实务难题5 双方离婚协议约定将房屋赠与子女的条款可否撤销
离婚协议是夫妻双方围绕解除婚姻关系，对抚养子女、分割财产、补偿对家庭尽义务较多一方、赔偿无过错方等相关事宜协商后所达成的一个利益平衡的结果。实践中，在双方对财产，特别是双方唯一的房产的归属，争执不下时，将该房产约定给子女，是通常情况下是较好的解决方案。但由于房产所带来的巨大利益的诱惑，父母一方在尚未将房屋的所有权登记转移时，极容易产生反悔的情况。相关纠纷一般有两种表现形式：一种是甲男与乙女在离婚协议中约定共同所有的房屋归婚生子丙所有。后甲反悔不履行过户义务，并起诉要求撤销赠与合同。另一种是甲男与乙女在离婚协议中约定共同所有的房屋归婚生子丙所有，后甲反悔不履行过户义务，丙以甲、乙为被告，要求履行赠与合同项下义务，乙同意履行，甲则以赠与合同可任意撤销进行抗辩。这种纠纷如何处理，实践中争议较大。
由于《合同法》《物权法》《婚姻法》在调整对象、价值取向、立法技术等方面的差异，法律规定在这个问题上存在冲突，法院对涉及这类特殊的离婚协议的案件所作处理也出现了不同的结果，影响了判决的法律效果和社会效果。就此问题，统一处理方式和结果不仅是法律确定性和可预见性的要求，更是昭示社会的道德取向，引导婚姻关系当事人行为的现实需要。
该约定与离婚协议中夫妻间房产赠与的约定有无区别，子女是否也应视为受赠人，在审判实践中存在肯定说与否定说之争。肯定说认为该约定与夫妻间房产赠与的约定并无区别，也是一种“附协议离婚条件的赠与行为”。否定说则认为，该约定虽是无偿行为，但并不是一种赠与行为，而是为子女设定的权利，该约定属于第三人利益条款，不能简单适用赠与合同的规则。
笔者认为，在离婚协议中出现的夫妻双方将共有房屋赠与子女的条款是夫妻之间利益博弈的一种表现形式。在夫妻双方之间，该条款是为处分共同财产而达成的合意，而在父母与子女之间，则存在无偿给予和接受给予的关系。这种特殊的财产处分方式既应受到合同法和物权法的规制，又因其作为离婚协议不可分割的部分应当受到婚姻法的调整，同时由于发生在父母子女的伦理范畴之内而具有一定的身份色彩和道德性质，故相关纠纷的处理应当综合上述规定考虑。
疑难案例
王某与陈某于1990年2月结婚，婚后生育一子陈小某。陈某单位于1997年分配给陈某位于某小区8号楼401号的房屋一套，王某与陈某入住该房屋，但未办理产权证。2000年10月9日，王某与陈某签订离婚协议书，约定：坐落在北京市某小区8号楼401号的房屋在双方离婚后由陈某居住，如将来此房产权批下来，产权归陈小某所有。至时，王某与陈某共同到有关部门办理房屋产权变更手续。2000年12月19日，王某与陈某经北京市海淀区人民法院调解离婚。2001年5月，陈某向单位交纳四万元房款。该房屋在2003年之后由陈小某出租并收取房租。2007年，陈某取得诉争房屋的产权证。
陈小某依据王某和陈某的离婚协议起诉至法院，请求判令坐落在北京市海淀区某小区8号楼401号房屋产权判决归其所有，王某、陈某协助办理房屋产权变更手续。王某同意陈小某的诉讼请求。陈某则认为，离婚协议中产权归陈小某所有的约定是一种赠与，在赠与财产权利转移之前可以撤销，同时该赠与不属于经公证或具有社会公益、道德义务性质之赠与，其有权行使任意撤销权予以撤销。
一审法院认为，王某与陈某在离婚协议书中明确约定诉争房屋在产权证办下来后归陈小某所有，视为二人对陈小某的赠与。该赠与系二人真实意思表示，合法有效。该房屋由陈小某出租并收取租金，视为该房屋已实际交付，权利已转移给陈小某。陈某关于在未办理房屋产权过户手续前可以随时撤销赠与的辩称无法律依据。法院判决支持了陈小某的诉讼请求。
陈某不服，以不动产应当以登记转移财产权利，一审法院判决认定房屋已经交付错误，赠与依据合同法的规定可以撤销为由，向二审法院提起上诉，要求撤销原判，改判驳回对方诉讼请求。
