，公民民事权利能力一律平等，这个条文只谈到了中国公民范围之内权利能力的平等性，并不涉及外国人与无国籍的人。但刚刚出台的《民法总则》第14条规定，自然人的民事权利能力一律平等。这里，自然人概念的外延远远大于公民概念，除了公民之外，还应当包括外国人和国际人。《民法总则》第14条的规定，实际上肯定了外国人、无国籍人以及中国公民在权利义务上一律平等。这种法条之间的法义冲突是本文研究的重点。

这一涉外规定与我国实在法的冲突是如何形成的，是需要明确的首要问题。《民法总则》第14条在一定程度上弱化了民法“身份法”的特征，而是单纯强调对外开放与包容，这在一定程度上忽视了民法需以国籍享有为前提，以规定公民之间问题为原则，扩张类推适用于外国人为例外。但是，在我看来，《民法通则》的相关规定更为合理。

《民法总则》第14条对于平等主体极度的扩张造成了与中国实在法规定的强烈冲突。首先需要提及的是《个体工商户条例》第2条第1款，其中指明只有中国公民才能够成为个体工商户。第27条做了一定的扩张，允许香港地区与澳门地区永久性居民中的中国公民充当个体户，也即持有中国护照的人可以当中国的个体户。但是，香港地区与澳门地区永久性居民中的中国公民究竟是不是民法上的公民也值得考究。一国公民指的是根据该国的宪法享受权利、履行义务的人，香港地区与澳门地区永久居民中的中国公民并不根据中国宪法享有权利与承担义务，而是根据基本法享有权利承担义务，因此是否能够成为大陆民法中传统意义上的“公民”，还有待探讨。根据《个体工商户条例》第2条和第27条规定推论可知，外国人在中国并不能充当个体工商户，所以在这个问题上外国人的权利能力与中国公民是不平等的。

2017年6月5日颁布的《国务院办公厅关于印发自由贸易实验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，规定了外国人涉足的相关行业，这些行业包括农林牧渔业、采矿业、制造业等。仔细研究发现，在大陆允许外国人无限制进入的行业只有少数几个，具体包括住宿与餐饮业、建筑业、公共管理业、社会保障和社会组织、国际组织行业等。这些行业之所以能够允许外国资本进入，是由于我国的自贸区区域相对较小，在这些狭小的商业活动区域里面不存在这些现象，所以法律没有必要规定，但是没有规定并不意味着允许外国人可以自由的进入，在负面清单中对外国人的能力限制有禁止、批准后允许、由中方控股三种。上述规定主要适用于自贸区，是否适用于整个大陆地区，仍有待探讨。

《民法总则》适用的范围是整个领域之内，而负面清单则只适用于自由贸易区。自贸区更类似于自由港的概念，在自贸区外面受到的限制往往在区域之内不存在。因此，我们可以采用举重以明轻的方法来认识该问题，即在所受限制区域更少的自贸区都要进行相关限制，那么在所受限制更多的自贸区以外地区，则当然应该受到限制。事实上，这一推理与《个体工商户条例》的规定是一致的，对于外国人在中国领域内从事经济活动，我们主要是从国家安全、传统资源保护、国家垄断等角度进行考虑，这样做不仅可以保护国内的相关资源的安全性，也可以吸收外资，促进经济的发展。实际上，中国相关法律对非中国国籍的人都采取较为谨慎的态度，甚至区别于平等主义、限制主义、仇外主义等。区别于西方一些国家的“反射主义”原则，负面清单相对比较排外。当然，这种负面清单制度并非中国独有，但其存在与《民法总则》第14条相悖，这一点是立法者应当予以检视与探讨的。

中国对待外国人来华的分类标准，总体原则是鼓励高端、控制一般、限制低端。而何为高端、一般、低端，则有详细的说明，每一项措施都有众多考量与意义。比如，限制低端则是为了保障国内第三产业从业者的工作需求。反观国外立法例，则有明显的不同。巴西在1916年的民法典第2条规定，在民事权利的享有与行使上，本法不区别外国人与内国人。这条友好的法律条文，一方面是由巴西的殖民地、外来移民属性决定的，另一方面则与该国的文化习俗紧密相关。我国的负面清单发布后，很多学者采取了积极支持与肯定的态度，同时再次强调“法不禁止皆自由”的重要性。实际上，这种说法存在一定的问题，法不禁止皆自由的推论，违反了认识论的基本原则，也违反了民法基本原则的功能，民法基本原则是处理那些非设区域的、不禁止、可以做的问题，而并非将重点放在禁止性的事物上面。因此，如何理解“负面清单”，如何将民法总则中有关外国人权利义务的规定进行完善与提升，是有待我们思考与实践的重要问题。

[1] 教授，法学博士，研究方向为民法、罗马法。