第一篇 劳动人事关系处理业务手记
一、用工性质选择的法律风险提示
实例1 关于《某公司与人才推荐管理类型公司合作合同》的审查意见
【业务背景】
某英语培训学校（以下简称培训学校）通过对外交流机构、公司聘请外籍英语教师。2016年春节过后，由于新的批量培训项目课程即将开班，培训学校需要聘请新的外籍英语教师。经过商务磋商，培训学校与某文化交流有限公司达成合作意向，双方就具体引荐外籍英语教师的合作细节以合同的方式进行进一步沟通。下面是某文化交流有限公司发来的合同文本，经培训学校法律顾问以“修订的排版格式”进行了审查修改。
聘请全职外籍英语教师合作合同
甲方：某文化交流有限公司
地址：
电话：
乙方：某培训学校
地址：
电话：
为了给学生营造更好的英语语言环境，甲乙双方本着互利互惠的原则，经过友好协商，甲乙双方就甲方推荐给乙方选聘的全职外籍英语教师（下面合同中简称外教）的有关事宜达成如下合同：
一、甲方责任
1.乙方聘请的外教由甲方提供，甲方自本合同签订之日起开始依据本合同约定向乙方提供外教。
2.甲方保证推荐的外教须提供下述材料及遵守乙方的下述规章制度，以此作为乙方确定聘请外教的基本条件：
（1）甲方推荐的外教必须首先向乙方提供外教个人简历及照片或者在现场给乙方做试讲，乙方自主决定是否聘用该外教。
（2）外教遵守乙方的工作时间和各项规章制度。
（3）外教执行乙方制作的教学计划、保证乙方的教学质量，并接受乙方的教学监督和教学建议。
（4）甲方负责与外教就本合同有关事宜进行充分沟通，确保外教遵守乙方的工作时间和规章制度。
3.甲方确保推荐的外教经乙方面试合格决定聘用后，应在甲乙双方协商的合理时间到乙方处报到。
4.乙方有权要求甲方提供的外教遵守乙方各项岗位规章制度及教学标准要求，其中外教必须遵守的基本岗位要求如下：
（5）外教须按时到乙方学校，不得早退。
（6）外教须在课堂上将手机调为无声状态，且不得接打手机、发短信。
（7）外教须按照乙方的教学计划和要求准备教案，并在乙方教学管理主管确认后，在课堂上严格按教案进行教学，具体教材和辅助材料由乙方提供。
（8）外教在教学中，不得从事传教或宣传宗教活动，不得向师生散发社会调查的提纲、表格等文件。
（9）外教须爱护尊重学生，不得有任何伤害学生的言语和行为。
（10）外教不得给学生留私人联系方式，包括但不限于手机号码、微信、QQ、Skype、电子邮箱。
（11）外教须遵守与乙方签订的雇佣补充协议中的其他条款。
5.甲方须与外教签署正式工作合同，为外教办理签证，签证类型为访问签证或者工作签证（F签证或者Z签证），费用由甲方支付，相关材料乙方提供，由国家政策改变产生的情况双方协商处理。甲方按时足额支付外教工资，支付外教相应的机票费。甲方应当按照法律规定为外派至乙方工作的外教缴纳社会保险。
6.如果外教在合同到期时决定继续为乙方工作，甲方会和外教继续签订新的外教聘用合同并协助外教办理签证。如果外教决定不再继续为乙方工作，甲方会安排其他外教继续为乙方工作，条件为欧美国家外教，其英语表达流利，有教学经验。
7.如果外教提出离职或由于甲方原因导致外教需要提前离职，则外教和甲方须提前2个月通知乙方，以便保证乙方正常开展教学。
8.如果由于外教自身原因，导致乙方无法正常开展教学，甲方应积极配合乙方，及时派遣新的外教进行代课。
二、乙方责任
1.乙方安排的全职外教上课时间为周一至周五中的任意3天，周末2天，共5天，具体时间可以根据乙方教学计划调整，每天坐班时间（包括授课）不超过8小时，授课时间不超过100小时/月。如时间发生变动，乙方需至少提前两周通知甲方，以便甲方协调外教工作时间。如乙方由于自身原因无法再雇用该外教，须至少提前2个月通知甲方，以便甲方协调外教工作时间。
2.如果乙方从甲方处聘请英语母语国家全职外教，乙方支付给甲方外教工资为每人18000元/月（每月应该工作天数一般为20日至23日，日工资计算方法为18000元/21.75天）。外教到岗第一周为试用期，授课时间不超过24小时，且周工资为4000元。试用期通过后，截止到当月底的工资计算方式为18000元/21.75天×试用期通过后的实际工作天数。甲方须提供发票给乙方。如果外教上课时间多于100小时/月，须由乙方与外教协商，在外教同意的情况下，乙方须支付甲方250元/小时的课时费，与每月固定工资一起在月底结算，甲方不提供发票但可以提供收据给乙方。如果乙方要求的外教具备比较丰富的教学经验，外教工资相应提高，甲乙双方协商确定。
3.乙方为外教提供符合教学的工作环境，负责外教的教学任务安排，指导外教教学工作。外教每周须有两天休息时间，并享受春节（3天）、国庆节（3天）、元旦（1天）、劳动节（1天）的国家法定带薪假期，在国家法定假期乙方向外教支付相应的工资（已删除）。乙方可随时指导外教的教学工作，但不得触犯外教的生活习惯、隐私和宗教信仰。
4.在合同期内，如果乙方对外教工作不满意，可以通过甲方进行调换，外教工资根据实际出勤支付。
5.乙方须确保外教在校上班时间内的人身安全，外教在校外非上课时间行为与乙方无关。（修订为：甲方有义务为外教缴纳社会保险，并承担未缴纳社会保险的相关法律责任。乙方在法律规定的义务范围内对外教在校上班时间内的人身安全负责，但有过错的第三方侵权人需要承担法律责任和甲方应当承担工伤赔偿责任等情形除外。另外，外教在校外非上课时间行为与乙方无关。）
6.由于乙方自身原因关闭中心，乙方仍需支付该天的费用，于每月月底支付给甲方。
7.如果乙方在合同规定时间范围内提前结束合同，则外教工资会在下月的10日前支付。
三、费用结算
乙方需在每月10日前与甲方结算上月外教工资，如遇节假日，乙方则需在节假日结束后的3个工作日内与甲方结算费用。如乙方在规定日期前不能按时足额向甲方支付上月外教工资，乙方应向甲方支付滞纳金，一天逾期的滞纳金金额按外教每月工资的1%进行支付。如乙方在15日仍无法向甲方支付外教上月工资，甲方可以停止外教授课，直到乙方向甲方支付上月外教工资和所有滞纳金，甲方才能恢复外教授课，停课期间的外教工资乙方仍需支付。如外教因为个人原因（病假或事假）无法上课，乙方可以根据相应的工资扣除外教的课时费。如外教因个人原因无法上课，且外教提前告知乙方，在乙方同意的情况下，外教可以在当月按照原上班的天数补班（即调休），乙方不应扣除外教课时费。
四、违约责任
1.合同期内，如果乙方提出不再使用甲方的外教或者外教主动提出离职，而乙方仍继续使用甲方曾经派遣的外教（包括全职和兼职），除外教工资以外，乙方还应赔偿甲方每人30000元违约金。
2.合同期结束后，如果乙方不再跟甲方续约，在合同结束后一年内不能继续使用甲方曾经派遣到乙方上课的外教，如果乙方在合同结束后的一年以内不通过甲方而使用甲方曾经派遣的外教，乙方应赔偿甲方30000元违约金。
3.合同期内，甲方派遣的外教，因甲方的原因（包括但不限于不按时发放课时费给外教、甲方出现经营困难或公司不再从事居间业务等等原因）致使外教不再继续教学时，甲方又无法提前安排新的外教从事教学工作，甲方应当向乙方支付违约金，支付标准按每位终止工作的外教薪资标准，甲方需向乙方支付违约金____元。
五、合同解除
1.甲方未能履行应尽义务，导致乙方无法正常开展教学，造成经济损失，乙方有权与甲方解除合同，并不支付外教已经授课的课时费。
2.乙方未能履行应尽义务，甲方有权终止为乙方提供外教服务并召回外教，但甲方应得到外教已经授课的课时费。
六、合同期限
2016年 月 日至2017年 月 日。
七、争议解决
若因履行本协议而产生纠纷，双方应通过友好协商的方式加以解决，协商不成时，任何一方均可将该争议提交甲方所在地人民法院（修订为：有管辖权的人民法院）裁决。
此合同一式两份，甲乙双方各执一份，两份具有相同的法律效应。
八、补充说明
此合同甲乙双方约定工资均按照上课地点为交通相对便利的地区，如果上课地点变化，双方协商，如果上课地点在外地或者北京交通不方便的地方，外教工资相应提高。
甲方：某文化交流有限公司 （签字盖章）
年 月 日
乙方：某培训学校 （签字盖章）
年 月 日
【法律意见】
致：某培训学校人力资源部
时间：2016年3月29日
关于《聘请全职外籍英语教师合作合同》的审查意见
一、贵校与引进的外籍教师之间的用工类型界定为劳务关系非劳动关系对贵校有利
某文化交流有限公司提供的合同文本中没有明确其推荐的外教与贵校之间属劳务关系。但合同的核心条款中已经明确了某文化交流有限公司发放工资的义务；更换、辞退外教人员的义务；负责与外教就本合同有关事宜进行充分沟通，确保外教遵守乙方的工作时间和规章制度的义务等等。上述条款的内容，间接证明了贵校与外籍教师之间的劳务用工关系。
为了规避贵校工伤事故责任承担的风险，进一步厘清与某文化交流有限公司的工伤赔偿责任，法律顾问建议加入“甲方应当按照法律规定为外派至乙方工作的外教缴纳社会保险”和“甲方有义务为外教缴纳社会保险，并承担未缴纳社会保险的相关法律责任”等条款。
二、原合同文本中有关外教节假日和带薪年假等相关贵校义务条款与劳务用工主体的法律责任相冲突
原合同文本中有“并享受春节（3天）、国庆节（3天）、元旦（1天）、劳动节（1天）的国家法定带薪假期，在国家法定假期乙方向外教支付相应的工资。”国家没有关于雇佣者（非劳动者）享受带薪假期的规定，劳务合同按件或按小时获得收入，不享受带薪年假的待遇。上述休假及加班工资责任应当归属于某文化交流有限公司，至于加班费用支付义务，则需要某文化交流有限公司依据其公司的工资及加班制度进行支付，费用的来源可与贵校协商，因为加班问题比较复杂，可以通过劳动关系主体单位安排补休、与事假相抵等多种方式进行降低工资成本等操作。
基于上述合法理由，法律顾问建议贵校删除“并享受春节（3天）、国庆节（3天）、元旦（1天）、劳动节（1天）的国家法定带薪假期，在国家法定假期乙方向外教支付相应的工资”这部分内容。
三、原合同文本中只约定了贵校的违约责任，没有约定对方的违约责任，不利于保护贵校的权利
为了有效地保护贵校的合法权益，法律顾问在违约责任部分建议加入下列条款：“合同期内，甲方派遣的外教，因甲方的原因（包括但不限于不按时发放课时费给外教、甲方出现经营困难或公司不再从事居间业务等等原因）致使外教不再继续教学时，甲方又无法提前安排新的外教从事教学工作，甲方应当向乙方支付违约金，支付标准按每位终止工作的外教薪资标准，甲方需向乙方支付违约金____元。”
【手记】
人事外包（也称人力资源外包）就是企业根据需要将某一项或几项人力资源管理工作或职能外包出去，交由其他企业或组织进行管理，以降低人力成本，实现效率最大化。根据企业的不同需求和发展的不同阶段，人力资源外包的内容也会从诸如发放工资或代缴社保金等事务性工作逐渐到包括人力资源规划、制度设计与创新、流程整合、薪资调查及方案设计等方方面面。
为了降低成本、舒缓资金压力，现代企业通常会选择使用人事外包。人事外包可以降低企业风险，摆脱杂务干扰，最终引导企业专心经营核心资源，发展核心竞争优势。本案属部分人事外包业务，即将企业中的外籍教师等特殊岗位人员的录用和管理通过与专业公司合作的方式外包，来实现用工目的。
用人单位应根据岗位的特点选择合理的用工关系。合理选择用工形式是现代企业人力资源管理面临的必然课题，它可以使企业的人力资源层次分明，结构合理，劳动力成本明显降低，也便于发生产业结构调整时人员的安排和分流，同时实现人力资源管理中的一个人员配置目标，即将合适的人放在合适的岗位上，真正做到人尽其才、才尽其用，最大限度地调动职工的生产、工作积极性。
实例2 工程施工类企业用工类型选择
【业务背景】
某公路工程施工单位需与施工人员签订用工合同。鉴于其行业性质，该施工单位用工季节性、流动性较强，同时拟签约的员工本人均不愿缴纳社保。基于以上原因，建议其变更用工方式为承揽。本案例的核心为用工类型的设计。企业用工类型的选择需要根据企业用工时间、用工特点等灵活选择。通过短期的商业合同代替长期的劳动合同，可以规避企业用工中的安全责任风险，降低企业用工成本。下面是鉴于以上分析拟定的承揽合同文本。
承揽合同
甲方：__________________________
乙方：__________________________
甲方将所承接项目交由乙方装卸承揽，双方就该事宜自愿协商，达成如下协议：
一、装卸承揽项目及价格
1.上料：元/吨。
2.卸料：元/吨。
3.其他零活：/日。
二、乙方负责提供足够数量符合施工作业要求的工人，保证及时全面地履行装卸义务，在合同履行期间听从甲方的有关人员的工作指示和接受监督。
三、乙方应当组织好装卸人员，根据甲方的指示及时、安全完成装卸工作。
四、甲方除支付装卸车费用外，不承担其他任何责任，乙方在装卸车时要严格按照国家安全工作规程进行作业，一切安全责任事故由乙方负责。
五、结算依据：以甲方提供的装卸量确认单据为支付依据。
六、如乙方未能依照甲方的指示按时装卸，因此给甲方造成的生产延误及停产等一切损失乙方要进行全部赔偿。
七、本合同未尽事宜，双方协商解决。甲乙双方发生纠纷不能协商解决时，双方均有权利向甲方所在地人民法院提起民事诉讼解决。
八、本合同双方签字盖章有效，本合同一式两份，甲方一份，乙方一份。
九、如需变更或解除本合同应提前两天通知对方，并经双方协商一致予以变更或解除。
甲方： 乙方：
单位名称（章）： 身份证号：
委托代理人：
电话： 电话：
年 月 日 年 月 日
【法律意见】
致：某公路工程施工单位
时间：2016年11月2日
关于《承揽合同》的审查意见
一、贵公司与工程施工人员的用工类型界定为承揽关系非劳动关系更为有利
