民法基本原则：体系结构、规范功能与应用发展[1]
韩世远[2]
目次
一、引言
二、体系结构
三、规范功能
四、应用发展
五、总结
一、引言
民法基本原则，体现民法背后的主要价值或者目标，是民事主体从事民事活动和司法机关进行民事司法活动应当遵循的基本准则。[3]《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）择其要者，于法律开头数个条文（第4条至第9条）加以规定，以彰显其重要性。当然，这些规定与具体的法律规则所表现的法律规范尚有不同，即其重在表达抽象的观念（平等、自愿、公平、诚信、守法与公序良俗，以及绿色原则等），而没有完整地表述相应的法律后果（当然不能因此认为违反诸此原则无法律后果）。诸此观念，如同“无形之手”，对民事活动、裁判活动等发挥指导作用。上述民法基本原则，是在《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等基础上，结合30多年来民事法律实践确立的。除了“绿色原则”是新提出的，其他可以说是对于既有民事立法及司法经验的总结。
观察我国裁判实务，存在一种现象，在裁判文书中援引民法基本原则条文，往往并非是判断案件是非曲直的主要根据（另有其他具体规范），而是作为某种陪衬，或者像是宴席上的一盘“凉菜”，无足轻重，即使不援引，也并不实质影响案件的裁判结果。[4]由此引人思考，法官何时得适用基本原则裁判案件？如何依基本原则裁判案件？不同的基本原则之间的关系如何？发生冲突时如何判别何者胜出？诸此问题，不仅关乎民法、法学方法以及法理学和法哲学的基本理论，亦关乎法律适用和司法实践，但理论界与实务界彼此之间及其各自内部认识分歧。当然，这些问题的论证及解决很难在一篇论文中完成，但确实需要推进研究，尽早形成共识。
二、体系结构
无论《民法总则》还是《合同法》，均是并列规定各种基本原则，使人不易认识其间的关系。[5]其实，这些基本原则，依其主要功能，大体上可以分别为两类：其一可称为“私的自治”（private autonomy）的手段，其二则可称为“公的管制”（public regulation）的媒介。[6]现代合同法乃至民法，并非理念型的古典合同法或者以意思自治“一枝独秀”的传统民法，而是或多或少不同程度地结合了公权力对于私人领域的介入，现代民法已非单纯的启蒙时代及法国大革命时期所谓的“慈母之眼”，[7]更进一步结合了国家的“家父之手”。[8]或者说现代合同法或者民法集合了自由（Freiheit）与强制（Zwang）两类元素。[9]有学者提出“管制性民法（regulatory civil law）”的概念；[10]或者说借助诚信原则之类一般条款，发展出具有诸多管制性维度（regulatorisch mehrere Dimensionen）的规范，并由此带来了鲜明的私法实质化（einer stärkeren Materialisierung des Privatrechts）。[11]可谓是注意到了上述现代私法的一个重要特征。
“私的自治”首先表现为自愿原则（《民法总则》第5条），具体表现为合同自由、婚姻自由、遗嘱自由等。以《合同法》为例，立法者考虑到中国曾长期实行计划经济体制，彻底取消了合同自由原则，在向市场经济转轨的过程中，有必要明文规定合同自由原则为基本原则，并在合同法各项制度中切实体现合同自由原则。[12]合同法“建议草案”突出了合同自由原则，并将其作为首要原则。[13]在起草过程中，曾有一种意见认为，在现代法合同自由原则已经衰落，国家出于社会利益的考虑，对合同进行干预，是多数国家的通例。主张多规定强制性法律条文，规定可以对当事人追究没收非法所得、罚款、吊销营业执照等行政责任，恢复在1993年修订经济合同法时已经取消的合同管理机关。[14]当然，这种意见因其并不符合中国市场经济改革的需要，故没有被立法者所采纳。
“平等原则”（《民法总则》第4条）本来在《民法通则》第3条作了规定，《合同法》第3条再次规定，并特别强调“一方不得将自己的意志强加给另一方”，而这种强调与中国社会的现实情形不无关系。其一，在具有隶属关系的当事人之间发生合同关系，比如企业与企业内部的车间或者班组之间可能签订承包合同，[15]或者农户与集体经济组织之间签订土地承包经营合同。之所以将它列在自愿原则前面规定，是因为它是自愿原则的前提。如今，民事主体法律地位平等已成为常识，“平等原则”将来可以也应该进一步发挥为“平等对待”提供规范基础的功能，在反对性别、种族、残疾等歧视方面发挥作用。果真如此，则此项基本原则也会因此而跨界成为“公的管制”的媒介。
“公的管制”以否定绝对的意思自由为出发点，对于私人的意思自治，从外部施以影响，具体手段不一。从《民法总则》所确立的基本原则来看，公平原则、诚实信用原则、守法及公序良俗原则以及绿色原则可以归入此类，成为其媒介。
公平原则（《民法总则》第6条），要求当事人遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则，作为对于私的自治的限制，在结果上是要实现合同正义。私法自治的出发点是肯定民事主体是具有完全民事行为能力的理性人，理性人可以对利害得失作出理性的判断，故原则上对于价值的判断采主观立场。可是，立法者之所以强调公平原则，实质上是同时肯定另有客观价值的存在，主观价值与客观价值不宜相去甚远。当然，立法者对于基于客观价值判断公平的做法，持谨慎态度，并没有允许法官直接依据公平原则否定合同效力；而是分别情形，配置不同的具体规则和制度。比如，对于民事法律行为成立时“显失公平”的，并且是一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形所致，是作为可撤销的事由（《民法总则》第151条）；对于履行合同时出现的“显失公平”，则是作为情事变更，允许一方当事人请求法院变更或者解除合同（最高人民法院《合同法司法解释（二）》第26条）。