14 非物质文化遗产名称的商标注册

——杨华祥诉国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标权无效宣告请求案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市高级人民法院（2016）京行终1479号行政判决书

2.案由：商标权无效宣告请求纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：杨华祥

被告（被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会

第三人：李业红、郭宏杰

【基本案情】

“汤瓶八诊”即头诊、面诊、耳诊、手诊、足诊、骨诊、脉诊、气诊八种诊疗方法，源自阿拉伯的放血疗法、火疗、水疗、油疗以及末梢经络根传法与中医精华相结合，再经历代学者、医者的总结、探索和完善，逐步形成的较为完整的具有回族特色的保健疗法。

2004年4月2日，杨华祥在国际分类第44类按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院申请注册“汤瓶八诊”商标（以下简称争议商标）。争议商标有效期限自2007年2月21日起至2017年2月20日止。根据提供的证据，“汤瓶八诊”商标使用的诊疗用品类包括温经驱寒袋、客用治疗服、诊疗毛巾被、诊疗箱、诊疗扶手巾等。

2008年6月7日，“回族汤瓶八诊疗法”作为传统医药项下的回族医药被确定为第二批国家级非物质文化遗产。杨华祥是第七代传人。2012年、2014年，争议商标被评为宁夏著名商标。

2013年1月28日，争议商标被提出撤销申请。2015年4月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员依据2013年8月30日修正前的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年《商标法》）第十一条第一款第（一）项的规定，对“汤瓶八诊”商标作出无效宣告请求裁定（以下简称被诉裁定），认为该标志缺乏商标应有的显著性，裁定予以无效宣告。

杨华祥不服提起诉讼，请求法院撤销被诉裁定。

【案件焦点】

争议商标是否属于“缺乏显著特征”而不得作为商标注册的情形，即争议商标是否因与非物质文化遗产“回族汤瓶八诊”同名而不具有显著性。

【法院裁判要旨】

北京知识产权法院经审理认为：争议商标由文字“汤瓶八诊”构成，“汤瓶”是一种具有穆斯林特色的器具，“八诊”则描述了包括“头、面、耳、手、脚、骨、脉、气”在内的八种诊疗方法。从文字构成上，“汤瓶八诊”描述的是具有穆斯林特色的一种诊疗方法。“汤瓶”代表了一种穆斯林文化，“八诊”则是八种诊疗方法，争议商标在整体上描述的是一种具有穆斯林特色的诊疗方法，核准使用在第44类按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院等项目上，直接表示了服务的内容，不具有显著特征。从表现方式上，争议商标是文字商标，文字字体和字号属于较为常见形式，并不属于“以独特方式进行表现”的描述性要素。故争议商标使用在核定的服务类别上不具有显著性，不能起到区分和识别服务来源的作用。相关刊物、图书对“汤瓶八诊”“回族汤瓶八诊”“中国回族汤瓶八诊”等描述，属于对回族诊疗方法的介绍，并非商标法意义上的使用。“汤瓶八诊”本身即是具有中国回族特色的非药物养生保健疗法，且杨华祥并无证据证明争议商标仅与其建立了唯一特定联系，从而可以区别于不同市场主体提供的“汤瓶八诊”，故杨华祥主张的使用行为是对“汤瓶八诊”非物质文化遗产的一般性传承，而非商标法意义上的使用。杨华祥与北京汤瓶八诊公司虽然就争议商标使用问题产生过争议，但在案亦无充分证据证明争议商标经过使用获得了显著性。尽管争议商标不具有显著特征，但杨华祥作为非物质文化遗产的传承者，亦不妨碍其继续使用该标志。

最高人民法院第364号裁定书虽然驳回了杨华祥的再审申请，但其理由是基于“天泽公司”民事诉讼主体资格消失的事实，对于山东省高级人民法院198号判决认定的“汤瓶八诊”事实部分，最高人民法院认为“构成通用名称的证据不充分”。本案是行政诉讼，系当事人对商标评审委员会作出被诉裁定不服提起的诉讼，对商标评审委员会关于通用名称部分的认定，李业红、郭宏杰未提交充分证据证明争议商标构成通用名称，且各方当事人均未在法定期限内就此项内容提起诉讼，根据诉、审一致的原则，对此不再展开论述。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，作出如下判决：

驳回杨华祥的诉讼请求。

杨华祥不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会、李业红、郭宏杰服从原审判决。

北京市高级人民法院审理认为：虽然2013年修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案中，争议商标为2013年修改的《商标法》施行前已经核准注册的商标，本案争议申请的受理时间早于2013年修改的《商标法》施行时间，而被诉裁定的作出时间晚于2013年《商标法》施行时间，故依据上述规定，本案程序问题的审理应适用2013年修改的《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年修改的《商标法》。

本案中，争议商标由中文“汤瓶八诊”组成，核定使用在“按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院”服务上。包括杨华祥著、杨庭亮整理的《汤瓶八诊养生方案》在内的相关证据证明，“汤瓶八诊”是波斯保健医学和中东伊斯兰医学汲取和融合了中华医学，而形成的具有中国回族特色的养生保健疗法，分为头诊、面诊、耳诊、手诊、脚诊、骨诊、脉诊、气诊。2008年6月7日，“回族汤瓶八诊疗法”作为传统医药项下的回族医药，亦被确定为第二批国家级非物质文化遗产。“汤瓶八诊”作为商标使用在“按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院”服务上，容易被相关公众理解为是对相关服务内容的介绍，而不易将其作为区分服务来源的商标标志加以识别，因此，原审判决和被诉裁定有关争议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项规定的认定并无不当，予以维持。

争议商标虽然经过了使用有一定知名度，并被评为宁夏著名商标，但相对于已有1300年历史、在回族民间广泛流传并被认定为国家级非物质文化遗产的“回族汤瓶八诊疗法”，无论是在争议商标的使用时间、使用范围方面，还是在相关公众的客观认知效果方面，争议商标通过使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相关公众对“汤瓶八诊”是一种具有中国回族特色的养生保健疗法的认知，因此，在案证据尚不足以认定争议商标属于《商标法》第十一条第二款规定的可以注册的情形，争议商标应予无效宣告。原审判决和被诉裁定的相关认定并无不当，予以维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。杨华祥的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。

北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

此案涉及的是非物质文化遗产的商标权保护问题。该案确立的规则是，非物质文化遗产标志申请注册商标应当满足显著性要求。《中华人民共和国非物质文化遗产法》第四十四条第一款规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”非物质文化遗产与知识产权保护本身并不冲突。非物质文化遗产涉及商标权的，应当适用我国商标法的相关规定。《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”符合该条规定的非物质文化遗产，可以作为商标申请注册。为了更好地促进非物质文化遗产的传承，本案判决明确，尽管争议商标不具有显著特征，但杨华祥作为非物质文化遗产的传承者，亦不妨碍其继续使用该标志。

随着非物质文化遗产保护日益受到广泛关注，与非物质文化遗产有关的标志也面临着商标注册的问题。在先的案例亦有就不良影响进行的审查，认为对非物质文化遗产标志申请注册，会对历史文化发展产生消极、负面的影响，从而拒绝注册。对于非物质文化遗产标志注册主体、保护范围等还有待进一步探索。

编写人：北京知识产权法院 吴园妹