承揽合同是以完成一定的工作并交付工作成果为标的。承揽合同履行中所发生的风险由完成工作成果的承揽人承担，且承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性。基于上述特点，贵公司在承揽合同中承担的责任和义务要相对轻于在劳动合同中承担的责任。因此，选择承揽关系对贵公司更为有利。
二、企业选择不同类型的用工类型会导致不同的结果
若选择劳动关系，贵公司作为用人单位不仅要给付劳动报酬，还应依法承担劳动者社会保险支出，为其提供劳动条件。而对于劳动者而言，双方一旦建立劳动关系，劳动者作为用人单位的职工必须服从用人单位的支配或指挥，必须遵守用人单位的各项规章制度，此时双方形成了管理与被管理、领导与被领导的关系。因此，劳动关系对于用人单位及劳动者都存在诸多方面的限制和要求。
贵公司若选择承揽关系，贵公司与施工人员之间是平等的民事主体，不存在隶属关系，因而施工人员完成工作成果的过程也相对独立，并应对工作成果的完成负全部责任。贵公司在工作过程中尤其是发生安全事故责任时，需承担的责任相对较轻。因而，法律顾问在合同中约定“如乙方未能依照甲方的指示按时装卸，因此给甲方造成的生产延误及停产等一切损失乙方要进行全部赔偿”。
基于上述合法理由，法律顾问建议贵公司选择与施工人员建立承揽关系。
三、贵公司在操作时应按照真正的承揽合同进行操作
在承揽关系中，双方当事人之间是平等的民事主体关系。贵公司作为定作人有权对承揽人的工作进行监督和检查，但二者之间没有隶属关系，承揽人以自己的技术和劳动独立完成工作。因此，贵公司不得对施工人员的工作进行过多干涉，更无需限制其工作时间和工作方式，应保证其工作的独立性和自主性。
四、安全责任适用侵权责任法
因贵公司与施工人员的用工类型界定为承揽法律关系，若发生安全事故，应适用侵权责任法，即由承揽人自行承担主要损失，而贵公司作为定作人一般只在指示存在过失的情况下承担相应责任。
基于以上法律规定，法律顾问在合同中约定“甲方除支付装卸车费用外，不承担其他任何责任，乙方在装卸车时要严格按照国家安全工作规程进行作业，一切安全责任事故由乙方负责”。
五、贵公司可额外为施工人员购买意外伤害保险
施工人员在施工过程中若因遭受意外伤害而造成伤亡，意外伤害保险不仅可以赔付一部分医疗费用支出，还可以对其因伤而暂时丧失劳动能力给予一定的补偿，同时降低企业用工成本。因此，为施工人员购买意外伤害保险不失为一种明智的选择。
【手记】
降低用工成本、规避用工风险是企业经营过程中持续关注的问题。基于工程施工类企业用工特点，法律顾问建议企业选择承揽合同，这样不仅可以使企业摆脱事实劳动关系、工伤事件等的诉累，还有助于使施工人员明确其自身在承揽过程中应承担的责任和义务，以规范其工作行为，降低风险事件发生的概率。
由此可见，不同企业根据自身行业特点、用工类型、岗位类别等选择合理的用工关系和用工形式，有助于企业通过较低的人力成本获得较高的商业价值。
实例3 对某顾问单位用工模式的法律风险分析
【业务背景】
《劳动合同法》于2008年1月1日起生效。该法的实施在一定程度上加大了单位的用工风险，这对北京某工程公司现有的用工方式提出了严峻挑战。为预防劳动用工法律风险，法律顾问提出了如下意见。
【法律意见】
致：北京某工程公司
时间：2007年11月12日
一、贵公司目前的几种用工方式及责任分析
据调查，贵公司目前的用工方式主要有：直接招用（贵公司传统意义上的“正式工”）、工程劳务分包（严格讲，这种方式不适用于贵公司用工）、工程挂靠用工（又分有营业执照的单位挂靠和个人挂靠）、接受派遣用工（即对从事临时性、辅助性工作人员及农民工，也就是传统意义上的“临时工”通过派遣方式用工）四种方式。
第一种方式，贵公司直接对用工的合法性负责，只要加强管理，就可以有效降低用工风险。
第二种方式和第三种方式中的单位挂靠，贵公司很难直接管理，一般也不涉及法律风险承担。不过，采用工程挂靠形式发生用工争议，在一定条件下，劳动者可以起诉被挂靠单位。但在司法实践中，法院往往很少判决被挂靠单位承担责任。
第三种方式中的个人挂靠，虽然在目前的运行模式下，贵公司难以直接控制，但不得不提的是，在法律上，贵公司要承担由此引起的法律风险。
第四种方式，按照《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位应当具有劳务派遣资质，劳务派遣单位违反规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。由此可见，这种用工方式的法律风险，主要取决于劳务派遣单位是否适格，其用工是否合法。
二、用工方式的风险
从上述情况可以看出，个人挂靠和接受派遣对贵公司用工风险很大。其中，个人挂靠的责任从法律上来看完全由贵公司承担；向贵公司派遣员工的派遣单位目前尚未取得劳动部门颁发的劳务派遣资质，且派遣单位与员工大都没有签订劳动合同，没有依法为员工缴纳社会保险，一旦发生劳动争议，贵公司将有可能与派遣单位承担连带责任。因此，这两种方式用工风险非常大，应当着重规避。
简言之，法律风险主要体现在三个方面：一是无固定期用工；二是经济补偿与赔偿；三是工伤赔偿。
1.无固定期用工问题：《劳动合同法》规定，超过一年未签订合同的，要视为已建立无固定期劳动关系；用工十年以上及第二次签订有固定期限合同的，合同到期后，劳动者有权要求续订劳动合同，单位应当主动签订无固定期限劳动合同。
2.经济补偿与赔偿问题：《劳动合同法》规定，单位与劳动者超过一个月未签订劳动合同的，对超过一个月以上的未签劳动合同期间，支付双倍工资，最长不超过十一个月；单位应当签订无固定期合同而不签的，自应当签订无固定期合同之日起，双倍支付工资；单位未依法依约、按时支付工资、加班费、经济补偿金的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金；单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金。
3.工伤赔偿问题：没有为劳动者依法缴纳工伤保险，劳动者发生工伤的，单位按工伤待遇标准进行赔偿。
三、建议
从以上规定可以看出，用工制度不规范的风险非常大。因此，贵公司确有必要进一步规范用工，对直接用工要按《劳动合同法》规定执行；对个人挂靠经营和派遣用工要重点规范。其中，对个人挂靠经营者，要其将工程交与贵公司负责，与个人签订居间合同，给予个人居间费用；对劳务派遣用工要联系合法的劳务派遣单位，与派遣单位签订用工合同，同时要监督劳务公司与劳动者签订劳动合同，参加社会保险等。
【手记】
鉴于当地的建筑施工市场良莠不齐，既有自行承揽、自行施工的施工单位，也有没有施工资质的单位或个人挂靠别的单位承揽业务。在劳动人事管理方面，有的单位尤其是国有单位或国有改制单位，或是为了“简化”管理，或是为了不突破有关单位核定的“工资总额”，对一些脑力劳动者一般直接用工、直接管理；对一些体力劳动者、农民工等则改为劳务派遣方式用工。对劳务派遣用工，有的是通过有劳务派遣资质的劳务派遣公司派遣，有的是通过施工性质的劳务公司（没有劳务派遣资质）“输入”用工。
以上这些做法都对本单位的合法用工产生很大的影响。其中，个人挂靠者本人或其雇佣的施工人员如果发生劳动争议，被挂靠单位很可能要承担用人单位的责任，至少是雇佣责任；不合法的劳务用工也必然要承担连带用工责任。
因此在法律顾问的建议下，北京某工程公司将个人挂靠变更为居间服务关系或者直接清理掉；对派遣用工也引入正规劳务派遣公司，规范了派遣用工。
实例4 对某公司建立规范化用工制度的法律意见
【业务背景】
北京某建筑构件制造公司是一个民营企业，用工管理极不规范。《劳动合同法》实施后，该公司接连发生了几起劳动争议案件，裁决结果大都对单位不利。为此，该公司聘请律师作为常年法律顾问，对规范劳动人事管理提出意见。
【法律意见】
致：北京某建筑构件制造公司
时间：2012年3月24日
针对贵公司的用工管理，提出如下法律意见。
一、明确企业用工的种类
企业用工性质有两类：一类是劳务用工，一类是劳动用工。
劳务用工主要包括：国家法定劳动年龄之外的职工，即十六周岁以下，男六十周岁以上，女五十周岁（管理人员为五十五周岁）以上的职工；全日制在校学生；与其他单位签订合同而输入的劳务派遣用工和借调等。
对劳务用工，不需要签订劳动合同，但要签订劳务合同。对他们的管理和纠纷的解决不适用《劳动法》，而适用民法相关规定。可以不参加社会保险；解除或终止合同，企业不需要支付经济补偿金，也不受劳动法律的很多限制等。但为避免因工意外伤害引起巨额赔偿，可以为他们缴纳工伤保险（有的可以单独参加工伤保险）或参保意外伤害商业保险（劳务派遣和借调用工，如果其劳动关系所在单位参加了社会保险，本单位可以不参保），在劳务合同或补充协议中约定，商业保险赔偿代替单位赔偿。
除此之外的用工一般是劳动用工，适用《劳动法》，企业应当与劳动者签订劳动合同，应当为其参加社会保险。本法律意见主要针对的是劳动合同。
值得注意的是，2008年1月1日《劳动合同法》实施之前，我国不承认双重劳动关系。《劳动合同法》实施后，一个人可以同时与两个或两个以上的单位建立劳动关系，但社会保险只能在一个单位参加。
二、完善单位用工管理机制
1.完善规章制度。根据《劳动合同法》《公司法》等有关规定，劳动者除了遵守法律和依法签订的劳动合同外，还要遵守单位合法有效的规章制度。因此，贵公司依法制定和公示的规章制度可以成为处理与职工有关劳动事宜的依据。
合法有效的规章制度应当符合如下条件：（1）制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定。（2）应当公示或者告知劳动者。（3）规章制度应当公平合法。比如，有的单位制定的规章制度或签订的劳动合同规定，劳动者旷工一天，按严重违反工作纪律处理，解除合同。这种规定极有可能会被法院认定为无效规定。
2.完善工会组织。《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”从字面理解，如果没有工会组织，单位将不能行使单方解除权。法律顾问认为，该规定的目的是防止单位滥用解除权，增加一道民主监督机制。如果单位条件具备，应当组建工会；如果条件确实不具备，可以考虑通过职工选出一些职工代表，发生类似需要由工会出面解决的问题，可以由职工代表代替，以体现民主。
3.完善劳动考核组织。该组织不是必须设置的，但是法律规定有几种情况单位可以解除劳动合同，如劳动者不能适应工作，经调整岗位或培训后仍不能适应工作等。然而，如何才能认定劳动者不能适应工作，界限很模糊，单位举证也比较困难。这种情况下，如果有个考核组织，就能够说明单位认定劳动者不适岗是慎重的，发生类似纠纷时，企业解除劳动合同的说服力会大大增强，同时也可以避免使被处分的劳动者矛头直指单位领导。
三、完善新职工的录用程序
1.录用人员，要制定详细的录用条件、录用标准文件，越详细越好，界限要尽可能明确。决定录用的，要由劳动者签署该文件，从而为在试用期发现职工不符合录用条件时解除劳动合同提供标准。
现实中有一种观念是错误的，那就是试用期单位可以随时解除劳动合同。法律规定，试用期解除合同，必须是劳动者不符合录用条件才可以。因此，单位在试用期解除劳动合同，必须要证明劳动者不符合录用条件，且必须在试用期内办理完解除手续，不能等试用期结束再办手续。如果配合考核组织的考核意见，则更有说服力。
2.公司招用尚未与原用人单位终止、解除劳动关系（包括人事关系、劳务关系）的劳动者，应尽量取得原用人单位的书面意见（如解除、终止劳动合同证明书、离职证明）。
3.单位知情权：单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。如劳动者的学历、住所、各种证书、工作经历、身份证复印件或户口本复印件，是否与其他单位或个人存在劳动关系（包括人事关系、劳务关系）、是否已参加社会保险等情况。单位最好要求劳动者书面提供，一旦发现劳动者提供的上述情况虚假，可以视对工作的影响程度，按严重违纪或欺诈解除劳动合同。
4.单位告知义务：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。可以把录用条件和录用标准合成一个文件，由劳动者签收。
5.需要注意：招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
四、正确签订劳动合同
单位必须严格遵守《劳动法》。《劳动法》赋予劳动者的权利是最低限度，赋予劳动者的义务为最高限度，单位只能给予劳动者比法律规定更高保护程度的权利，规定劳动者更低程度的义务。
1.及时签订劳动合同。单位应当在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，而无论是否有试用期、试用期是否包含在劳动合同期限内。如果经书面通知，劳动者仍不签订，单位应当在用工之日起一个月内终止劳动关系，无需支付经济补偿金。
现实中，有的单位虽然签订劳动合同，但是仅单位留存而不交给劳动者一份。对此，《劳动合同法》规定，单位应承担的责任是“由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。不过这种情况下，劳动者举证会非常困难。
签订劳动合同，单位要注意加盖骑缝章，以免合同页被调换。
2.约定试用期应当符合法律规定。《劳动合同法》规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十或者不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