另外，对于双方当事人缔约能力不平等场合，一方滥用合同自由而压榨另外一方的情形（比如不公平的格式条款），除立法上直接规定格式条款或者免责条款无效外（《合同法》第40条、第53条，另外，《合同法司法解释（二）》第10条），在司法解释上还赋予当事人以申请法院撤销格式条款的权利（《合同法司法解释（二）》第9条）。以上情形，主动权通常是掌握在因显失公平而受不利影响的一方当事人手中，尽管法院可以有一定的裁量权。这样谨慎，自然有其道理。其背后的道理之一在于，合同法以单发的合同为理想的规范模型，设立具体的规则。对于继续性合同，只在个别问题上设立特别规则；对于所谓关系性合同，[16]并没有纳入考量范围。可是，人无时无刻不生活在持续不断的各种具体关系当中，中国人重视“礼尚往来”，“来而不往非礼也”，在单个的法律行为层面看可能是赠与关系，可是，在长期的交往关系中，则是有来有往，存在着自然的平衡。因而，立法及司法行为的运作，自不可过度以客观价值干涉主观价值。
诚实信用原则（《民法总则》第7条），在大陆法系被称为“帝王条款”。在《民法总则》中，似乎只是“公的管制”四驾马车中的一驾而已。该原则在立法中的具体体现有很多，比如在订立合同阶段，《合同法》规定了缔约过失责任（第42条和第43条），肯定了当事人彼此互负有先合同义务。在合同履行阶段，当事人互负附随义务（第60条）。在合同终了阶段，仍可存在后合同义务（第92条）。此外，诚实信用原则还是合同解释的标准或方法之一（《合同法》第125条）。
守法与公序良俗原则（《民法总则》第8条），要求民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。此类一般条款，[17]将道德规范与法律后果勾连在一起，在操作层面，则是赋予裁判者以裁量权。
绿色原则（《民法总则》第9条）要求，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。该规定被认为既传承了天地人和、人与自然和谐共生的优秀传统文化理念，又体现了新发展理论，与我国是人口大国、需要长期处理好人与资源生态的矛盾这样一个国情相适应。[18]
在中国民法中，除了上述在法律条文上表现出来的基本原则之外，也存在若干未在法条上明确表现的基本原则，有的学者分别用“实定的法律原则”和“非实定的法律原则”来指称上述两类不同的法律原则，[19]比如后者在中国合同法上包括但不限于“鼓励交易原则”[20]以及“信赖保护原则”，[21]它们可以从合同法的具体规定中体现出来。
就鼓励交易原则而言，可以通过将《合同法》与此前的《经济合同法》等法律法规进行比较体现出来，比如关于合同成立及生效的要件，关于合同形式要件的放松，关于形式瑕疵可因履行而治愈（第36条、第37条），关于合同条款的规定（弱化必要条款），将欺诈、胁迫等从合同无效事由转变为合同可撤销事由等。
就信赖保护原则而言，比如《合同法》关于要约撤销的限制规则（第19条），关于表见代理（第49条）和表见代表（第50条）的规则，关于撤销权消灭的规则（第55条），关于债权人在合理期限内未要求履行则不可以要求履行的规则（第110条第3项）等。此外，在实务中，法院还在一些判决中体现出了对于“权利失效（Verwirkung）”规则的采用，[22]也体现出了信赖保护原则。如果说鼓励交易原则仅为合同法的一项非实定的法律原则，那么信赖保护原则显然并不局限于合同法有其体现，在《物权法》（第106条善意取得）、《民法总则》（比如第52条死亡宣告撤销与子女被收养的效力；第172条表见代理）等法律中均有体现。
三、规范功能
民法基本原则，向来被认为既是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳。[23]由此可见，诸此基本原则对于立法者、[24]民事主体（合同当事人）以及裁判者（法官、仲裁员）均具有指导意义。民事主体及裁判者在实践中如何应用基本原则，将成为本文关注的重点。
以合同法为例，依立法机关负责人士所作说明，合同法的基本原则有二大作用，其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷。[25]由此可见，对于裁判者及当事人，合同法基本原则所具有的功能包括：（1）解释功能（interpretation）；（2）补充功能（supplementation）。并没有提到“修正功能”（或称“限制功能”，restriction），对此，后文还将涉及。另外，还应补充一点，合同法基本原则的功能不仅限于对于《合同法》条文的解释、补充乃至限制，对于合同进行解释、补充以及限制，亦属重要，不能忽视。
（一）解释功能
基本原则具有解释功能，向为学者所承认和强调。[26]比如《合同法》第42条规定了缔约过失场合的损害赔偿责任，列举了具体发生赔偿责任的情形，包括（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。此第3项规定，一方面表明缔约过失责任制度的基础在于诚信原则；另一方面，也表明该制度具有开放性。在解释适用第42条时，裁判者必须结合诚信原则，在个案中作具体的判断，使之具体化。
最高人民法院通过司法解释，对《合同法》第42条第3项作了具体化。在《合同法司法解释（二）》第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”[27]
关于合同解释，《合同法》第125条第1款明确规定了按照诚实信用原则，确定合同条款的真实意思。比如，如果保险合同涵盖了“非法进入”被保险房屋盗窃，而小偷是谎称电话修理工进入房屋，那么保险人不得主张小偷是被被保险人放进来的因而无须理赔。[28]
（二）补充功能