二审法院经审理认为，民事活动遵循诚实信用的基本原则。王某与陈某在离婚协议中共同约定将诉争房屋归属双方之子陈小某名下，其子当时尚未成年，双方此约定合法有效，各方当事人均应当依约行事，陈某拒不履行协议约定事项，有违其道德义务。现陈某已取得房屋产权证，房产登记权利转移的条件已经具备，故陈小某起诉要求办理产权变更登记手续理由正当。该房屋现由陈小某对外出租，故陈某以房屋未交付为由，单方主张撤销双方约定，理由不足。遂判决驳回上诉，维持原判。
裁判思路
依据双方当事人的诉辩对抗过程，上述案例的审理思路可作如下梳理：首先，针对子女的诉讼请求，需要确定夫妻在离婚协议中约定房屋归子女所有的条款的法律性质，是否构成对子女的赠与。其次，在赠与合同成立的前提下，进而考虑受赠人的请求权基础是否存在，受赠人是否可以主动起诉要求履行赠与。最后，在赠与人反悔时，对赠与人行使任意撤销权的抗辩，法院如何处理，此赠与是否可任意撤销，原告的诉求能否得到判决支持。这几个问题中，最后一个问题为该案处理的重点所在，也是实践中争议最大的问题。
一、离婚协议中对子女的赠与属于赠与合同
有观点及判例认为，离婚协议中将房屋赠与子女的约定并不能成立赠与合同，离婚协议中关于财产的安排实质是夫妻财产的共有人在离婚时放弃财产的分割，自愿将共有财产无偿赠与子女，此种安排系离婚协议书当事人为第三人利益自愿作出的单方的、单务的法律行为。
笔者认为上述观点不正确，离婚协议中的此类条款在父母与子女之间成立赠与合同，理由在于：
首先，该观点并没有指出离婚协议中财产的安排与赠与合同的冲突之处，而“夫妻财产的共有人将其共有财产无偿赠与子女”的行为恰恰符合赠与合同所要求的“赠与人将自己的财产无偿给予受赠人”的要件。因为，该协议虽然为夫妻之间的协议，但其中约定的内容却是对子女的赠与，虽然夫妻双方之间有对待给付、互为补偿、整体平衡等内容，可以构成双方之间的双务合同，但将房产约定归子女所有或转移登记到子女名下的内容，在夫妻二人与子女之间却构成完整的赠与合同关系。
其次，该观点只考察了赠与行为的法律特征，忽略了《合同法》对这一问题的改变。赠与合同作为典型的无偿、单务合同，是由作出赠与和接受赠与的行为共同构成的，“为第三人利益自愿作出单方的单务的法律行为”系赠与行为的特征，然而对任何一种有相对人的法律行为的性质的认定都不能仅考虑一方的行为，特别是在《合同法》颁布实施之后。而同时观察赠与房屋的父母与接受房屋的子女双方相应的法律行为，在受赠人表示接受赠与的情况下，即能够满足赠与合同要件，赠与合同随之成立。合同成立的要件因其为诺成合同或实践合同而不同，判断合同是否成立前，首先要明确合同性质。理论界对赠与合同的性质究竟如何在《合同法》实施前后一直存在争议。笔者认为，判断合同性质应当以现行法律规定为依据，根据《合同法》总则关于合同成立的原则性规定以及第185条针对赠与合同的规定，应当认可赠与合同的诺成性。
《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。第185条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。由此可知，诺成为民事合同成立的原则，实践为例外。凡法律未作出特别规定的，应为诺成合同。对于实践合同法律示以明文规定。例如，《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。类似还有《合同法》第293条规定的客运合同等。依第185条之规定，法律并未对赠与合同之实践性作出特别规定，因此关于合同之性质自应适用《合同法》总则之规定，即赠与合同为诺成合同。
离婚协议中的赠与合同的双方是作为给予方的父母和作为接受方的子女，给予的意思表示与接受的意思表示一致时，赠与合同成立。然而，签订离婚协议的当事人为夫妻双方，子女通常不会在离婚协议上签字，在没有证据证明子女明确表示接受的情况下，双方是否达成合意，赠与合同能否成立存在争议。就此，在《民法总则》实施之前，一般有两种解决途径：一是认为接受赠与是纯粹受益的行为，从常理出发，在无相反证据的情况下，法院应当推定成年子女接受赠与；对于未成年人，这些无民事行为能力、限制行为能力的子女以其父母作为法定代理人，故应当认为父母在一致同意将房屋赠与子女的同时，也代子女作出了接受赠与的意思表示。