3.必要时可以与劳动者签订专项协议。公司与劳动者可以根据工作需要，在劳动合同中约定专项培训、保密事项、竞业限制（需要在离职后按月支付费用，且不得超过两年，否则劳动者可以不遵守竞业限制协议）等内容，也可以签订专项协议，作为劳动合同的附件。
对在单位担任职务的员工，可以在劳动合同中直接约定担任某职务；也可以在劳动合同中不约定职务，只约定岗位，岗位要约定尽量宽泛一些，如财务岗、管理岗等。对具体职务，可以另外签订聘任协议。第二种做法的好处是单位可以调整职务，聘任协议到期，终止聘任或中途解职，不影响劳动合同。法律顾问建议对一些中层以上领导及特殊人才，尤其是职务薪酬比较高的人士，采取第二种做法，以利于单位调整职务，调整其职务对应的工资。
4.第一次签劳动合同期限最好时间长一些，如三年期，可以约定六个月的试用期，试用期太短，难以试用出效果。试用期内发现不符合录用条件，及时在试用期内解除合同。
5.2008年1月1日后，要尽量避免连续签第二次劳动合同。否则，单位就丧失了合同到期的主动终止权，对单位较为不利。
6.正确使用示范文本。示范文本的优点是节约资源，缺点是内容僵化，难以照顾公司的特殊情况。为此，对有些特殊性的用工，单位要根据实际需要签订补充协议，充实协议内容。
7.劳动报酬约定要合理。对一些低端性的、与任务挂钩不明显的岗位，可以直接约定工资数额加奖金或者按当地最低工资标准的百分比加奖金，奖金部分由公司按照经营情况发放。
对低端性的、但能与生产任务挂钩的岗位，可以约定基本工资加绩效工资。
对高端性的、与职务挂钩很明显的岗位，可以约定基本工资加职务工资加绩效工资。
以上基本工资可以是个具体数额，也可以是当地最低工资标准的百分比数。职务工资要明确约定岗薪一致，岗调薪调。绩效工资要约定按照绩效考核办法，或已经能够计算绩效的计薪办法确定。
单位如果有完善的薪酬管理办法，也可以在这一栏中直接填写按公司的薪酬管理办法执行。
单位如果为了鼓励职工取得较高的职称、学历，增强职工稳定性和向心力（工龄），也可以在基础工资中列入这些项目。
需要注意的是，国家规定的很多假期是带薪的，包括女职工的孕期、产期、哺乳期等，此处的“薪”是正常工作状态下的“薪”，包括绩效、奖金等。但其他职工确实会有不公平感，所以有的单位就在薪酬制度或合同中约定，职工休假或加班，按照基本工资享受有关待遇，与上班直接挂钩的交通补贴、饭补，甚至奖金等不予考虑。这一点可以做参考。但采取计件方式计算绩效工资，其加班工资可以考虑约定为：加班工资为计件工资的，按照其达到合格标准的计件数量计算加班期间的基本工资。
对加班、绩效等事前不能确定的工资数额，不能在合同中明确约定数额，只能约定计算方式。
8.正确选择工时制。国家规定的工时制有标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制。对一些工时不好确定的岗位，可以考虑实行后两种制度。具体使用范围及使用方式按《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》执行。其中，企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。外地的员工，要看当地有无类似的规定，如果没有，则执行原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》。单位执行这两种制度可以避免支付高额的加班费。
五、严格履行劳动合同
1.参加社会保险。为职工参加社会保险是单位的法定责任，但有的员工因在其他单位参加社会保险而在本单位无法参加，或者有的职工根本就不愿意参加社会保险。这种情况下，单位要本着积极、谨慎的态度，书面通知劳动者，告知其要配合参加社会保险，如果因其不配合而不能参加社会保险的，相关责任由劳动者承担。
值得注意的是，虽然单位有此通知，有的劳动者也书面提出了不参加社会保险的意愿，但这至多也就是能避免社保部门的处罚，已有多起案例证实，如果因未参加社会保险给劳动者造成损失的，单位依然不能免除赔偿责任。
2.通知。在劳动合同履行过程中，有很多事项需要通知劳动者，通知最好由劳动者当面签收。如果拒绝签收，要按照其留存到公司的最新通讯地址，通过邮政快递的方式通知，快递封面要标明通知的名称，保留证据。
3.劳动合同履行过程中，要注意收集劳动者工作完成情况、严重违纪的证据，必要时可以依法行使解除权。法律规定，单位单方解除劳动合同必须具备法定的条件，并负有举证的责任。
4.劳动者出勤、加班、请假、旷工、休法定节假日、单位自己放假、补休、待工、工资、加班工资等要做好记录，月底由劳动者签字，以免发生争议时单位举证不足。另外需要注意的是，劳动者值班，如果与本职工作无关或虽然有关但可以另行安排休息的，可以不支付加班费。
六、变更劳动合同要有书面文件
1.劳动合同期限、降低待遇、工作岗位变化，待工、公司派遣、进修、保密、聘任、解聘职务等涉及已签订劳动合同条款变更的，应当相应变更劳动合同，也可以签补充协议，但要注意补充协议应与劳动合同内容相衔接、相协调。
2.决定劳动者待工、解除终止劳动合同、解聘劳动者职务等，劳动者很可能不配合公司签订补充协议或变更合同。这种情况下，要采取书面形式通知劳动者，保留相关证据。
七、解除劳动合同要符合法定条件
1.劳动合同虽然也是合同，但相较于对用人者，其对劳动者的约束力是较弱的。尤其是在合同期限方面，劳动者基本上不受合同期限的限制，至多是提前三十天通知单位，即可无条件解除合同，除按培训协议需要劳动者赔偿专项培训费外，劳动者不承担其他违约责任。
2.单位如要单方解除劳动合同，必须符合法定条件，否则将会导致解除失败，其后果至少是支付双倍经济补偿金。
《劳动合同法》规定，只有具备下列情形之一，单位才可以解除劳动合同，且单位负有举证责任：
（1）单位与劳动者协商一致的；
（2）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（3）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（4）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（7）劳动者被依法追究刑事责任的；
（8）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（10）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
（12）用人单位生产经营发生严重困难的；
（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
3.劳动者有下列情形之一，单位无权单方面解除合同，除非劳动者出现上述第（2）至（7）项情形。
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
4.解除劳动合同，最好能签订一个解除协议，这样可以有效避免劳动者找单位的后账。
如果是劳动者同意解除或劳动者要求解除，最好由劳动者写份辞职申请，标明：本人申请解除与单位的劳动合同，双方无劳动争议。
5.单位要求解除劳动合同，除因上述“七、2.（2）至（7）”项原因外，应当向劳动者支付经济补偿金。
6.单位单方解除劳动合同，应当收集证据，符合解除条件的，及时解除。单位有工会组织的，应征求工会意见。
7.无论基于何种原因解除劳动合同，单位都应当为劳动者出具书面解除证明，由劳动者签收或邮寄送达，并在十五天内办理档案和社会保险转移手续。
8.单位单方强行解除劳动合同，最好咨询法律顾问意见，提前制定解除方案。
八、劳动合同到期后的处理方式
1.劳动合同到期有三种解决方式：
（1）续延。有上述第七条第3项情形之一的，单位应当续延劳动合同，续延期限截止到相关事由消失时止。但因在本单位患职业病或者因工负伤，被确认为1～4级伤残等级的，保留劳动关系，退出工作岗位；被确认为5～6级的，单位不得单方终止劳动合同。
（2）续订。分两种情况：
A.双方协商一致，可以续订劳动合同。但对单位来讲，由于下述B项原因，除非特别需要，应尽量避免续订劳动合同。
B.有下列情况之一，单位应当主动续订无固定期劳动合同，除非劳动者书面要求订立有固定期限劳动合同：a.劳动者在本单位连续工作满十年，含非因劳动者本人原因被安排到本单位工作前的工作年限；b.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有上述“七、2.（2）至（9）”项情形的。
（3）终止。除上述两种情况外，单位可以单方面终止劳动合同。
2.劳动合同到期，要么续订，要么依法续延，要么终止，要坚决避免空档期。否则，单位可能会承担不签订劳动合同的法律责任。
值得注意的是，如果劳动者继续劳动关系，但拒绝续订劳动合同的，单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。
3.因单位原因终止劳动合同的，单位应当支付经济补偿金。
4.终止劳动合同，单位要提前三十日书面通知劳动者，并向劳动者出具书面终止证明，在十五日内转移档案和社会保险。
5.终止劳动合同，也最好能签订书面终止协议，避免遗留问题。
九、适当采用非全日制用工模式
对有些岗位，可以考虑使用非全日制用工（每周工作不超过二十四小时，每日工作不超过四小时的用工），如食堂工作人员、特殊技术人员等，这种用工关系虽然也可能是劳动关系，但可以随时终止解除劳动关系，且不需要支付经济补偿金。但支付工资周期不得超过十五日。
以上是法律顾问根据贵公司实际工作情形做出的总结，不可能特别完善，也不可能面面俱到，且随着法律环境的变化，劳动用工制度也需要变化。该法律意见仅当作抛砖引玉，以期对规范贵公司的劳动人事管理有所裨益。
【手记】
劳动合同虽然也是民事合同的一种，但国家法律对很多事项已有明确的限制性规定，如社会保险、工作时间、加班费、解除合同的条件等，法律赋予单位与劳动者可协商的内容并不多。单位与劳动者可以协商的内容主要有岗位、期限、工资待遇、专项培训等。即便对于可协商的内容，单位也不能给予劳动者低于法律赋予的权利，赋予劳动者比法律规定更高的义务。但这并不是说单位对劳动人事的管理无所作为。首先，既然法律对劳动合同制度有很多强制性规定，单位就首先需要熟悉掌握并严格执行这些规定，按照这些规定来管理劳动合同。其次，国家劳动法律倾向于保护劳动者，发生劳动争议的举证责任也注定了单位比劳动者要重得多。这就需要单位在劳动管理过程中注意相关细节，收集相关证据。再次，法律同时赋予了单位在法律的框架范围内有制定规章制度并依照法律、单位规章制度、劳动合同约束职工的权利。因此，在新的形势下，随着劳动法律制度的逐步健全，劳动者法律意识的增强，单位依法加强劳动人事管理更加迫切。
本案中北京某建筑构件制造公司由于前期受传统思维的影响，疏于对劳动合同的管理，发生了很多劳动纠纷案件，仅2012年就发生近十起纠纷案件。法律顾问介入该公司劳动人事管理后，从建立健全规章制度入手，加强加班、调休、社会保险、终止解除劳动合同等方面的管理，劳动纠纷案件除延续解决2012年发生的案件外，没有再发生新的案件，加强劳动人事管理取得明显成效。
实例5 法律框架内用工成本的降低
【业务背景】
为维护顾问单位合法权益，降低顾问单位用工成本，法律顾问根据相关法律和工作经验及教训主动向各顾问单位出具本意见。
【法律意见】
致：各顾问单位
时间：2012年6月16日
一、如何预防劳动者索要双倍工资
1.法律规定，在三种情况下，单位需要向劳动者支付双倍工资：
（1）单位自用工之日起满一个月未与劳动者签订书面劳动合同的，自第二个月起至满一年，应当支付劳动者双倍工资；
（2）劳动合同期满继续劳动关系，但没有续订书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日，向劳动者每月支付两倍的工资；
（3）单位应当签订无固定期限劳动合同而不签订的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。
2.由上述法律规定可以看出，单位要想避免支付双倍工资，要采取以下措施：
首先要在一个月内（包括试用期），签订书面劳动合同。如果劳动者拒绝签订劳动合同，应当书面通知劳动者，劳动者仍不签订的，应当立即书面通知劳动者终止劳动关系。为了避免工作疏漏，防止遗忘签订劳动合同，并预留书面通知劳动者签订合同时间，建议单位在劳动者入职后立即签订劳动合同。
值得注意的是，有的单位在试用期内不与劳动者签订劳动合同，直到试用期满后，认为劳动者可以录用，才签订劳动合同，这是严重错误的。如果劳动者在试用期间提出双倍工资要求，单位一定会败诉。另外一种情况是，单位在试用期只与劳动者签订试用合同，在试用期满后，才签订正式劳动合同，这也是错误的。这样做的后果是，签订“正式”劳动合同时，意味着已经与劳动者签订了两次劳动合同，该“正式”劳动合同到期时，单位将可能丧失单方终止劳动合同权。
劳动合同期满后，继续劳动关系的，应当及时续订劳动合同。劳动者拒绝续订的，做法同上。
最后，对于以下三种情况，单位应当主动与劳动者签订无固定期限劳动合同，除非有证据证明劳动者要求签订有固定期限的劳动合同：第一，劳动者在本单位连续工作满十年，含非劳动者本人原因到本单位工作前的工龄；第二，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有严重过失，没有不能正常工作的情形；第三，自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的。如果确有必要签固定期限劳动合同，则由劳动者书面提出签固定期限的劳动合同或者由劳动者填写合同期限条款。