如果法律存在漏洞，裁判者应当填补法律的漏洞，而不能以法无明文规定便拒绝裁判。填补法律漏洞，固然有一定的方法，比如通过类推适用，或者目的性限缩等。[29]从我国最高人民法院的实践来看，运用民法基本原则，填补法律漏洞，不乏其例。比如，最高人民法院曾在1994年作出一项批复，“债务人有多个债权人时，而将其全部财产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的债法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效。”[30]“至于认定无效的依据，先考虑依据公平原则，认定这个合同无效。经再三斟酌，改为依据诚实信用原则。”“这是以诚实信用原则来填补法律漏洞的第一个实例”。[31]又比如，关于情事变更原则，《合同法》没有明确规定，构成法律漏洞。[32]最高人民法院以司法解释的形式，借助于合同法基本原则，填补了此项漏洞，即《合同法司法解释（二）》第26条，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
民法基本原则亦得用来对合同的内容进行补充。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务（《合同法》第60条第2款）。此类义务被称为附随义务，纵然当事人在合同中没有约定，法律上亦基本诚实信用原则而承认在当事人之间存在此类义务，这显然是对当事人约定的一种补充。这种补充，甚至可以存在于前合同阶段（《合同法》第42条、第43条）和后合同阶段（《合同法》第92条）。背后的道理在于，当事人一旦缔约，便应同舟共济，要求双方合理地行为。1931年法国法学家德谟格（René Demogue）曾谓：“合同当事人缔造了一方小天地，它是一个微缩的社会，身处其中的各方均须朝着一个共同的目标努力，这个共同的目标便是他们各方所追求的单个目标的总和。”[33]因而，建设工程施工合同的发包人理应为建设工程获得行政许可；外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业理应履行报批义务。
（三）修正功能
关于基本原则，特别是诚信原则，是否具有法修正的功能，[34]存在不同认识。合同法“建议草案”曾肯定该项功能，其第6条（诚实信用原则）共三款，规定：“双方当事人行使权利履行义务，应当遵循诚实信用的原则。”“法院于裁判案件时，如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时，可直接适用诚实信用原则。”“法院直接适用诚实信用原则裁判案件，必须报请最高人民法院予以核准。”这一规定，涉及法的安定性等基本问题，[35]在立法阶段，立法者持谨慎态度，最终并未采纳上述草案规定。从比较法来看，比如《德国民法典》第242条所规定的诚信原则，并不仅仅局限于在欠缺合适的法规范时的漏洞填补（Lückenfüllung），而且还服务于对于既存法的修正（Korrektur vorhandenen Rechts），而不论其是任意法抑或强行法。[36]应该注意，此所谓法修正功能，并非谓以基本原则改变具体法规则的内容，而是指在个案中，适用具体法规则在结果上违反社会正义时，不适用该具体法规则，而改用基本原则裁判。
尽管基本原则的法修正功能过于敏感而不易被接纳，[37]在实务中仍不乏应用事例，比如前文提及的法院依诚信原则限制一方当事人行使法定解除权（权利失效），便是非常典型的实例。此外，基本原则可否发挥对于法律行为或者合同内容的修正功能呢？由于此项功能会使一方当事人脱离法律行为或者合同的拘束，向来引人注目，也极易引起争议。如前文所说，合同是否公平，原本是当事人基于主观价值判断的事情，法官一般不会轻易凭借公平原则而修正当事人的合同约定。对于诚实信用原则或者公序良俗原则，亦属同理。但事情终归存在例外，值得探究的是，在什么样的情形或者条件下，法官会借助基本原则发挥其修正功能，突破私人意思自治，以求实现个案正义（der Verwirklichung der “Einzelfallgerechtigkeit”）。中国的裁判实务中业已发生此类极端案例（extreme cases），招至法院的干涉，值得关注和思考。
案例1：泸州遗赠案
原告X诉称自己与被告Y之夫Z是朋友关系，Z立下遗嘱，将自己价值约6万元的财产在其死亡后遗赠给X。该遗嘱后经公证机关公证。2日后遗赠人Z因病死亡，遗嘱生效，但Y控制了全部财产，拒不给付X受赠的财产。现诉请判令Y给付X接受遗赠的财产。Y辩称，Z所立遗嘱内容侵犯其合法权益；Z生前与X长期非法同居，Z所立遗赠属违反社会公德的无效遗赠行为。
一审法院经审理认为，遗赠属一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利、处分自己的权益的意思自治行为。当事人的意思表示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。且根据《民法通则》第7条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。
Z的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，X要求Y给付受遗赠财产的主张本院不予支持。Y要求确认该遗嘱无效的理由成立。依照《民法通则》第7条的规定，判决驳回X的诉讼请求。[38]X不服一审判决，提起上诉。二审法院维持原判。
