第五章 银行转让不良资产的法律问题

第一节 银行转让不良资产的法律性质认定

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1999年3月15日全国人大常委会《合同法》（主席令9届第15号）

第七十九条：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

第八十四条：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

第八十八条：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

2009年2月5日中国银监会办公厅《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发〔2009〕24号）

一、对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。

二、转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格。

一、合同转让的几种情形

《合同法》规定合同项下的权利和义务是可以转让的，其中第七十九条、第八十四条、第八十八条规定了合同转让的三种情形：

（一）合同权利转让

是指债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。合同权利转让时，无需征得债务人同意，但根据合同法规定，应履行通知义务，未经通知，转让行为对债务人不发生效力。

（二）合同义务转让

是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，债务人转让合同义务时，应当经债权人同意。

（三）合同权利义务概括转让

是指合同当事人一方将其在某一合同项下的权利和义务一并移转给第三人，由该第三人作为受让人概括地继受这些权利义务，出让人相应地退出合同关系。根据合同权利义务概括转让的标的范围不同，可分为全部权利义务转让及部分权利义务转让两种情形。根据合同法规定，当事人一方将合同权利义务概括转让时，应当经对方同意。

二、不良债权转让的法律性质

借款合同不属于《合同法》分则中所规定的某一类具体合同，因此是一种无名合同；借款合同中约定了甲乙双方各自的权利和义务，因此也是一种双务合同。签订借款合同时，银行和借款人往往就双方的权利、义务进行约定，大致如下：

银行（甲方）的权利和义务：

（1）有权对甲方提供的资料、文件的合法性、真实性进行调查；

（2）有权检查和监督本合同项下借款的适用情况；

（3）有权按本合同约定收回借款，并取得利息；

（4）对乙方逃避监督、拖欠借款本金及利息的行为，甲方有权向有关部门或单位予以通报；

（5）乙方委托扣款账户资金不足时，甲方有权从乙方在甲方所有营业机构开立的任一账户上直接扣收乙方应付的借款本金、利息、罚息及有关费用；

（6）按本合同约定及时发放借款。

借款人（乙方）的权利和义务：

（1）有了解、咨询、知悉借款有关事项的权利；

（2）有权依本合同的约定获得相应的借款；

（3）有义务按合同约定用途使用借款，不得将借款挪作他用，并保证该借款不用于买卖股票或其他权益性投资，不用于经济实体的注册资金；

（4）有义务按本合同的约定归还借款本息及相关费用；

（5）不得以其他任何第三方纠纷为理由拒绝履行还款义务；

（6）及时向甲方提供营业执照、税务登记、各类经营许可证等，并定期向甲方提供资产负债表、损益表、现金流量表等会计报表月报、季报、年报、会计报表附注，以及经营计划、统计报表、工程预决算等资料；

（7）应承担签订、履行本合同时发生的各项费用，包括但不限于登记、保险、公证、鉴定、评估等费用；

（8）无条件接受乙方对借款使用情况进行检查；

（9）本合同履行期间，乙方变更章程、经营范围、法定代表人、经营地址或住所、名称等任一事项，应在变更后10日内书面通知甲方；

（10）本合同履行期间，乙方发生承包、租赁、兼并、分立、股份制改造、合资、歇业、解散等，或者注册资金减少、股权变更等改制行为，应提前通知乙方，并及时落实乙方债权；

（11）本合同履行期间，乙方被吊销营业执照、被撤销、停业整顿、破产、涉及重大经济纠纷、遭受重大经济损失、财务状况恶化，或者发生其他有可能影响偿债能力的事件，乙方应及时通知甲方，并采取有效措施保全甲方债权；

（12）本合同履行期间，抵押财产、质押财产或权利发生损毁、价值减少，或出现其他风险，甲方应另行提供乙方认可的其他担保；

（13）本合同履行期间，保证人被吊销营业执照、被撤销、停业整顿、破产、涉及重大经济纠纷、遭受重大经济损失、财务状况恶化，或者发生死亡、宣告死亡、失踪、宣告失踪、丧失民事行为能力或者其他可能影响偿债能力的事件，乙方应另行提供甲方认可的其他担保；

（14）乙方未履行本合同项下债务之前，未经甲方同意，不得出售主要资产、不得提前清偿其他债务、不得为第三方债务提供担保。

综上，可以看出银行作为出借人，享有更多的权利，而需要履行的义务仅为按借款合同约定及时发放借款。在银行转让不良债权时，银行已经履行完毕发放借款的义务，借款合同项下已经没有银行需要履行的义务，此时银行转让合同仅仅是转让合同项下的权利，即债权，因此法律性质上讲，银行转让不良债权是一种合同权利转让行为，不是合同权利义务的概括转让。此外，多数银行在借款合同中就合同权利和义务的转让也会有如下约定：在合同有效期内，甲方有权转让合同项下部分或全部债权，无须征得乙方同意，但应通知甲方，甲方应继续履行合同约定的各项义务。

2009年2月5日中国银监会办公厅《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发〔2009〕24号）对银行转让债权的行为再次进行了法律性质的确认，批复明确：转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人。

在实务中，银行或金融资产管理公司就不良债权转让时与受让方签订的合同内容来看，所转让的也是债权而非合同权利义务的概括转让。银行或金融资产管理公司不良债权转让合同的约定内容一般包括：

就×××债权转让给乙方，乙方成为新的债权人，取代甲方的债权人地位。甲方与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权），以及甲方曾与债务人或其担保人达成的相关协议（包括但不限于以物抵债协议、重组协议、还款协议）项下的权利，全部由乙方享有。