另外，为了避免理解上的差异导致产生不必要的纠纷，对以下几种情况，单位应当及时书面通知劳动者续延劳动合同至相应情形消失时止：第一，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；第二，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；第三，患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；第四，女职工在孕期、产期、哺乳期的；第五，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。对工会主席、副主席或者委员在其任职期间劳动合同到期的，要书面通知延长劳动合同期限至其任职期限届满。
二、如何避免劳动者辞职时索要经济补偿金
1.一般情况下，劳动者主动要求解除劳动合同，单位不需要支付经济补偿金。但有下列情形之一的，劳动者主动要求解除劳动合同是可以向单位要求支付经济补偿金的：
（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（2）未及时足额支付劳动报酬的；
（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（6）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
2.实践中，劳动者要求解除劳动合同，同时要求支付经济补偿金，其主要依据是以上第（2）（3）项。因此，单位要想避免劳动者主动离职，还要求支付经济补偿金的，就要特别注意：
（1）不要拖欠工资，包括单位放假超过一个工资支付周期期间的生活费。根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定，工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，最迟不应超过约定支付日期的七天。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。如果上述做法难以实现，那就只能参照原劳动部的规定，向劳动者说明情况，并与工会或者职工代表协商一致，延期支付工资，但最长不得超过三十日（这种情况只是原劳动部的规定，法院审理案件可以参照，也可以不参照，但还是有一定说服力的）。
（2）要及时为劳动者参加社会保险，包括试用期。不过，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件适用问题研讨会会议纪要》的规定，只要单位为劳动者参加社保，但未足额缴纳或欠缴社会保险费的，劳动者解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
另外需要特别注意的是，有些劳动者自己离职，但不提供辞职信，单位也没有做出处理决定。这种情况对单位是很危险的。由于法律赋予单位很重的举证责任，如果劳动者说是单位口头通知解除劳动合同，单位将无法举证，司法部门将会以单位解除劳动合同为由，裁决单位支付经济补偿金。因此，在劳动者离职且不提供辞职信的情况下，单位一定要及时以劳动者旷工为由解除劳动合同。这当然需要单位配合有规章制度和考勤记录（详见后述）。
三、如何降低人力成本
单位规章制度、集体合同、劳动合同如无相反规定，下列情形下，可以降低劳动者的待遇：
1.职工请事假和旷工期间，可以不支付工资。
2.职工在医疗期内请病假，可以按北京市最低工资标准的百分之八十支付病假工资。
3.单位停工、停业超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的百分之七十支付劳动者基本生活费。
如果单位生产任务不足，为了降低成本，单位可以根据上述精神，对全部职工或部分职工放假，对超过一个工资支付周期的期间发放生活费。
4.通过劳动合同约定，降低固定工资标准，加大饭补、交通补等与出勤有关的工资构成，加大考核工资、季度奖、年终奖等额度。这样，在计算经济补偿金、赔偿金、加班工资、休假工资时，可以按照合同约定的固定工资标准支付。对超过劳动合同约定标准的绩效、奖金等非固定、非常态的工资，可以随时降低。在实践中，一定不能将绩效、奖金等数额约定在合同中或规定在规章制度中，且每个月的发放要有浮动。
5.通过劳动合同约定或规章制度规定，实行岗调薪调、岗薪一致政策。必要时，通过约定或规定程序调整劳动者岗位，降低工资。
6.对中层以上领导签订一个劳动合同，约定一个基本工资；另外再签订一个岗位聘用协议，约定岗位工资等，并约定单位对岗位聘用协议可以随时解除。这样，在劳动者不适合担任领导岗位时，单位可以随时解除岗位聘用协议，而无需解除劳动合同，因为劳动合同解除特别困难。解除岗位聘用协议后，劳动者只享受劳动合同约定的工资待遇。
四、哪些情况下可以延期支付工资
1.可以在约定工资支付日后的七天内支付，但如果遇到节假日的，应当提前到节假日前。
2.单位因生产经营困难暂时无法按时支付工资的，应当向劳动者说明情况，并经与工会或者职工代表协商一致后，可以延期支付工资，但最长不得超过三十日。
3.工资发放采取下发制的，可以在合同中约定到下个月末发工资。这样，在公司经济宽裕时，可以提前发放；如果紧张时，则能延缓一段时间发放。
五、如何避免支付违法解除合同的双倍经济补偿金
法律规定，单位违法解除劳动合同的，应当按照双倍经济补偿金的标准支付赔偿金。
那么，什么情况下算是违法解除劳动合同？法律规定，单位只有在三大类情况下，才能单方解除劳动合同。一是过失性解除；二是非过失性解除，也可以称之为预告性解除；三是裁员。除此三种情况外，单位单方解除劳动合同就是违法解除。即便在这三种情况下，单位解除劳动合同也需要有相应的证据，履行相应的程序。否则，也是违法。以下分述之。
（一）过失性解除劳动合同的情形
1.在试用期间被证明不符合录用条件的；
2.严重违反单位规章制度的；
3.严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害的；
4.劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
5.因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
6.被依法追究刑事责任的。
按第1项情形行使解除权，需要有明确的录用劳动者的条件与标准，并由劳动者签署确认；需要解除时，要有明确的不符合录用条件的证据，或有单位劳动考核组织考核结果；要在试用期满前解除，不能在试用期满后解除。
按第2项、第3项、第4项行使解除权的，应当有规章制度明确界定什么情况下达到“严重” “重大”的界限，该规章制度要经过职工代表或工会讨论，向劳动者公示或由劳动者签收。公示的方式可以在劳动合同中约定，也可以采取单位内部网站公示的方式；另外，还应当收集有劳动者违反这些制度的客观证据。
按第5项行使解除权的可能性比较小，最多也就是“欺诈”，比如因工作需要，单位招用员工需要有某项资格证，但录用后发现没有或是伪造的。需要注意的是，单位不能以与工作无关的事项或违反社会公德的事项说明职工“欺诈”，比如是否结婚、是否怀孕、承诺一段时间内不怀孕等。
按第6项解除劳动合同，需要法院的有罪判决且已经生效。如果在羁押期间，单位想解除劳动合同，则需要分别对照第1、2项，有相应规章制度的，可以解除，否则不能解除。当然，在羁押期间，由于劳动者未能参加工作，单位可以停发工资待遇或者中止履行合同。
（二）非过失性解除劳动合同的情形
1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
2.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
依照上述第1、2项解除劳动合同，最好单位能设立一个劳动考核组织来考核劳动者是否符合录用条件、是否不能从事工作、是否不能胜任工作。该劳动考核组织要通过发文件的方式组成，要有工会、职工代表参加。
依据第3项解除劳动合同的情况比较少见，但是如果单位搬迁、产业结构调整导致某些岗位消失等，可以依据本项解除劳动合同。
（三）裁员
裁员是指在遇到破产重整，生产经营发生严重困难，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整等情况后，人员富余，单位可以在满足一定条件下，单方解除劳动合同的方式。
法律规定，裁员需要满足三个条件。一是需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上；二是需要提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见；三是裁减人员方案应向劳动行政部门报告。
对一个企业来讲，这种解除劳动合同的方式比较少见。
值得注意的是，即便职工具有上述第（二）（三）种情形，但如果职工有下列情形之一的，单位也不得行使单方解除权。
1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；
5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。
六、如何避免违法终止劳动合同的双倍经济补偿金
一般情况下，劳动合同到期，单位即可终止劳动合同。但是有下列情形之一的，单位单方终止劳动合同是违法的：
1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者大部分丧失劳动能力的；
3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；
5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
6.工会主席、副主席或者委员在其任职期间劳动合同到期的；
7.劳动者在本单位连续工作满十年，含非因劳动者本人原因被安排到本单位工作，劳动者提出续订劳动合同要求的；
8.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有过失性解除和预告性解除情况，劳动者提出续订劳动合同要求的。
有上述第1～5项情形的，单位只能续延劳动合同至相应情形消失时止；有上述第6项情形的，要书面通知延长劳动合同期限至其任职期限届满；有上述第7、8项情形的，单位要主动与劳动者续订无固定期限劳动合同。
如果单位确实需要终止劳动合同的，可以通过协商的方式，付出一定的代价（要比双倍经济补偿金低），征得劳动者同意后终止劳动合同，并最好由劳动者出具辞职信，说明不存在其他劳动争议；也可以通过严肃纪律、降低待遇、加大工作量、调整岗位等手段，由劳动者主动提出终止劳动合同。这样，即便单位可能要付出一定的代价，但要比违法终止劳动合同需要支付的赔偿金低得多，尤其是对工龄比较长的职工。
七、如何降低加班费的支出
1.利用好工时制。法律规定的工时制有标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制。
（1）标准工时制是指每天工作不超过八小时、每周不超过四十小时的工时制。标准工时制每周可以工作六天，但每周不能超过四十小时。超过，即为加班。
（2）综合计算工时工作制。是指在一个计算周期内（一般是以周、月、季、年），总算下来不超过按标准工时制计算的工作时间，即不为加班。周期内一段时间超过八小时工作、休息日工作，都不算加班。但安排劳动者在法定休假日工作的，还是要支付加班工资。
实行综合计算工时工作制的范围有：因工作性质需连续作业的；生产经营受季节及自然条件限制的；受外界因素影响，生产任务不均衡的；因职工家庭距工作地点较远，采用集中工作、集中休息的；实行轮班作业的；可以定期集中安排休息、休假的。
（3）不定时工作制。是指因单位经营生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。适用范围：外勤、推销人员；长途运输人员；长驻外埠的人员；非生产性值班人员；可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的其他人员。
单位可以根据工作特点，实行适当的工时制度，以减少加班。但实行后两种制度需要劳动部门审批。不过，单位中的高级管理人员实行不定时工作制，不需要办理审批手续，但需要在劳动合同中予以明确约定。
2.实行标准工时制的，尽量避免安排法定假日工作。因为法定假日工作要按300%支付工资，且不能以补休代替加班费。但法定假日安排与本职工作无关的“值班”，不需要支付加班费。
3.实行标准工时制的，休息日工作要尽量安排补休。休息日加班要按200%支付工资，但如果安排补休，则无需支付加班费。如果实行每周工作六天、每周不超过四十小时的标准工时制的，第六天工作不算加班。
4.实行标准工时制的，尽量避免延长工作时间。平日工作超过八小时，或一周超过四十小时工作的，要按150%支付加班工资，且不能以补休代替。
5.实行适当的工资构成制度。通过劳动合同约定，降低固定工资标准，加大饭补、交通补等与出勤有关的工资构成，加大考核工资、季度奖、年终奖等额度。