依据《继承法》（1985年）第16条第3款，“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”本案中的Z正是通过遗嘱处分自己的财产，意思表示真实。《继承法》第22条规定了遗嘱的无效，而本案遗嘱并不存在相应的无效事由。当然，遗赠是一种单方法律行为，与合同作为双方法律行为存在差异。[39]对此种关系，如按照一般规则处理，原告的诉讼请求便应当得到支持。但是，本案的特殊之处在于，X作为受遗赠人，与Z长期非法同居，按照社会道德标准衡量，属于不道德的行为。一审法院如果支持原告的诉讼请求，一定会引起不良的社会效果。正是预见到了这一点，法官放弃适用具体规则，改采基本原则，依公序良俗原则认定遗赠无效。
四、应用发展
《合同法》规定的基本原则，犹如为裁判者提供了一个“工具箱”，由裁判者依需要而取用，灵活应对社会变迁所带来的新问题。另外，合同法以及其他法律、法规有具体规则场合，是否动用基本原则，这类问题纠缠在一起，长期困扰着中国的裁判者。以下借助梳理裁判实例，尝试综合案例研究，以冀发现些许规律。
（一）基本原则vs具体规则
作为出发点，理论界与实务界一致认可了禁止“向一般条款逃逸”。[40]换言之，在有具体规则可供适用场合，裁判者不应当越过具体规则，直接依基本原则（一般条款）进行裁判。
案例2：河南绑架索债案
甲与第三人有金钱借贷关系，到期后借款人甲仍有部分借款未归还，该第三人以讨债为名，非法限制甲人身自由，令其签订房产转让协议书，将其房产作价若干转让给乙，抵偿债务。甲签约后获得自由，乙实际占有房产。一年半后，甲提起民事诉讼，请求法院确认协议无效，并责令乙退还房产。乙辩称：本案从案发至起诉已一年六个月，甲没有到法院行使撤销权，其撤销权已消灭。
就此案件，法院审理认为，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，且当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。甲与乙签订的协议书系甲在受到非法限制人身自由的情况下进行的，不是其真实意思表示，属无效合同。应依《合同法》第3条、第4条、第52条、第58条之规定，判决房产转让协议无效，乙返还甲房屋。[41]
上述案件，如果按照可撤销合同处理，确实会遇到已过《合同法》第55条第1项撤销权除斥期间的问题。法院裁判的引人注目之处在于，它并非是以胁迫为由作为主张撤销合同的案件，而是《合同法》第3条和第4条中的“不得”规定加上第52条第5项认定合同无效。查看第3条和第4条，确有“一方不得将自己的意志强加给另一方”和“任何单位和个人不得非法干预”的表述，此类表述被认为“最[能]体现该项基本原则特征”；[42]我国学理也有认为，合同法的基本原则是强制性规范，当事人必须遵守，不得以其约定排除其适用。[43]如此看来，上述意见以合同违法为由裁判其无效，似乎不无道理。不过，该裁判还是有问题的，理由如下：
其一，《合同法》明确区分基本原则与具体规则，而原则就是原则，不宜简单地当作规则适用。基本原则，即便其表述看起来像是规则，并未明定当符合所定要件时所会自动发生的法律效果。[44]而一旦其后果只有某一种，它也就演变成为一项具体规则，不再成其为原则。而规则在适用时，呈现的是“全有或者全无（all-or-nothing）”方式，但这并非原则的运作方式。进而，原则具有规则所没有的一个维度，这个维度便是分量或者重要性（the dimension of weight or importance）。[45]意识到基本原则与具体规则的这一区别，裁判者在适用基本原则就相应的法律效果作价值补充的时候，就应当综合考虑，权衡相关原则的分量或者重要性。
其二，在有可供适用的具体规则场合，不应越过具体规则去适用原则，否则，便是在“向一般条款逃逸”，应当禁止。
其三，如无充分且正当的理由，立法者所作的价值判断，不能由法官随意推翻。否则，当法官适用基本原则作价值补充时，就会是法官个人的价值判断取代立法者已有的价值判断发挥主导作用。而这与现代国家通行的分权理论相悖。就上述案件，立法者在规定“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”的撤销权消灭（《合同法》第55条第1项）时，便已经有了价值判断：法律不保护在权利上睡觉的人。本案法官在未说明充分且正当理由的情形下，绕过上述立法者的价值判断，并不合适。
作一小结，在法律适用中应坚持禁止“向一般条款逃逸”的基本立场。由于违背这一基本立场，案例2在裁判说理上存在错误。与之适成对照，泸州遗赠案（案例1）可得适用的具体规则是1985年的《继承法》，当时的立法者所考虑的典型社会生活情形与今天的情形已有较大差异，当时不像今天这样存在“包小三”的社会情况及经济基础，所以，立法者不太会想到向“小三”作遗赠的问题，这属于因社会发展变迁而后发的法律漏洞。[46]对此，不固守当年的具体规则，而依基本原则裁判，便具有合理性。而案例2则不同，就其所签以物抵债的协议，在1999年的《合同法》中已有可供适用的具体规则，立法者已作出了价值判断和政策选择，依此具体规则裁判，并不至于产生严重冲击人们公平正义观念的结果；而裁判者另行引入新规则，其结果也未必更为公正。在这样的情形下，就不宜越过具体规则，依基本原则裁判。
（二）基本原则vs基本原则
在《合同法》规定的基本原则这个“工具箱”内，有的可作为私人自治的手段，有的则可成为公的管制的媒介。选择“工具”不同，裁判结果可能迥异。比如针对一份合同，在发生情事变更场合，如遵循合同自愿以及合同严守原则，则会要求当事人按合同办事；而如果按照诚信原则或者公平原则，则可能要求当事人协议变更或者解除合同。这时，就需要对不同的原则进行具体分析，比较各自的分量，判断哪个原则最终胜出。本文选择两个事例，尝试对此作一些分析。
案例3：群发短信案
