关于“民法婚姻家庭编”编纂的几点思考

徐涤宇^[1]

家庭法的构造存在三种模式：传统模式、法国法模式、德国法模式。

第一种是传统模式。在大陆婚姻家庭相关法律、我国台湾地区相关规定中都有所体现。婚姻亲子可能构成家庭的核心，但并非本质性要素；本质性要素则是同居共财。也即，婚姻与亲子问题并非核心问题，同居共财才是决定家庭走向的核心问题。因此，在此次中国民法典编纂过程中，要着重考虑传统家庭法文化为我们留下怎样的思考，有哪些是不可忽视的文化特征。在台湾的家庭法中，同样有一个很重要的“家”的概念。大陆《民法总则》里有两户、物权法里有家庭承包户，所谓的家庭共同财产这一说法，如果放在西方的语境中思考，不免产生解释力有限的困惑；而如果用同居共财的思路解决，则更为有效。那么我们不禁思考，这种传统的文化观念反渗法律条文的现象，是否会随着时间变迁而减少？

第二种是法国法的构造模式。婚姻、亲子、监护都是放在自然人的“人法”部分里，处理原则是只见个人不见家庭。按照19世纪法国《民法典》的思想，在国家和个人之间不存在所谓的中间团体，应当消除一切中间团体，因此家庭的一切都以个人为出发点，婚姻、亲子、监护等都是围绕自然人发展意思自治、自觉，家的概念是不存在的，在立法上则表现为一切都是尊重个人主义的表达，因此并无总则与分则的划分，婚姻、亲子、监护等规定都是以有利于个人发展为原则而制定。此外，法国《民法典》的夫妻财产并未放在亲属法中，而是放在第三篇取得财产的第一章，可见立法者将之作为商业化的内容，而人格法中则只关注人格发展与个人意思自治的相关问题。

第三种是德国模式。从立法技术角度讲，德国模式是以婚姻为起点，之后围绕亲子关系为依托，形成了两大核心要素的法律体系构造。从监护角度来讲，它只是家庭法里对家庭制度的额外补充，并不能嵌入家庭法中。德国法子立法技术上贯彻的是以法律关系作为分析的原形进行立法的模式，贯彻了黑格尔的国家高于家庭伦理的相关理论，规定了财产法律关系、家庭法律关系与继承法律关系。德国法强调国家是高于家庭伦理的存在，家庭是高于个人伦理的存在，体现团体主义立法精神。这样的架构也导致了一些违和感，比如总则与分则的关系，总则是基于财产法抽象而来的，类似于主体、法人这样的概念，如何适用于分则的家庭法制度？这有可能会导致民法典一般性规定无法贯彻实施的问题。

那么，在面临民法典编纂重要时刻的我们，该如何对待婚姻家庭法编纂的相关问题呢？笔者认为，如何对待人法与家庭法之间的关系，是否应当兼具法国模式与德国模式的特点，将监护制度剔除出婚姻家庭法之外，是应当重点考虑的方面。有的学者认为，一定要将监护制度放入婚姻家庭编中，并坚决贯彻维护。但是，如果从监护只是家庭的补充角度来讲，监护制度相关条文则应当放在“人法”部分，更应当关注人格发展问题。此外，由于家庭法构造特殊，除了监护制度之外，大部分问题都涉及总则与分则之间的关系，大量法律行为制度不能适用到婚姻法当中，在此情况下出现的特例情况如何处理也有待思考。

最后，我们应当关注婚姻家庭法发展领域中的新思想与新变化。第一，近代以来各个国家民法对传统家庭的定义慢慢转向以婚姻为起点，而非同居共财等民俗思想。第二，婚生与非婚生子女的地位日趋相近。第三，对家庭概念进行了重新定义。未婚同居、未婚生子以及相应的财产归属问题也逐渐增多。第四，现代科学技术的发展导致了亲子关系发生变化。除了生育与收养这种传统的亲子关系外，人类辅助生殖技术也开始出现，科技发展带来的婚姻家庭领域的新问题，也需要我们在实践中重视与探索。

[1] 教授，法学博士，中南财经政法大学法学院院长，研究方向为民商法。