按照国家规定，工资包括固定工资、奖金、绩效、浮动工资、津贴等，因此，如果没有特别规定，加班工资基数是应当按照此工资标准计算的。但是，根据《北京市工资支付规定》第44条规定，计算加班工资的基数优先按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准执行。这就给了单位一定的操作余地。比如，劳动合同能约定比较低的工资标准，再通过奖金等形式提高劳动者的工资待遇，这样既能吸引人才，又能减少加班工资的支出。
6.做好考勤记录。为了避免职工离职后索要高额的加班费，而单位又负有沉重的举证责任（即：如果没有证据证明劳动者没有加班或加班后已支付加班费或补休，则单位要承担不利后果），单位要做好考勤记录，并最好由劳动者月底签字确认，如果不便于签字确认的，至少一页考勤记录上要记录多个人的考勤情况，以免被人认为是另行伪造的。考勤记录要详细记录每天的出勤、休息、旷工、事假、病假、“三期”假、带薪年休假、加班、补休、内部集中放假、待工等。支付加班费的，工资表上要列明加班费金额。
八、如何降低各种假期的工资支出
1.合理适用假期工资计算基数。国家规定的很多假期是带薪的，包括女职工的“三期”等，此处的“薪”是正常工作状态下的全部“薪”。但这确实有其不合理性，所以有的单位就在薪酬制度或合同中约定，职工休假或加班按照基本工资享受有关待遇。这一点可以做参考。
但我认为，更好的办法还是通过劳动合同或规章制度，降低固定工资标准，加大饭补、交通补等与出勤有关的工资构成，加大考核工资、季度奖、年终奖等额度。这样，在休假期间，与出勤有关的饭补等，劳动者无权享受。而且，按照《北京市工资支付规定》第44条规定，计算各种休假工资的基数优先按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准执行。这样，肯定会比“按照基本工资享受待遇”更有法律依据。
2.充分利用超过法定假日的单位放假、职工事假、病假抵扣职工带薪年休假。
法律规定，单位未安排职工休带薪年休假的，要支付300%的工资。但很多单位实际上有自行放假的时间或职工有事假、病假等。如果有这种情况，要安排职工优先使用带薪年休假。具体做法是，可以书面通知劳动者休年休假或在考勤表上明确休带薪年休假，但这几天要发放正常工资。
对双休日加班的补休，也可以采取这种方式。
3.职工不休年休假的，一定要让职工书面提出不休年休假。
九、如何减少支付解除终止合同的经济补偿金
《劳动合同法》及其实施条例规定，不需要支付经济补偿金的有以下几种情形：劳动者丧失劳动主体资格，包括劳动者达到法定退休年龄、提前退休（即退职）、死亡（含法院宣告劳动者死亡、失踪）；因劳动者过失，单位解除劳动合同；劳动者不愿意继续劳动关系的，包括单位无过错而劳动者要求解除合同以及单位不降低待遇而劳动者拒绝续签劳动合同。
除此之外，双方结束劳动关系的，单位都应当支付经济补偿金，经济补偿金在工作交接时支付。否则，劳动者有权要求单位除支付经济补偿金外再支付50%的额外经济补偿金。
另外，法律还规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，还需按照国家有关规定支付不低于六个月工资的医疗补助费：重病的额外加不低于50%医疗补助费，绝症的额外加不低于100%的医疗补助费。
根据以上规定，单位要想减少经济补偿金的支出，要做到以下几点：
1.劳动者如果工作尽职，要维持劳动关系至劳动者丧失劳动主体资格，不要单方终止、解除劳动合同。
2.如果劳动者因自己的原因出现工作中的严重失职，需留存好相关证据。
3.应尽量由劳动者主动提出终止或解除劳动合同。
4.必须支付经济补偿金的，要及时支付，以免被劳动者要求支付额外经济补偿金。
5.由于法律保护的倾向性，劳资双方一旦发生纠纷，单位很少能完全胜诉。因此可以通过人性化手段与劳动者解决纠纷，在法定支出范围内，主动提出给劳动者一定的补偿，协议与劳动者解决纠纷。这样，可能比通过诉讼的方式更节省费用。
十、什么情况下可以不参加社会保险
现在法律允许双重劳动关系的存在，但是社会保险只能上一份。所以有的职工在原单位有保险或者农民工出于政策优惠的考虑不愿意参加企业社会保险。这种情况下，单位要本着积极、谨慎的态度，书面通知劳动者，告知其要配合参加社会保险，否则单位不承担任何责任。单位要注意保留证据，如有可能，再由劳动者出具书面材料，说明因其个人原因不愿意参加社会保险。这样可以部分减轻单位不参加社保的行政责任，甚至是经济责任。
总之，由于法律的倾向性保护原则，单位的用工风险很大，稍有不慎，就会付出更高的代价。因此，单位一定要严格按照法律，谨慎用工。
上述内容仅是法律顾问根据实践经验总结的几点看法，不一定全面，且随着法律环境的变化，有些内容会过时，因此仅作为一种内部资料，供在北京市的用工单位参考。遇到纠纷时，最好通过协商解决，并签订协议或由劳动者出具承诺书，说明双方再无劳动争议。如果双方确实无法私下解决的，要及时寻求法律途径解决。
【手记】
随着劳动法律法规的健全和劳动者维权意识的增强，单位用工成本越来越高，劳动人事管理的法治化要求也越来越高。单位以前“强势”的用工模式、靠口头约定、凭“良心”办事、随意处置职工等管理方式越来越不适应形势的要求。单位如果既想吸引人才，又要尽可能地降低用工成本，就必须在法律规定的框架内，设计完整、合理的薪酬制度，签订适当的劳动合同。
本意见出具后，引起了很多顾问单位的高度重视，有的中小型企业还专门邀请法律顾问进行专题研讨，制定了相关的劳动合同管理办法和职工薪酬管理办法。
实例6 职工劳动关系转移法律分析及方案设计
【业务背景】
因业务发展需要，某供排水管理所的五位员工需将劳动关系转移至某水务有限公司。某供排水管理所与某水务有限公司为关联公司，双方就五位员工转移劳动关系签订了协议，为厘清员工转移劳动关系后可能涉及的经济补偿及其他问题，特拟定补充协议对相关问题予以确认。下面是劳动关系转移协议及补充协议。
职工劳动关系转移协议
甲方：北京市某地区供排水管理所
乙方：北京某水务有限公司第一分公司
为了满足甲方的用人需求，甲乙双方经过友好、平等协商，建立劳务派遣合作关系。现甲乙双方根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定，就相关员工劳动关系转移事宜，经甲乙双方充分协商，达成如下一致：
乙方同意接收甲方原在职职工（刘某、张某、王某、果某某、闫某五名职工），并协助甲方办理职工劳动关系转移手续。
乙方自本协议签订之日起与转入人员签订劳动合同，并为其办理社会保险。
本协议签订后，相关人员劳动关系转移完毕（乙方与其签订劳动合同）后，甲方应将所转移员工的薪酬、福利等相关的全部人事档案资料移交乙方。
自本协议签订后，从甲方转入乙方的人员与乙方发生劳动纠纷的（包括涉及社保、经济补偿等相关问题而引发的劳动纠纷）由乙方负责协调解决，涉及本协议签订日期前的劳动争议由甲方负责解决。
本协议一式两份，双方各执一份，经双方签章后生效，具有同等法律效力。
甲方（盖章）： 乙方（盖章）：
代表人签字： 代表人签字：
签订日期：2015年10月1日 签订日期：2015年10月1日
补充协议
甲方：北京某水务有限公司第一分公司
乙方：北京市某地区供排水管理所
经甲乙双方友好协商，达成如下补充协议：
根据甲乙双方2015年10月1日签订的职工劳动关系转移协议，甲方接收的职工截至2016年5月共14人，其中7人在职，临时用工7人；上述职工与乙方劳动关系终止时的经济补偿等劳动争议纠纷由乙方负责处理。上述职工自甲方接收后，由甲方发放工资及补助，在职人员由甲方代缴社保；以上人员根据供排水设施运行维护工程需要由乙方安排进行工程维护工作，如甲乙双方因该合作工程结束或签订的该项目合同终止，以上职工即终止与北京某水务有限公司第一分公司签订的劳动合同，劳动关系转出，由乙方负责安置。若上述转出人员要求甲方支付在甲方工作期间劳动合同终止经济补偿金的，由乙方负责协调处理并承担支付义务，甲方不承担支付经济补偿金等相关用工主体义务。
如发生人员变动，处理方式同上。
本补充协议一式两份，双方各执一份，经双方签章后生效，具有同等法律效力。
甲方：（盖章） 乙方：（盖章）
代表人签字： 代表人签字：
联系电话： 联系电话：
签订日期： 签订日期：
【法律意见】
法律顾问在草拟的补充协议中重新明确了经济补偿金问题。
原协议约定以协议“签订之日”为时间节点，签订之日前的劳动争议由某供排水管理所负责，签订之日后由某水务有限公司负责。该约定对某水务有限公司而言仍存在一定风险，因此在补充协议中明确约定了该部分员工若发生劳动争议，应由某供排水管理所负责。
基于以上原因，法律顾问在补充协议中约定了以下条款：“上述职工与乙方劳动关系终止时的经济补偿等劳动争议纠纷由乙方负责处理。”“若上述转出人员要求甲方支付在甲方工作期间劳动合同终止经济补偿金的，由乙方负责协调处理并承担支付义务，甲方不承担支付经济补偿金等相关用工主体义务。”
本次劳动关系转移是基于完成一定工作任务，约定的工作任务完成后，转入人员与顾问单位的劳动关系即告终止，劳动关系转出及安置事宜仍应由某供排水管理所负责。
明确以上条款，有助于降低顾问单位的用工成本和用工风险。
【手记】
法律顾问通过与顾问单位沟通，了解到顾问单位倾向于用简单、易操作的方式处理员工劳动关系转移的有关事宜。因此，法律顾问设计的方案首先要便于操作，其次要尽可能地规避在劳动关系转移过程中及转移之后可能发生的诸如工伤事故、经济补偿等风险。
安全事故对工程类公司的影响是十分巨大的，不仅仅是财产损失，更会对公司声誉造成影响。工程类公司更应谨慎处理劳动关系有关事宜，防患于未然。
实例7 顾问服务之劳动用工政策变化报告分析
【业务背景】
2012年年末以来，国家对《劳动合同法》进行了修改，最高人民法院连续出台了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》。这些法律的修改和司法解释的出台，对单位劳动人事管理影响重大。为让顾问单位了解新的劳动人事法律，及时调整劳动管理政策，出具本法律意见。
【法律意见】
致：各顾问单位
时间：2013年2月25日
最近，国家出台了多部有关劳动合同管理的法律。为防范风险，现将日常管理中涉及的几个影响重大的问题，报告如下：
一、计算经济补偿金或赔偿金的年限
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 （自2013年2月1日起施行）（以下简称《解释（四）》）规定，劳动者非因本人原因，从原单位被安排到新单位工作，原单位未支付经济补偿，在新单位终止、解除劳动合同时，计算经济补偿金或赔偿金的工作年限要合并计算。这也就是说，以前单位需要向劳动者支付终止、解除劳动合同经济补偿金或赔偿金的，一般只需要考虑在本单位的工龄。但现在由于《解释（四）》的出台，有的劳动者可能会设法索要在原单位工龄的经济补偿，新单位稍有不慎，就可能需要为劳动者在原单位的工龄买单。
新单位为劳动者在原单位的工龄买单，需要具备两个条件：（1）原单位没有支付经济补偿金；（2）劳动者从原单位到新单位工作，不是劳动者本人的意愿，而是两个单位之间的行为，如调动、安排等。以上两个条件需同时具备，缺一不可。
那么，如何避免为劳动者在原单位的工龄买单，我们可以采取如下措施：（1）收集证据证明劳动者已在原单位领取了经济补偿金，如劳动者的书面说明等或是因劳动者原因离开原单位。（2）保留证据证明本单位录用的人员是直接从社会上录用的或劳动者是自己到本单位应聘的。（3）录用员工时，由员工提供原单位出具的终止或解除劳动合同证明书。没有原工作单位的，要书面说明是首次参加工作。（4）避免出现可能会误解为两个单位之间安排的行为，如从原单位接收档案、关联单位之间流动，但不记载是劳动者主动要求调动等。
二、竞业限制经济补偿
以前法律规定，单位与劳动者书面约定了竞业限制，但单位没有支付经济补偿金的，劳动者可以不履行竞业限制义务。对于单位已对劳动者履行竞业限制义务，是否还需要支付经济补偿，法律没有做明确规定。
2009年8月17日出台的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定，用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的百分之二十至百分之六十确定补偿费数额。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
《解释（四）》现在明确规定：约定了竞业限制，且劳动者履行了竞业限制义务的，单位需要支付经济补偿；没有约定经济补偿标准的，需要按照劳动者工资的30%按月支付经济补偿，低于最低工资标准的，还要按最低工资标准支付。它同时规定，在竞业限制期内，单位如果不想履行竞业限制协议的，需要明确解除竞业限制协议，并向劳动者额外支付三个月的竞业限制经济补偿金。
上述新规定给了我们如下启示：
如果不是必要，将来最好不要在劳动合同或另外通过协议约定竞业限制。
如果已经约定竞业限制，但认为没有必要，一定要在终止解除劳动合同前，书面通知劳动者解除竞业限制协议。
三、单方解除劳动合同的通知工会的义务
《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。但过去在实际案件处理中，司法部门一般也不审查是否通知了工会。《解释（四）》现在明确规定，有工会组织的单位在单方解除劳动合同时，没有事先通知工会的，单位至少应当支付赔偿金。这就要求单位在解除劳动合同时，如果有工会，一定要在发出解除通知前通知工会。
四、拒不支付劳动报酬犯罪