在“感恩节”当晚，原告通过被告中国移动上海公司提供的手机短信业务向朋友发送祝福短信，第一批向100人群发成功，但第二批的群发经反复尝试终未成功，此状态持续至次日下午。原告多次拨打被告的服务热线投诉、咨询原因，回答均不一致。原告以被告擅自关闭、停止原告的短信功能，且未告知真正原因为由，起诉要求判令被告履行如实告知理由及依据、赔偿经济损失和精神损失、赔礼道歉等。被告辩称：被告为履行企业的社会责任而实施维护移动通信市场秩序的行为，在原告交涉后，被告已尽快为其恢复了短信发送功能，并未违约。
一审法院认为，被告所实施的维护移动通信市场秩序行为，系承担企业的社会责任，合乎社会公共利益。原告对因此给其造成的不便之处宜予理解，且被告也已及时恢复了原告的短信发送功能，事后及本案审理过程中已向原告告知事发原因并表示歉意。最终，依《合同法》第7条、第60条之规定，判决对原告的诉讼请求不予支持。[47]原告提起上诉，二审法院维持原判。[48]
在该案中，原告主张严格履行合同（《合同法》第8条第1款合同严守），法院裁判援引了《合同法》第7条（公序良俗）。合同严守与公序良俗呈现冲突时，法院认可被告限制“群发”的行为是维护移动通信市场秩序的行为，认为此举合乎社会公共利益，在作利益衡量时认为社会公共利益优于一方当事人的群发通信的利益。法院还援引了《合同法》第60条，要求当事人遵循诚实信用原则，履行容忍义务（对给其造成的不便之处宜予理解）。
案例4：新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案[49]
被告与原告签订商铺买卖合同一份，购买原告开发建设的时代广场第二层一间商铺。被告付清了购房款，原告也已将该商铺交付被告使用，但一直未办理产权过户手续。此后，时代广场的两度停业，原告的股权经历二次调整。新的股东决定改变经营方向与方式，将原来的市场铺位式经营，改变为统一经营。为此，原告开始回收已售出的商铺，至诉讼时150余家商铺回收得只剩下被告和另一户业主。原告认为，本案情形构成情势变更。请求判令解除被告与原告签订的商铺买卖合同，被告将所购商铺返还给原告。原告除向被告退还购房款外，愿意给予合理的经济补偿。被告主张原告请求解除商铺买卖合同，没有法律依据，应予驳回。
裁判结果是，一审依照公平和诚实信用原则，认为合同应当解除。二审认为“一审衡平双方当事人利益，判决解除商铺买卖合同，符合法律规定，是正确的。”维持了一审解除合同的判决。
这起案件的特殊之处在于，是违约方起诉请求解除合同，而非违约方对此表示反对。问题在于，合同应否解除？如果支持了解除，是否就成了违约方可享有解除权？[50]而从《合同法》的规定来看，任意解除权另说，除此之外，尚看不出有违约方解除权的规定。此份案件可谓是一起疑难案件（a hard case），从裁判结果看，合同的解除虽系基于原告的请求，毕竟原告作为违约方（一直没有为被告办理房屋权属登记过户手续）没有约定的或者法定的解除权，故不应归入单方行使解除权解除合同。原告起诉时明确主张了情势变更，并以此为基础请求解除合同。两审法院并没有认可本案属于情势变更，故本案的合同解除亦不属于情事变更场合的司法解除。由于没有明确的法律依据处理此案，一审法院便依据《合同法》基本原则进行裁判，主要依据第5条公平原则和第6条诚实信用原则，这是本案的亮点。一审判决双方签订的商铺买卖合同予以解除（一审判决主文第一项），以及原告赔偿被告逾期办理房屋权属登记过户手续的违约金及其他经济损失48万元（一审判决主文第四项），具有自由裁量的属性，特别是，本案被告没有提起反诉，故被告方提起上诉时特别就此认为“一审法院在没有当事人请求的情况下作出的判决，违背了法律规定”。一审法院其实是在创造性地从事司法活动，该案合同的解除在性质上属于一种法官运用了自由裁量权的司法解除，而且不是以情事变更为基础的司法解除，这在此前的司法实践中是没有遇到的，具有“造法”的性质，也可算是本案的最大意义所在。
二审法院在肯定一审判决解除合同正确的同时，试图补强说理，提到《合同法》第107条的规定反映出继续履行是令违约方承担责任的首选方式，但是，当继续履行不能实现合同目的时则有例外，依据第110条第2项中规定的“履行费用过高”（“根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断”），认为一审判决解除合同正确。严格地说，第110条所规定的“除外”情形，只是履行请求权的除外情形，换言之，在该案中对方（被告）不“可以要求履行”，该规定本身并没有构成解除权的规范基础。而如何从不“可以要求履行”，到清算双方之间的合同关系（解除），这一点在现行法上是欠缺具体规定的。本案解除的基础，依然是一审判决中依据的第5条和第6条，即公平原则和诚实信用原则。
总结一下，在一起案件中如果表现出两个或者多个基本原则之间的冲突，比如一方主张继续履行，而另一方则主张解除合同，双方主张的背后呈现的是两类不同的原则：一类是合同严守（《合同法》第8条第1款）；另一类则是公平、诚实信用（权利不得滥用），裁判者便应对不同的原则在该案中所具有的“分量或者重要性”进行评估和权衡。如果是像案例3那样，表现出了不同的利益：一方面是社会公共利益，另一方面是私人利益，裁判者通常会以保护社会公共利益优先于保护个人私人利益。如果双方的利益均属私人利益，就像案例4那样，裁判者就必须尝试其他的论证手段，以证成其最终的裁判结论。这时，所谓政策考量、价值判断、利益衡量乃至经济分析（“履行费用过高”已为此预留空间），均有发挥作用的空间。裁判者在作“法的决定（Rechtsentscheidungen）”的时候，要否考虑其所下判断的实际结果（Realfolgen）？这在当下的中国，似乎不成其为问题，因为法官被要求既要考虑裁判的法律效果，又要考虑裁判的社会效果，要将这两方面的效果统一起来。因而，“结果导向（Folgenorientierung）”的法思考，[51]既是一种“不得不然”，又显得是那么的“自然而然”。这从案例4二审判决中也可以看出，裁判者认为，一审在判决解除商铺买卖合同后，一并判决被上诉人新宇公司向冯玉梅返还商铺价款、赔偿商铺增值款，并向冯玉梅给付违约金及赔偿其他经济损失，“这虽然不是应冯玉梅请求作出的判决，但此举有利于公平合理地解决纠纷，也使当事人避免了讼累”。显然，无论一审还是二审，均持一揽子解决纠纷的立场；判决结果的社会效果成为裁判者展开法思考的重要关注点。在案例1中，法院之所以越过具体规则而启用基本原则（《民法通则》第7条）认定遗赠无效，也是慎重地考虑了裁判的社会效果。
