我国民法物权编创设居住权制度的立法构想

申卫星^[1]

在理论界中，关于居住权立法相关问题的讨论一直存在。从《物权法》草案征求意见开始，对于有关居住权条文的大幅度增加就引起理论界热议。在2007年《物权法》最终稿中，我们并没有看到有关居住权立法的相关条文，这也是搁置争议、留待民法典加以解决的总体思路指导下的权衡结果。

但是，在当前民法典编纂的重要时刻，重新思考居住权问题，并非简单的旧话重提，而是完成《物权法》立法过程中尚未解决的问题、制定一部更为完善的民法典的题中之意。需要有三个方面的重要理解。

第一，概念的厘清。居住权概念比较宽泛，很多学者在探讨居住权的时候把一些并非我们要讨论的作为他物权的居住权列为讨论对象，这样只会增加讨论的难度。在概念厘清过程中有两点需要注意：一是居住权是一项他物权制度。因此，当然不包括由于租赁、借用造成的居住现象，也不包括基于夫妻关系、他人关系形成的居住现象，宪法乃至社会法上关于居住权的问题也不在本文的讨论范围内。二是我们应该强调居住权是他物权当中的一项人役权，人役权与地役权相对应，它是为了特定的人设定支配性的财产权。就居住权而言，是居住权人对他人所有房屋的全部或者部分及其附属设施享有占有使用的权利，这是我们要讨论的居住权概念的准确界定。

第二，视野拓展。笔者曾经在2005年《物权法》起草期间，在《中国法学》杂志发表一篇题为《视野拓展与功能转换——论我国设立居住权必要性的共同视角》的文章，其中提到过视野拓展的相关内容。在现今民法典编纂的重要时刻，笔者重提视野拓展问题，希望能够为居住权入典提供有益的思路。居住权设立有其重要的比较法的基础。从比较法的角度来看，早期的罗马法的人役权分为用益权、使用权和居住权三种类型，这三种类型有很强的逻辑联系，用益权与使用权是权能上的差别，而使用权和居住权是客体上的差别。从用益权到使用权到居住权是阶梯递减的关系。各国立法中对于居住权，往往写明居住权没有规定的转于本法当中使用权、用益权的规定，无论在法国还是德国都采用这样的立法体例。从法国民法典到葡萄牙、西班牙、意大利民法典，再到受这些国家影响的阿根廷、智利、巴西、秘鲁民法典都规定了包括居住权在内的系统的用益权制度和人役权制度，即便在德国法系的德国、奥地利、瑞士，也有关于居住权的详细规定。甚至在俄罗斯、马耳他，普通法系加拿大魁北克民法典，非洲的埃及、埃塞俄比亚、阿尔巴尼亚，亚洲的泰国、我国澳门地区民法典，都含有居住权的规定。从拓展视野可以看出，居住权立法有比较广泛的比较法的支持基础。

第三，关于功能转换。如果说江平老师当初敏锐地意识到我国现有物权体系种类单一，不能满足人们对房屋等不动产利用的多样化的需求，提出了针对离婚妇女和保姆的有关居住权的立法需求，那么反对者通常是以离婚妇女和保姆的居住权问题在实践当中所见不多为理由而进行反驳的。其实如果进行功能转换，我们就会发现居住权有及其广阔的适用空间。

以下再通过四点论述对居住权问题做进一步说明：

第一，设立居住权制度有助于完善我国多层次的住房保障体系。住房可以分为两大市场，一个是市场化的商品房市场，一个是政府作为公权力机构为弱者提供的保障性住房。笔者曾经参与我国住房保障法的起草，有关廉租房、公租房、经适房这些保障性住房的立法则一直在进行中。但是，经济适用房投机现象严重，还有些居住者自身经济状况良好，并不符合申请经济适用房的条件。这些现象表明在未来商品房以外的住房保障房市场中，应该采取的不是产权式保障，而是租赁式的保障。住房保障制度设计的目标不是居者有其屋，而是住有所居。承租了公租房、廉租房的当事人拥有的权利性质是否仅仅是债权的租赁权，还是应当付与物权性的居住权？两者的作用高下立现。此外，针对小产权房问题，由于集体土地不可进入流通市场，但是购买者对城中村住房购买需求大，许多大城市的住房者在房价高居不下的情况下，选择购买小产权房。笔者认为，解决小产权房的一个方案就是居住者取得物权居住权，这样不仅不违背集体土地宅基地进入集中市场强制性的规定，又满足投资者的需求，还可以稳定降低房地产市场的价格。居住权制度有助于完善我国住房保障体系的多层次设计，即“房子是用来住的而不是用来炒的”。

第二，居住权制度可以更好地体现所有权人的意志。如果我们观察中国当今的婚姻制度，特别是老年人的婚姻制度，法定共有财产之内的财产分配清晰，而对于老年人再婚群体，以及由于担心再婚引发的财产权的纷扰而没有进行婚姻登记就同居的老人们，一方去世以后对于遗属利益的保障，特别是对遗属居住利益的保障成为难题。如果赋予遗属所有权有可能利益过大，如果赋予居住利益，即使经过公证，在没有居住权设定的情况下依然只具有债权效力，子女将房屋出售后，遗属的居住利益将全然落空。因此，我们可以参考比较法上的经验，一个是德国的先位继承制度，一个是英国的终身所有权制度。在德国制度当中允许先指定一个先位继承人，再指定后位继承人，当先位继承人去世之后，财产不作为先位继承人遗产，由先位继承人的继承人继承，而是由后位继承人直接继承，这样使得财产的走向既能满足财富创造人的意志，又能使先位继承人的居住利益得到满足。终身所有权制度效果相同。因此，对于居住权的设计可以既能保障居住权人的居住利益的满足，又能使财富的走向符合财富创造人的意志。

第三，居住权的设立可以更大限度的发挥房产的效应，特别可以解决中国进老年人养老的问题。房产对于中国当代的社会来说是一笔重要的财富，特别是房价日益高涨的情况下，房产的价值日益增加，但是房产的价值对于每一个房屋拥有者来说可以发挥的作用只是在生前居住而已，并不能够发挥其他的功能。如果采取了居住权制度设计，老人可以在生前把房产出售，同时保留物权性的居住权，对于去世之前的老人，可以把自己的房屋（本来应该作为死后的遗产用于继承人继承的）事先进行变现，并可用这笔资金改善生活。此外，如若有多个子女，老人则可以在子女中选择一人出售，同时保留居住权，这样的制度设计既能够让房屋变现，也能够让房产的走向非常清晰，避免房屋纠纷。居住权的制度设计在城市和农村都有相应的实践基础，例如城市中的以房养老骗局，农村中的养老腾宅的现象，就是由于没有可登记的物权性居住权制度造成的，如果有了居住权制度，完全可以在所有权移转的同时登记居住权，保障房屋两种价值的实现。

第四，总结归纳。我国的物权法坚持物权法定原则，虽然是否要进行物权法定原则缓和的声音一直出现，但是到目前为止，《物权法》的司法解释没有出台，《民法总则》第116条规定了物权的种类和内容由法律规定，物权法定原则被坚持并强化。因此，在财产利用形式方面，我们应该在制度设计中给人们留有更多可供选择的形式，而居住权恰好满足了财产权制度设计的两端，一端是强所有权、强物权的所有权制度，另一端是债权性的租赁制度，在两者之间建立一个过渡性的财产利用居住权制度，可以极好地满足人们的财产利用多样化的需求。

[1] 教授，法学博士，清华大学法学院院长，研究方向为民法。