我国2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案（八）》第一次规定了拒不支付劳动报酬罪，但实际追究该罪的并不多。截至2012年12月，全国共发生拒不支付劳动报酬罪案件134起，对120人判处刑罚。2013年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，对该罪又做出了进一步的明确和细化。将来追究该罪的案件可能会有所增加。
按照规定，构成拒不支付劳动报酬犯罪有两种情形：一是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬；二是有能力支付而不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令后仍不支付的。第一种情况比较容易理解，在此不做赘述，但需要注意的是，隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料，逃避支付劳动报酬的，也会构成犯罪。第二种情况问题比较大。按照司法解释的规定，劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。这种情况下构成犯罪的要件有两个，缺一不可：（1）数额较大。什么是数额较大？司法解释规定：欠一名劳动者三个月以上的劳动报酬，数额在五千元至二万元以上的；或者欠十名以上劳动者的劳动报酬，数额累计在三万元至十万元以上的。具体数额由各地高院规定。（2）经政府有关部门责令支付仍不支付，是指经人力资源和社会保障部门或者政府其他有关部门以文书形式责令支付后，在指定的期限内仍不支付的。这种犯罪的后果是处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。处罚的对象和方式是对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人判处刑罚。
现在的问题是，很多情况下，劳动者认为是欠发工资，单位认为不欠发，这就产生了争议。这究竟是拒不支付工资，还是有劳动争议，法律规定不明确。目前劳动部门的做法是，劳动者举报欠发工资，单位认为不欠发或者少欠发的，劳动部门一般以存在劳动争议为由，要求劳动者通过劳动仲裁解决，不会做出处理决定。但将来如果有的劳动部门或者其他行政部门只根据劳动者的意见直接作出处理决定，就比较麻烦了。在这种情况下，为了避免刑事责任，法律顾问的意见是：单位还是要根据政府部门的意见先支付争议的工资，事后可以申请行政复议或提出行政诉讼。
五、关于劳务派遣问题
2007年通过的《劳动合同法》规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但对这“三性”没有定义，实践中也多有争议。2012年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（2013年7月1日起施行）对此做出了比较明确的规定：临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。其中，对什么是为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，还是有诸多争议。管理、后勤岗算不算，法律顾问认为，该岗位应当首先是业务岗，其次是非主营的，最后是服务于主营业务的。如果把后勤、管理岗位都算作这种岗位，也不符合严格控制劳务派遣的法律本意，但具体是哪些岗位还需要有关部门进一步明确。
同时，为了控制劳务派遣用工数量，2012年修改的《劳动合同法》还规定，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”，但现在劳动行政部门仍未有规定。
以上通告，敬请关注。
【手记】
近年来，随着劳动立法的加强和完善，劳动管理已不仅仅是一个优化人力资源配置问题，更是一个法律问题。所以，单位对劳动人事管理既要配置好人力资源，又要很好地关注劳动立法，避免劳动法律风险。
本意见出具后，很多单位对劳务派遣用工方式、竞业限制协议的签订进行了再思考，并进行相应的政策调整；对招录员工、解除劳动合同更加注重有关手续的审核、办理；对拖欠职工工资问题更加重视。法律意见出具的目的基本达到。
值得注意的是，2014年1月24日人力资源和社会保障部公布了《劳务派遣暂行规定》，规定单位使用辅助性岗位的劳务派遣用工，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示，单位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
实例8 建筑行业劳务用工种类分析及管理制度设计
【业务背景】
某工程公司在业务中经常遇到“劳务”的概念，《劳动合同法》实施后，“劳务派遣”的概念进一步流行。为规范劳务用工管理，该公司拟制定一个规范劳务用工管理办法，并委托法律顾问解释两者之间的区别，于是出具本法律意见。
【法律意见】
致：北京某工程有限公司
时间：2008年8月10日
一、建筑领域的“劳务”概念
建筑领域的“劳务”大体有两种含义。
一是对建立劳动合同关系提供“居间”服务性质的劳务。
北京市建设委员会《关于2005年加强建设工程劳务管理工作的指导意见》（京建管〔2005〕43号）（以下简称《指导意见》）规定，在本市的异地劳动力一律要纳入劳动中介机构管理、调剂，劳务人员必须经过中介机构组织的培训，由中介机构作为派遣方向企业输出劳务人员，中介机构作为劳动合同第三方主体，确保企业与劳动者签订劳动合同。劳动力中介机构必须具有合法从业资格，依照有关规定成立。可见，此处的“劳务”是指中介机构将经过培训的异地劳动者推荐给在京施工企业，由施工企业与劳动者签订劳动合同，中介机构仅仅是提供居中服务。
贵公司如果采取这种模式引入劳动者，在管理中就不仅需要与劳务中介单位签订劳务合同，向其支付劳务费，更需要与引入的劳动者签订劳动合同，向劳动者支付劳动报酬，而不能将劳动报酬支付给中介机构。
二是工程分包性质的劳务。
上述《指导意见》规定，劳务分包企业和劳务分包活动是随着我国建筑业改革的不断深入而产生的。根据《北京市建设工程劳务管理若干规定》，建筑业企业是指在本市从事施工活动的依法取得《企业法人营业执照》和建设行政主管部门核发的《建筑业企业资质等级证书》的施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业。企业必须与施工管理、作业人员依法签订书面劳动合同。劳动合同必须明确规定工资支付标准、支付形式、支付时间和项目。总承包企业、专业承包企业应当加强劳务分包企业与劳动者签订劳动合同的监督，不得允许未与劳务企业签订劳动合同的劳动者在施工现场从事施工活动。总承包企业、专业承包企业允许未与劳务企业签订劳动合同的劳动者在施工现场从事施工活动的，由市建委或区县建委按照《北京市人民政府关于外地建筑业企业来京施工管理暂行规定》关于使用零散农民工的规定予以处罚。可见，此处的“劳务”是一种劳务性质的、体力性质的工程分包。分包单位应当与劳动者签订劳动合同，发包单位有义务进行监督。
二、《劳动法》意义上的“劳务”概念
《劳动法》意义上的劳务概念也可以分为两种。
一是劳务派遣，即具有法定资质的劳务派遣单位将自己的劳动者派往用工单位工作，劳动者与派遣单位建立劳动关系，与实际用工单位没有劳动关系。实际用工单位向派遣单位支付服务费，劳动者工资由派遣单位支付，也可以委托实际用工单位支付。
二是单位与不具有签订劳动合同主体资格的劳动者建立的工作关系。如与16周岁以下、到达法定退休年龄的劳动者、全日制在校学生建立工作关系等。
总之，“劳务”在不同的环境下有不同的含义。贵公司作为一个施工企业，如果要制定劳务用工管理办法，最好把《劳动法》意义上的劳务用工和建筑行业的劳务用工都纳入到管理办法中，并按照有关规定，划清相互之间的界限，采取不同的管理措施，以免在工作中混淆概念，管理失策。
【手记】
自然人以劳动力作为交易对象，换取报酬，其法律关系可以分为人事关系、劳动关系、劳务关系、雇佣关系等。对人事关系、劳动关系，现在的法律规定虽然比较散乱，说法也不是很明确，但综合起来，其外延基本上还能界定，即人事关系是指国家机关、事业单位、社会团体与在编非工勤人员建立的工作关系；劳动关系是指符合劳动用工主体资格的单位与自然人之间建立的劳动关系，单位需要直接向劳动者支付报酬，劳动者要接受单位的管理，遵守有关规章制度。对劳务关系与雇佣关系的概念、相互之间的区别等，法律规定很不明确，不同的人也有不同的理解。对“劳务”的概念，在不同行业、不同领域，也有不同的说法，比如建筑领域对劳务的语义就至少有两种，在涉外人力资源输出中，也有对“劳务”的特殊规定等。
本案北京某工程公司既是用工单位，也是施工企业，其日常用工管理中，在不同的情况下，“劳务”的概念也不相同。因此，该公司要加强“劳务”管理，就需要首先对本单位涉及的“劳务”概念及外延做一个明确的界定。
本意见出具后，该公司依据此意见，按照国家和北京市的有关规定和要求，对本单位涉及的“劳务”进行了分类，制定了劳务用工管理办法。
实例9 不同岗位劳动合同个性化条款设计
【业务背景】
本专项法律服务主要是劳动合同的拟定。工程类企业岗位种类繁多，通用的劳动合同范本难以满足所有岗位需求，法律顾问结合工程类企业特点，针对企业中存在的高管、司机、工程师等特殊岗位在劳动合同中分别约定了不同的合同条款，以更好地维护企业利益，有效把控人力资源管理过程中可能出现的风险。如下为法律顾问为不同岗位定制的个性化条款。
【法律意见】
建造师、工程师、技术员（劳动合同中关于服务期的条款）
甲方支持乙方在工作期间考取建造师、工程师、技术员资格。乙方在入职后，经过甲方的项目锻炼及相关培训、实践的，甲方有权要求乙方在甲方工作__年，期限未满离职的，乙方应当向甲方支付服务期未满的违约金____元。
甲方录用乙方时，以乙方具有建造师、工程师、技术员资格为条件的，并提供了特殊福利待遇的，乙方应当承诺其最低服务年限为__年，服务期未满离职的，应当向甲方支付违约金____元。
高管（劳动合同条款）
乙方受聘的岗位是________。岗位职责详见本合同附件《岗位责任说明书》。乙方系甲方的管理人员，除应当严格遵守岗位责任说明书中的职责以外，应当负责________（施工项目管理、行政管理、财务管理、安全管理、后勤管理）方面的发展和规划工作，确保公司经营有序、生产安全、创收效益不断增长。若因其不履行岗位责任，导致公司经济损失达____元以上的，公司有权将其免职降级为普通职员；若因其不履行岗位责任，导致公司经济损失达____元以上的，公司有权将其开除。
工作时间：乙方工作时间采取下列第____种形式。
1.实行标准工时制，工作时间按照国家相关规定执行；
2.实行不定时工作制，在保证完成甲方工作任务的情况下，乙方自行安排工作和休息时间；
3.实行以________（年度/季度/月度）为单位的综合计算工时制，工作时间按照国家相关规定执行。
司机（劳动合同条款）
乙方受聘的岗位是_____。岗位职责详见本合同附件《岗位责任说明书》。
乙方应当遵守甲方的车辆管理制度，保障甲方工作用车的有序、安全。发生交通事故，致使第三方财产、人身发生损害的，甲方需要承担经济损失达____元以上的，甲方有权与乙方解除劳动合同。
乙方因酒驾被行政处罚的，甲方有权与其解除劳动合同。
乙方因交通事故而受刑事处罚的，甲方有权与其解除劳动合同。
工作时间：乙方工作时间采取下列第____种形式。
1.实行标准工时制，工作时间按照国家相关规定执行；
2.实行不定时工作制，在保证完成甲方工作任务的情况下，乙方自行安排工作和休息时间；
3.实行以________（年度/季度/月度）为单位的综合计算工时制，工作时间按照国家相关规定执行。
【法律意见】
法律顾问根据不同岗位，在劳动合同中设置了不同条款，具体如下：
一、建造师、工程师、技术员适用的劳动合同中添加了服务期有关条款
企业在人才培养时往往面临两难选择，既需要对人才进行培养，又需要承担人才流失的成本，这种成本对于企业来说是难以用资金衡量的。为避免或减少此类损失，企业可以在劳动合同中约定明确的服务期限，对受培训员工的行为予以一定的约束。
二、高管适用的劳动合同对其在工程项目中应承担的责任做了更为详细的规定
高管人员因其职位级别、企业中的地位和员工中的影响等等因素，发生纠纷时，企业更应谨慎处理。法律顾问在劳动合同中明确了高管人员不履行岗位责任导致公司经济损失时应承担的责任及公司可以给予的处分。这样在事件发生时，公司的任何处理决定都可以做到有理有据，从而提高了问题解决的效率，避免影响的扩大。
三、司机适用的劳动合同对其行为及劳动时间做了特殊约定
司机作为一种特殊岗位，要严格遵守企业车辆管理制度及其他车辆管理法律法规要求。劳动者在工作时间内，若发生交通事故或酒驾事件，属于严重违约行为，企业有权与其解除劳动合同。若因此给企业造成损失，企业有权向劳动者进行追偿。这些约定不仅可以降低企业的用工成本，更可以约束员工自身的行为。
四、还需根据不同岗位特点灵活选择不同的工时制度
【手记】
企业在制定劳动合同时，应避免一份劳动合同适用于所有岗位，这样无差别适用的合同范本，必然无法对特殊岗位的特殊要求进行详细规定。适用此类合同，前期的管理可能较为简便，但若出现劳动争议则很难从合同层面对企业利益起到保障作用。因此，法律顾问建议为不同岗位配置不同的合同范本。
企业应结合各岗位特点，明确风险较大岗位的岗位职责，并结合劳动部门法律法规和企业具体需求，撰写劳动合同相关条款。
根据不同岗位定制个性化的劳动合同是法律与人力资源管理学的有机结合，能帮助企业对风险较大岗位实施有效的风险防控，为企业处理相关劳动争议提供法律依据，提高企业人力资源管理效率。