有学者提出，围绕私法的思考存在三对基本矛盾：其一，个体主义（Individualismus）抑或集体主义（Kollektivismus），此为私法思考的实质性矛盾；其二，法的安定性（Rechtssicherheit）抑或个案正义（Einzelfallgerechtigkeit），此为私法思考的形式性矛盾；其三，法官受拘束（Richterbindung）抑或法官自由（richterliche Freiheit），此为私法思考的制度性矛盾。[52]法官运用民法基本原则或者一般条款进行裁判活动，无疑最能反映这些矛盾。面对诸此矛盾，法律人总想探求一些应对之策。在德国，法官借助《德国民法典》第242条所规定的一般条款补充或者修正现行法，须能将其裁判嵌入既存的法秩序而连贯无间，且不允许随意修正法秩序。[53]就我国而言，法秩序的塑造首先仰赖立法者，既有的法律、行政法规打造了法秩序的基本框架。因而，法官的司法行为不应成为“卡迪司法（Kadijustiz）”，法官必须从既有的法律、行政法规中探寻立法者为这个社会确立的价值体系和具体规范意旨，法官的能动性从来都有其边界，法官只不过是具体的案件审理中将抽象的规则具体化，唯在个别场合，能动地填补法律漏洞、进行司法续造。
五、总结
1.民法基本原则为民法背后的主要价值或者目标，对于立法者、裁判者以及民事主体均具有指导意义。因其相较于《民法总则》《合同法》乃至《民法通则》具有先在性，故对于诸此原则的理解，自应突破法律实证主义视角的局限。
2.《民法总则》第4条至第9条所并列规定基本原则，在体系结构上可分为两类，一是“私的自治”的手段，另一是“公的管制”的媒介。前者包括平等原则与自愿原则，后者包括公平原则、诚信原则、守法及公序良俗原则以及绿色原则。此外，作为非实定的法律原则，比如信赖保护原则等。
3.裁判者以及民事主体妥当运用民法基本原则，不仅可以帮助解释法律、克服成文法之局限性，也可以帮助解释法律行为、填补合同漏洞等，发挥解释功能、补充功能乃至修正功能。
4.对于民法基本原则，裁判者在裁判文书中应尽量避免形式引用，而应在恰当的时候作实质引用，使之发挥实质裁判依据的作用。为此，应注意引用方法。
5.在法律存在具体规则场合，一般不必援引基本原则，以避免“向一般条款逃逸”。唯在极端案型，审慎发挥基本原则的修正功能。
6.在对疑难案件的处理方案进行预判时，如果不同方案背后体现出不同的基本原则，则应结合立法者客观的价值判断，审慎权衡不同原则的分量或者重要性。通过政策考量、价值判断、利益衡量乃至经济分析，兼顾法律效果与社会效果，确定裁判方向，并使目光不断穿梭于事实与规范之间，进而完成“找法”或者法律漏洞填补的作业。
[1] 本文以《民法基本原则：体系结构、规范功能与应用发展》为题发表于《吉林大学社会科学学报》2017年第6期。
[2] 清华大学法学院教授、博士生导师。
[3] 李建国：“关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明”——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上，载《中华人民共和国民法总则》，法律出版社2017年版，第52～53页。
[4] 徐国栋教授以“宣示性运用”一语概括此种现象，认为“拿掉判决书中的这样的关于诚信原则的内容，并不影响其内容的完整。所以，这是对诚信原则的不适当运用。令人遗憾的是，这样的运用在总数中占的比例不小”。徐国栋：《民法基本原则解释：诚信原则的历史、实务、法理研究》，北京大学出版社2013年版，第246页。
[5] 近年从合同法或者民法基本原则角度进行的讨论，参见董学立：《民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间》，载《政法论丛》2011年第6期；王轶：《论民法诸项基本原则及其关系》，载《杭州师范大学学报》2013年第3期；彭诚信：《从法律原则到个案规范——阿列克西原则理论的民法应用》，载《法学研究》2014年第4期。
[6] 与西方学者交流，对方往往对于中国《合同法》规定这么多基本原则表示不解，在理解这些原则时本能地有着将它们归入某种总括观念（an umbrella term）的愿望。此处的分类正是在这种背景下的一种尝试。
[7] “在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。”这是每个学习民法之人耳熟能详的名句，出自孟德斯鸠《论法的精神》。以民法为“慈母之眼”，可以说是十九世纪民法法典化时期的基本理念，它假定每个人都是平等的和自由的，每个人有自己的行为能力，能依自己的意志安排自己的事情，称意思自治或者私法自治，并因此而自己负责。
[8] 关于法律中的“家父主义”（legal paternalism，或译“家长主义”“父爱主义”），可参考Anthony T.Kronman，Paternalism and the Law of Contracts ，Yale L.J.1983 （92）： 778-784； 孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》2006年第1期；黄文艺：《作为一种法律干预模式的家长主义》，载《法学研究》2010年第5期；郭春镇：《论法律父爱主义的正当性》，载《浙江社会科学》2013年第6期。
[9] Vgl.Hein Kötz，Vertragsrecht，Tübingen： Mohr Siebeck 2009，S.10-36.
[10] [德]诺伯特·赖希：“何谓欧洲民法的一般原则？”，金晶译，载《财经法学》2015年第6期。
[11] Vgl.Münchener Kommentar zum BGB/Schubert ，7.Aufl.2016，§ 242 Rn.24-25； vgl.auch Marietta Auer ，Materialisierung，Flexibilisierung，Richterfreiheit，Tübingen： Mohr Siebeck 2005，S.23-24.
[12] 梁慧星：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第133～134页。
[13] 张广兴：《中华人民共和国合同法的起草》，载《法学研究》1995年第5期。
[14] 梁慧星：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第134页。
[15] 《南京市江浦县工程塑料厂与本厂成型车间承包合同纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1985年第1期。
[16] [美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版。
[17] 对于一般条款与基本原则的辨析，可参考王利明：《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社2009年版，第436页以下。
[18] 李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》，载《中华人民共和国民法总则》，法律出版社2017年版，第53页。
[19] 舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2005年第1期。
[20] 参见王利明：《合同法的目标与鼓励交易》，载《法学研究》1996年第3期；王利明：《民商法研究》（第三辑），法律出版社1999年版，第393页以下。
[21] 参见朱广新：《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》，法律出版社2007年版；马新彦：《现代私法上的信赖法则》，社会科学文献出版社2010年版。
[22] 山东省青岛市崂山区人民法院民事判决书（2009）崂民二商初字第415号；山东省青岛市中级人民法院（2010）青民二商终字第562号。朱铁军：《合同解除权不应滥用》，载《人民司法》（案例）2011年第12期。关于权利失效的基本理论构成及比较法，可参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），台北自版1991年版，第335页以下。
[23] 中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第25页。或称为“是制定、解释、执行和研究我国民法的出发点和依据”。佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第13页。“不仅是民事立法的原则，也是执行民法的原则”。中国政法大学民法教研室编：《中华人民共和国民法通则讲话》，中国政法大学出版社1986年版，第22页。“合同法的基本原则……是制定、解释、执行和研究合同法的出发点和根本依据，贯穿于整个合同法制度和规范之中。”王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2011年修订版，第152～153页。“基本原则体现合同法的基本价值，是合同立法、执法、守法及研究合同法的总指导思想”。崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第13页。
[24] 由此也可以体现出，诸此基本原则相较于具体的实定法具有先在性，并非由于实定法的规定才产生出诸此原则。故对于诸此原则的理解，自应突破法律实证主义（legal positivism）视角的局限。有学者提出区分法原则与法律原则，确有一定道理。J.Esser，Grundsatz und Norm in der reichterlichen Fortbildung des Privatrechts ，3.Aufl.，Tuebingen： Mohr 1974，S.90.[德]罗伯特·阿列克西：《法、理性、商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第180页。
[25] 王胜明：《关于合同法的基本原则》，载《中国法学》1999年第3期。
[26] 新近的研究文献，参见崔建远：《基本原则及制度本质乃解释的基点》，载《求是学刊》2017年第1期。强调法律基本原则或法律制度的本质要求在许多情况下都是解释法律或法律行为的基点。
[27] 相关判例可参见《广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案》最高人民法院民事裁定书（2009）民申字第1068号，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第8期。
[28] See Jan M.Smits，Contract Law： A Comparative Introduction ，Edward Elgar （2014），p.140.