实例10 为顾问单位起草制定《劳动合同管理办法》情况的说明
【业务背景】
北京某工程有限公司是由某国有公司改制而来。为了建立新的用人机制，加强人力资源管理，依法治企，该公司委托法律顾问起草《劳动合同管理办法》（以下简称《管理办法》）。在起草过程中，法律顾问针对有些情况，书面向公司领导进行了报告请示。
【法律意见】
致：北京某工程有限公司
时间：2008年7月17日
法律顾问完全同意贵公司提出的制定《劳动合同管理办法》的意见。制定《管理办法》，不仅对规范公司劳动关系、建立新的用人机制起到总揽全局、提纲挈领的作用，而且还为签订、终止、解除劳动合同操作程序，签订劳动合同的主要内容，提供一个完整的有章可循的依据。有鉴于此，我们起草的《管理办法》力求贯穿这一精神。但由于《管理办法》涉及的具体问题很多，在制定过程中有很多政策性问题难以把握，因此特提出本请示。
一、规章制度与《管理办法》的关系
建立新的用人机制，不能沿用以前的一些惯性做法，凭“良心”办事，需要建立健全各种规章制度。由于用人方面的规章制度内容很多，需要适时、经常进行修改，如考核制度、待岗制度、工资制度、劳动纪律等，这些都不可能在《管理办法》中得到完整体现，否则内容过于庞杂，修改也比较困难。因此法律顾问认为，规章制度需要另行制定，并将其作为《管理办法》和劳动合同的附件。制定这些规章制度的目的是加强劳动管理，为用人单位依法行使劳动合同解除权提供依据。
值得肯定的是，贵公司已经建立有很多这方面的规章制度，现在需要在《管理办法》通过后逐一进行整理、规范。
二、建立与履行劳动合同相关的组织
建立新的用人机制的重点在于建立奖优罚劣、能进能出的用人机制。而建立该机制，一方面需要建立健全各种制度，另一方面需要建立考核组织。通过考核组织处理与职工之间发生的问题可以避免职工对领导个人产生误解，因此，法律顾问在《管理办法》中提到由公司劳动考核委员会对职工某些行为进行考核。贵公司如果同意该方案，可以建立这样一个组织。该组织的主要职责为：考核职工工作业绩、工作能力、是否违反劳动纪律、是否需要调整岗位及下岗以及对提请解除劳动关系进行复核等，其组成人员可以是公司经营班子成员、各部门负责人、工会代表等。
另外，根据《劳动法》规定，公司还应该建立劳动争议调解委员会，其职责是根据公司或劳动者要求调解劳动争议。
三、对原具有国有企业身份职工的待遇问题
由于历史遗留问题，贵公司还需要对原具有国有企业身份职工的待遇给予特别的保障。在制定《管理办法》过程中，有三个问题需要明确：（1）界限问题，也就是具备什么条件的人可以享受特别待遇。对这一问题，人力资源部、工会等提出了很多方案，有的提出按已有工龄界定，达到一定工龄的人给予特别保障，达不到规定工龄的人不享受特别待遇；有的提出按最近一次职工分流时间划分，分流后留下的职工享受特别保障，之后所进职工不享受特别保障；有的提出按公司改制完成日界定，改制完成前进入公司的人员享受特别保障，之后的不享受。法律顾问倾向于第二种意见，即最近一次职工分流前进入公司的职工算作是具有原国有企业职工身份。（2）这些人享受的特别待遇有哪些，法律顾问考虑可能涉及三个方面：一是劳动合同到期，劳动者要求续订劳动合同的，公司是否必须续订。二是公司与这些人都同意终止、解除劳动合同的，公司是否优于国家规定，给予他们经济补偿金。三是当公司生产任务不足或劳动者身体不佳时，是否给予这些职工“内退”待遇。（3）如果要给这些职工特别待遇，是否需要在《管理办法》中体现。第一稿中，有关这些待遇的规定分散体现在了各个条款中；第二稿中，法律顾问把它们列在了特别条款中，并做了简短说明，以缓和“新”职工的对立情绪。
四、劳动合同文本
为规范管理，需要统一劳动合同文本。原已签订的劳动合同，在《管理办法》出台后，要统一签订新的合同文本。对原无固定期限合同，依然签订为无固定期限合同；原为有固定期限合同，新签订合同期限为原固定期限减去已工作期限。这一精神也体现在《管理办法》中。
五、签订、终止、续订、解除劳动合同程序
为了在实际工作中操作方便，《管理办法》对签订、终止、续订、解除劳动合同程序做了比较详细的规定，这需要仔细研究，看是否符合贵公司实际。法律顾问设计的程序仅能起到抛砖引玉的作用。
六、特岗的聘任协议
借鉴有的单位的经验，法律顾问在《管理办法》中提出对副总、部门负责人、特殊工种人员，公司除要与之签订劳动合同外，还要签订聘任协议作为劳动合同的附件，以强化对这些人员的管理。贵公司可视情况决定是否采用这种模式。
另外，《管理办法》对公司调整职工工作岗位、待岗、待工也做了规定。
【手记】
近年来，随着社会的发展、进步，国家进一步加大了对职工的保护力度，相应地也加大了单位在劳动合同管理方面的责任，单位再也不能如以前那样随意用工、随意调整职工岗位、随意降低劳动者的薪酬、随意解除终止劳动合同等。为了做到劳动合同管理有章可循，很多企业制定了自己的劳动合同管理办法。
虽然从法律上讲，20世纪90年代，我国企业已经实行了全员劳动合同制度，但在有些国有企业，其职工仍然有身份上的三六九等。本案某工程有限公司是在国有企业基础上改制而来，也有这些遗留问题，因而迫切需要建立新的用人机制。同时，《劳动合同法》的实施也需要该公司进一步规范用工管理。在这种背景下，法律顾问受托为该公司起草了《劳动合同管理办法》草稿，并对起草过程中发现的几个政策性问题向公司领导进行了请示、修改。最后，该公司职工代表大会通过了该《管理办法》。
实例11 集体合同主要内容及签订程序的法律设计
【业务背景】
北京某工程有限公司根据控股股东要求，计划签订集体合同，但公司领导对集体合同并不了解，为此法律顾问受托对集体合同的性质、集体合同的主要内容及签订程序出具书面报告。
【法律意见】
致：北京某工程有限公司
时间：2010年9月7日
根据贵公司安排，法律顾问对集体合同性质、内容、签订的程序做如下报告：
一、集体合同的性质及国家对集体合同签订的要求
集体合同是指单位与职工代表进行集体协商，就单位与职工的权利义务达成一致的协议。集体合同签订后，单位赋予职工的权利不得低于集体合同的标准，约定给职工的义务不得高于集体合同的标准，否则无效。劳动者可以按照集体合同标准要求享有权利，并承担不高于集体合同规定的义务。因此，集体合同是单位赋予职工最低限度的合同权利。
集体合同产生的基础主要是基于劳动者作为一个单个个体，在与单位协商劳动权益保护方面是一个弱者，国家提倡通过劳动者联合起来的方式，与单位协商签订集体合同，从而提高劳动者一方的协商地位与能力，以保护劳动者的利益。因此，集体合同的目的主要是保护劳动者的权益。但从我们国家目前执行情况看，集体合同约定给职工的权利标准大都是法律、法规、政策规定的最低标准，因而对比较规范的单位来讲，集体合同基本上流于形式；而对一些劳工问题比较严重的民营企业，集体合同又难以产生。所以，集体合同制度现在很难发挥其应有的作用。
其实，我们国家早就对集体合同制度有规定。如2000年前的有《劳动法》、《工会法》及全国总工会制定的《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》，2000年之后的有原劳动和社会保障部制定的《集体合同规定》、北京市人大常委会制定的《北京市集体合同条例》《公司法》和《劳动合同法》等。这些法律、法规、规章都是提倡单位与职工一方签订集体合同，但没有强制性签订的要求。据悉，贵公司控股股东对下属单位也要求签订集体合同，并把是否签订集体合同作为对下属单位领导考核的一项指标。因此，尽管集体合同目前还是一种形式，但贵公司还是有履行该程序的必要，但是要注意：集体合同中赋予职工的权利不要高于贵公司的履行能力和履行意愿，约定给职工的义务不要低于计划赋予的义务，并与贵公司制定的《劳动合同管理办法》及其他相关制度建立好衔接关系就可以了。
二、集体合同包括的主要内容
如上所述，国家和北京市对集体合同出台了很多法律、法规、规章，这些法律、法规、规章之间的规定也不尽一致，如《劳动法》规定，集体合同由工会代表职工与企业签订；《北京市集体合同条例》规定，集体合同由集体协商双方首席代表分别代表职工一方和单位一方签订。考虑到贵公司属于市属企业，且《北京市集体合同条例》是后出台的，所以签订集体合同的内容和形式还是以该《条例》为宜。
根据《北京市集体合同条例》，集体合同可以包括下列全部或部分内容：（1）劳动报酬；（2）工作时间；（3）休息休假；（4）劳动定额；（5）劳动安全与卫生；（6）补充保险和福利；（7）女职工和未成年工特殊保护；（8）职业技能培训；（9）劳动合同管理；（10）规章制度；（11）职工就业保障；（12）集体合同期限；（13）变更、解除、终止集体合同的条件；（14）履行集体合同发生争议时的协商处理办法；（15）违反集体合同的责任；（16）履行集体合同的监督检查制度；（17）双方认为应当协商的其他内容。
目前，国家和北京市对集体合同没有出台示范文本，所以各单位使用的集体合同都是自行起草，体例也各不相同。日前，贵公司参照控股股东和兄弟单位的集体合同文本，起草了本公司的集体合同文本。由于受所参照文本的影响，该文本看起来倒像一个制度，对等协商的意味不浓，从语气上看，似乎是主要约束公司，对职工一方的约束很少。不过从其中体现的主要内容看，该文本还是从用人单位的实际情况出发，没有对用人单位提出更高的要求，其还是以既满足上级要求，又不伤害用人单位利益为原则的。因此，法律顾问认为该文本是可以采用的。
对贵公司经讨论修改后的文本，其中有几个条款是国家没有明确要求的，需要贵公司考虑能否实现或是否愿意实现：（1）第4条“公司为……送温暖等活动提供物质保障”；（2）第6条及其他条款中的“集体协商委员会”，国家对此没有规定，法律顾问认为，该委员会是由全体集体协商代表组成，但文本中没有赋予它明确的职责，因此有无保留的必要需要进一步思考；（3）第31条的福利项目；（4）第49条“公司处罚违纪职工和与职工解除劳动合同，应当事先经工会同意”；（5）第50条“公司成立集体合同监督检查小组”，法律对此没有规定，该小组也是虚设的，因此贵公司需考虑是否要成立，如果不计划成立，则应修改该条文。
三、集体合同签订的程序
根据《北京市集体合同条例》，集体合同应履行下列程序：
1.选派集体协商代表。各方3至10人，人数应对等。职工一方的代表由工会征求职工意见后选派，工会主席担任首席代表或由其书面委托的代表担任。单位一方的代表由法定代表人委派，首席代表由法定代表人担任或其书面委托的其他代表担任。
各单位代表可以由非本单位人员担任，但首席代表不得由非本单位代表担任。
更换集体协商代表，应按产生程序进行。
集体协商代表的主要职责：（1）向本方人员公布协商情况并征求意见；（2）参加集体协商争议的处理；（3）向本方人员公布生效的集体合同；（4）监督集体合同的履行。
2.协商代表产生后，应当在协商前在本单位公布。
3.集体协商会议：集体协商会议由双方首席代表轮流主持。会议记录员由双方协商确定一名非代表人员担任，双方首席代表在会议记录上签字。
4.经双方协商一致形成的合同草案，经职工代表大会讨论通过。通过草案需经三分之二以上代表参加，并经全体代表的过半数同意，方能通过。
5.通过后的草案由双方首席代表签字，并在签字后十日内由单位向所在地的区劳动保障部门备案。自备案之日起十五日内，劳动保障部门没有提出异议的，集体合同生效。
集体合同备案时，应当提交以下材料：（1）首席代表和协商代表的姓名、性别、年龄、工作单位、职务、居民身份证号码；（2）职工代表大会、职工大会或者职工代表会议通过集体合同的决议；（3）集体合同正式文本；（4）注册登记证明。
6.集体协商代表向本方公布生效的集体合同。
7.双方应建立集体合同履行情况监督检查制度。一方或双方至少每年向职工代表大会报告一次集体合同履行情况。
8.集体合同可以变更或解除。变更或解除集体合同程序按签订集体合同程序执行。
9.集体合同期满前三个月内，任何一方可以提出续订要求。续订集体合同的协商和签订按相关程序执行。
10.履行集体合同发生争议，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，也可以向劳动保障部门提出协调处理的意见。
11.解除终止集体合同的，应当在解除终止十日内报劳动保障部门备案。
【手记】
集体合同制度作为一项劳工保护制度，最早萌芽于18世纪末的英国。20世纪初，多个国家立法支持签订集体合同。民国时期，我国开始建立集体合同制度。新中国成立初期，也建立了集体合同制度，但在社会主义改造完成后，集体合同制度逐步停止实施。1978年后，集体谈判和集体合同制度开始恢复和发展。近年来，随着《集体合同规定》《北京市集体合同条例》《劳动合同法》的颁布和实施，我国集体合同制度已经比较完善。但签订集体合同并非强制性要求，所以我国现在大多数民营企业没有签订集体合同，即便在国有或国有控股单位签订有集体合同，其发挥的作用还有待于进一步提高。
本案北京某工程有限公司作为地区性国有控股单位，按照控股股东要求，根据《北京市集体合同条例》规定的内容和程序，在法律顾问的参与下，起草了集体合同文本，并与职工签订了集体合同。
实例12 劳务派遣用工方式的选择
【业务背景】
北京某科技公司长期以来一直采取直接与劳动者签订劳动合同的用工方式，但看到社会上很多单位大量采用劳务派遣方式解决用工的做法后，也动了将直接签订劳动合同用工改为采取劳务派遣方式用工的念头。咨询法律顾问后，法律顾问出具本意见。
【法律意见】
致：北京某科技公司
日期：2011年7月4日
对贵公司拟采取劳务派遣方式解决用工问题，现做如下分析：
2008年1月1日施行的《劳动合同法》，加大了单位签订无固定期限劳动合同的义务，同时还规定无固定期限劳动合同到“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时终止”，这就意味着在不得不签订无固定期限劳动合同情况下，如果劳动者没有参加社会保险或虽参加社会保险但无法领取社会保险待遇，比如农民工、参加年限不够的人员等，单位将无法与其终止劳动合同，这将在事实上导致单位不得不对这些劳动者负责养老，直至其死亡。这对单位是个极大的风险，因此很多单位纷纷引入劳务派遣制度，将原本是本单位的直接用工改头换面为劳务派遣用工，并为此付出了大量解除劳动关系的经济补偿金成本。
但是，2008年9月18日公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）又规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同即行终止。也就是说，无论将来劳动者能否享受养老保险，只要劳动者达到退休年龄，劳动合同即行终止。如果劳动者此后仍为单位提供工作，其性质已变为劳务性质，单位可以完全根据约定，终止、解除与劳动者的劳务关系，不用负责其养老。
2009年12月28日，国务院办公厅转发的《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》以及2011年7月1日施行的《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）规定，农民工只要参加社会保险达到一定的年限，即可享受养老保险待遇。这样，单位就无需担心农民工到年老时的保障问题。
可见，随着法律环境的变化，单位直接用工，尤其直接使用农民工，其风险已大大降低。单位还有无必要继续引进劳务派遣用工方式，需要重新审视。
法律顾问的意见是，对单位有意长期使用的劳动者，包括从事杂务性、辅助性工作的文化程度较低的人员，包括农民工，单位可以不再使用劳务派遣方式。理由除上述因素外，还有如下几点：（1）使用劳务派遣方式必然会加大用工成本。（2）多一层交易，必然多一重发生纠纷的可能性，在合作过程难免会与派遣公司发生争议。（3）《劳动合同法》及其实施条例均规定，劳务派遣单位或用工单位违反劳务派遣规定的，政府有关部门可以给予处罚。给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，如果劳动者因待遇，终止、解除劳动合同等问题发生争议，实际用工单位将很难避免承担责任。（4）《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，贵公司拟将本单位的绝大部分用工改为劳务派遣用工不符合法律规定。
因此，贵公司如果考虑到：使用劳务派遣方式便于单位管理以及一旦发生争议，劳务派遣单位可以起一定的缓冲作用，还想通过劳务派遣方式解决用工的，那就需要做如前所述的思想准备。同时，建议在将现有用工转为劳务派遣用工前，与劳动者签订终止或解除劳动合同协议，支付经济补偿金。
【手记】
劳务派遣用工本是一种辅助性用工方式，只能在临时性、辅助性、可替代性的岗位上使用。《劳动合同法》本身是一部重点保护劳动者权益的法律，但由于相关配套制度当时没有及时跟进，结果造成社会上很多单位将本是直接用工大量改为劳务派遣用工，为此也支付了大量解除劳动合同的经济补偿金和劳务派遣服务费。法律顾问一直不太支持这种做法。本案北京某科技公司一直以来就没有改变用工方式，但近来经受不住相当部分单位做法的“诱惑”，也想改变用工方式，为此法律顾问结合最新法律规定及时出具了本意见，该公司最终放弃了改变用工方式的想法。同时，法律顾问也将该意见转发给了所服务的其他顾问单位，有的顾问单位也逐步将已改为劳务派遣用工的合同调整回劳动合同，直接用工。
另外，2014年1月24日出台的《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号，自2014年3月1日起施行）对用人单位劳务派遣用工的条件和比例也做了限制性规定。例如，该规定第3条，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，并与工会或者职工代表平等协商确定，在用工单位公示。第4条第1款规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
【适用不同用工形式的法律风险防范及处理关键点】
随着我国社会保障体系的改革、企业劳动用工环境的变化以及劳动法律法规的日趋完善，如何有效应对劳动用工过程中的风险问题，对于企业显得日益重要。所以，准确把握《劳动合同法》的精神实质和主要内容，规范签订劳动用工形式，是促进企业科学、健康、高效发展的有力保障。《劳动合同法》为企业明确规定了用工的形式，即全日制劳动用工、劳务派遣用工、非全日制用工。这三种类型的用工风险及处理关键点为：
一、全日制用工中事实劳动关系的风险防范
全日制劳动用工法律规范相对比较全面，这里将不再进行风险论述，下面将就全日制用工形式中另一隐性用工——事实劳动关系的风险进行论述。
事实劳动关系，是指用人单位与劳动者之间存在劳动关系，但没有签订书面劳动合同的情形。国家为了构建稳定和谐规范的社会劳动关系，对事实劳动关系的法律责任规定相对较为严格，因此企业应当格外重视，避免因理解分歧、管理失误等原因造成事实劳动关系，进而产生法律纠纷。
（一）事实劳动用工的风险责任
在实际工作中，企业产生事实劳动关系存在以下风险责任：
1.企业不签劳动合同的行为违反了法律的规定，属于违法用工；
2.事实劳动关系期间企业需要依法给予劳动者各项待遇，还需要支付两倍工资，增加企业的用工成本；
3.事实劳动关系在一年后可以成为无固定期限劳动合同关系，不利于企业人力资源的管理。
（二）事实劳动用工的风险防范措施
对于上述情况，笔者建议应就如下方面进行风险防范：
1.对按程序招聘的劳动者，在确定聘用后，应与其在一个月之内签订规范的劳动合同。
2.对于临时雇佣劳动者产生的事实劳动关系，我们首先应转变用工理念的认识误区，在用工方面，除了全日制用工（劳动合同用工）、劳务用工（劳务派遣用工）、非全日制用工之外，没有其他的用工形式，因此要加强对下属单位行使用工权利的指导与监管，规范采用上述三种形式签订书面的用工合同。
3.对于劳动合同期满没有及时续签的，应实行劳动合同管理，并设置合同到期提前预警程序；也可以与劳动者在劳动合同中对终止及续签条款进行约定，如可以约定劳动合同到期没有及时续签而员工又继续留用的，劳动合同自动延期一段时间等条款。
4.对于因无效合同引发的事实劳动关系，企业应遵循劳动合同订立的原则，加强对劳动合同合法性审查，避免免除企业法定责任、排除劳动者权利的条款出现。
二、劳务派遣用工的风险防范
（一）劳务派遣用工中的风险问题
劳务派遣是由用工单位、劳务派遣公司、劳动者三方构成的完整劳动用工关系，因其灵活性、有利于降低企业的法律风险和减少劳动纠纷而深受用工单位的喜爱，已经成为一种被广泛应用的用工方式。但是，随着《劳动合同法》最新司法解释的公布，法律、法规对劳动派遣单位与用工单位之间的关系进行了规范和确认，对用工单位的法律责任进行了明确规定。由于法律规范严格的规定，企业对于劳务派遣方面的风险应引起足够的重视。企业在劳务派遣这一用工行为中容易出现的风险责任主要有：
1.劳务派遣公司没有相应的资质，劳务派遣程序不规范，留用与劳务公司劳动合同到期的劳务工导致劳务派遣无效，从而形成劳动者与企业事实劳动关系的发生。
2.劳务派遣公司抗风险能力差，发生承担连带赔偿责任后，企业追偿无法得到实现。
3.企业与劳务派遣公司的派遣协议内容约定不规范，发生争议时，容易承担相应的责任。
（二）劳务派遣用工的风险防范措施
为此，笔者建议应做好如下工作来进行风险防范：
1.对派遣公司进行资质审查、资信调查，选用经济实力雄厚，合法、规范经营的劳务派遣公司，增加抗风险能力。
2.在劳务派遣中，用人单位不直接参与招聘，避免引起不必要的主体混乱。如确需自己出面招聘的，应有派遣服务机构书面授权用人单位代为招聘的授权书，并在招聘时向劳动者出具以及披露派遣机构的基本情况。
3.企业应按照法定程序，制定劳务工的薪酬管理制度，并且采用以岗定薪的绩效考核模式，与企业的“正式”职工岗位分离或实行同工同酬，杜绝劳资纠纷的发生。
4.在履行派遣协议时，应当及时支付相关的服务费用，以避免不必要的法律风险。
三、非全日制用工的风险防范
（一）非全日制用工合同的法律风险
我国《劳动合同法》规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间不超过二十四小时的用工形式。由于非全日制用工适应了企业降低人工成本、推进灵活用工的客观需要，因此越来越多的企业根据生产经营的需要，采用非全日制用工这一灵活用工形式。但是在具体的用工管理过程中存在的风险及责任有：
1.不签订书面的合同。虽然法律规定非全日制用工可以不签订书面合同，但如果因此引起纠纷时，将导致用人单位与非全日制劳动者之间的劳动关系被误判为事实劳动合同关系。
2.变相签订了非全日制用工合同。将工作时间远远超过每天四小时、每周二十四小时的不符合非全日制用工形式的用工问题，签订了非全日制用工合同，容易出现合同无效，形成事实劳动合同关系。
3.企业没有为非全日制劳动者缴纳工伤保险。一旦劳动者发生工伤事故，企业不仅要承担相应的赔偿责任，而且因其行为的违法性要受到相应的行政处罚。
（二）非全日制用工合同的风险防范措施
对于上述情况，笔者建议在非全日制用工方面，应做好如下工作进行风险防范：
1.签订书面的非全日制用工合同，明确非全日制用工形式，并将相关的工作任务、时间、报酬支付等约定翔实。
2.对于与《劳动合同法》中规定的非全日制用工严重不符的，要采取其他适当的用工形式，比如增加用工人数、减少单人工作时间、其他劳务派遣或业务外包等合法规范的形式，解决工作任务的完成。
3.依据法律规定，非全日制用工的基本养老保险、基本医疗保险由用人单位通过工资的形式支付给劳动者，由劳动者自己缴纳；工伤保险则是由用人单位进行交纳的一种强制保险，企业应从经济效益、社会效益的长远利益考虑，按国家法律规定交纳工伤保险。
企业的经济效益来源于企业的精细化管理，加强企业人力资源方面的管理，合理合法地规范企业的用工行为、用工制度，防范化解法律风险的发生，构建和谐稳定的企业劳动关系，为企业的发展提供劳动合同制度上的有力支持。
法条链接
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995年8月4日 劳部发〔1995〕309号）
3.国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。
《人事部关于国家机关、事业单位工勤人员依照执行〈劳动法〉有关问题的复函》（1995年4月5日 人办法函〔1995〕8号）
三、根据《国务院关于职工工作时间的决定》（国务院1995年174号令），国家机关、事业单位实行统一的工作时间。不能实行统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。
四、国家机关、事业单位实行劳动合同制的工勤人员，其养老、医疗、工伤和生育等社会保险按现行管理办法执行。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年12月28日）
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
……
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日）
第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（一）劳动者与用人单位协商一致的；
（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；
（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；
（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
《劳务派遣暂行规定》（2014年1月24日）
第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。
第六条 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。
第二十五条 外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。
第二十六条 用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于本规定所称劳务派遣。
第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。
第二十八条 用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。
……
《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（2011年9月6日）
第三条 在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。
与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。