[29] 参阅王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第196页以下；梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第272页。
[30] 《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》（法复〔1994〕2号），载《中华人民共和国最高人民法院公报》1994年第2期。
[31] 梁慧星：《读条文 学民法》，人民法院出版社2014年版，第103页。
[32] 在与德国学者交流过程中，有德国学者认为既然立法者意识到了情事变更问题并最终决定不作规定，便很难说构成法律漏洞，故仍应坚持合同严守。不过，中国学说从一开始便认为《合同法》就情事变更存在漏洞，比如梁慧星先生便明确指出：“情事变更原则被删去后，合同成立后发生的显失公平失去解决途径，留下法律漏洞。”梁慧星：《统一合同法：成功与不足》，载《中国法学》1999年第3期；最高人民法院研究室在《合同法司法解释（二）》的释义书中亦有相似立场，认为“在本司法解释未出台之前，除了可以把情势变更当作一个理论上的规则来适用，用来补充法律漏洞，以解决上述问题外，第二个方法可以根据《合同法》规定的公平和诚实信用原则来解决。”最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第197页。
[33] See Jan M.Smits，Contract Law： A Comparative Introduction ，Edward Elgar （2014），p.139.
[34] 中国学者相关问题意识系受日本民法学说影响的结果，参见[日]菅野耕毅：《信義則および権利濫用の機能》，《民法の争点I》有斐閣1985年版，第8页。另外，参见松冈久和、中田邦博編：《新·コンメンタール民法（財産法）》，日本評論社2012年版，第4页。
[35] 相关赞成及反对的意见，参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第136～137页。
[36] Vgl.Münchener Kommentar zum BGB/Schubert ，7.Aufl.2016，§ 242 Rn.24.
[37] 我国学者有力说倾向于采否定说，参见梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第271页。
[38] 四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书（2001）纳溪民初字第561号。
[39] 刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，人民法院出版社2008年版，第363页；陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，三民书局2011年版，第343页。
[40] 参见Wilhelm Hedemann ，Die Flucht in die Generalklauseln： eine Gefahr fuer Recht und Staat，Tübingen： Mohr 1933； 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第312页以下；梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第272页；王利明：《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社2009年版，第577～595页；王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第193页。徐国栋教授梳理我国2011年的民事判决书，发现了一些“向一般条款逃逸”的实例，参见徐国栋：《民法基本原则解释：诚信原则的历史、实务、法理研究》，北京大学出版社2013年版，第249页。
[41] 河南省洛阳市洛龙区人民法院民事判决书（2012）洛龙民三初字第1546号。
[42] 王胜明：《关于合同法的基本原则》，载《中国法学》1999年第3期。原文“最难体现”，疑为“最能体现”之音误。
[43] 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第135页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年第3版，第15页。
[44] See Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously ，Harvard University Press （1977），p.25.[美]罗纳德-德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第44页。
[45] See Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously ，Harvard University Press （1977），pp.24-26.
[46] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第256页。
[47] 上海市黄浦区人民法院民事判决书（2010）黄民一（民）初字第226号。
[48] 上海市第二中级人民法院民事判决书（2010）沪二中民一（民）终字第1980号。详见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2011年第3辑（总第77辑），人民法院出版社2011年版，第163页以下。
[49] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第6期。
[50] 孙良国：《违约方的合同解除权及其界限》，载《当代法学》2016年第5期。
[51] グンター·トイブナー編：村上淳一/小川浩三訳：《結果志向の法思考》東京大学出版会2011年版。国内学说的相关探讨，可参阅张青波：《以裁判后果论证裁判》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第1辑），北京大学出版社2008年版，第45页以下；孙海波：《“后果考量”与“法条主义”的较量》，载《法制与社会发展》2015年第2期；孙海波：《通过裁判后果论证裁判——法律推理新论》，载《法律科学》2015年第3期；杨知文：《后果取向法律解释的运用及其方法》，载《法制与社会发展》2016年第3期。
[52] Vgl.Marietta Auer ，Materialisierung，Flexibilisierung，Richterfreiheit，Tübingen： Mohr Siebeck 2005，1.Kapitel Die drei Grundwidersprüche des Privatrechtsdenkens“ （S.10-99）.
[53] Vgl.Münchener Kommentar zum BGB/Schubert ，7.Aufl.2016，§ 242 Rn.26.