而在《民法总则》实施之后，该问题有所缓解。该法第19条规定：八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。第22条规定：不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。因此，此两类限制行为能力人可以自行作出接受的意思表示。
在赠与合同成立生效的前提下，审判实践中遇到的以离婚协议中约定的赠与条款为基础法律关系的案件即可以抽象为开篇的两种典型情况，问题主要是受赠人有无要求判令对方履行赠与合同的权利，赠与人的撤销权能否与之对抗。
二、赠与人的撤销权可对抗子女的合同履行请求权
根据《合同法》第186条规定，不具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或未经过公证的赠与合同，在财产的权利转移之前，赠与人可以随时撤销。故一般而言，当赠与人不愿继续履行赠与义务时，在任意撤销权成立的前提下，受赠人要求赠与人履行义务的请求权基础是不存在的。而撤销的意思表示并非必须通过诉讼的方式提出，在审理过程中表示不愿意继续履行也应当视为撤销赠与合同的意思表示。由于撤销权系形成权，当该撤销的意思表示到达受赠人时，该赠与合同已经被撤销，受赠人的请求权基础不复存在，实际上排除了受赠人基于赠与合同要求赠与人履行义务的胜诉权。
《合同法》第188条规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。也就是说，只有符合该条规定的特殊性质的赠与合同，受赠人才有权请求赠与人履行。学理上也有观点认为，受赠人的请求权应根据赠与目的和合同形式的不同，适用于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，理由为：在一般赠与合同中，赠与人在交付赠与财产之前可以撤销赠与，赠还是不赠的选择权在于赠与人，受赠人只能等待赠与人的交付行为，而不能采取积极的行动催促赠与人尽快履行合同。[12]
在履行请求权会被任意撤销权排除的情况下，受赠人寻求救济只能针对任意撤销权进行抗辩。因此，单方赠与人是否享有任意撤销权，是否满足任意撤销权的要件，以及该赠与合同是否具有特殊性质而不可撤销是受赠人抗辩的不同路径。
三、限制赠与人之撤销权的法律路径选择
民事活动遵循诚实信用原则，民事主体做出民事法律行为之后，应当保持对这一行为的肯定状态，并继续保持这一法律行为的法律效果，除非有法定事由。但实践中争议最大的正是例外的那些法定事由，这些事由对诚实信用原则的适用造成一定的冲击。另外需要注意的是，司法实践中，在法律的适用问题上，始终有一个法律基本原则与具体法律制度之间的关系问题需要处理。就本论题所讨论的问题而言，虽然我们都确定诚实信用原则是《民法总则》《合同法》所确定的民事行为的根本准则，但在《合同法》的赠与合同一章中，在法律已经对这一类的纠纷设定了赠与人的任意撤销权，立法允许相关当事人“不诚实守信”的情况下，再以诚实信用的基本原则为由，推翻或否定合同法关于赠与合同的撤销权制度，确有不妥。因此，此类问题仍应当通过具体法律制度层面的法律规定予以解决，这也是处理此类纠纷的技术性问题所在。笔者认为，有以下几种方式：
1.协议为夫妻二人合意行为，一方不得单独反悔
当夫妻一方不愿继续履行赠与合同，要求撤销赠与合同时，由于房屋是夫妻共同财产，赠与行为是夫妻双方共同处分财产的合意，因此存在共同做出的赠与行为能否由单方撤销的问题。
对此问题，有观点认为，离婚协议中夫妻双方向子女赠与共同所有的房屋的行为，可由单方撤销，理由为：首先，离婚协议包含解除婚姻关系、子女抚养等多方面的条款，尽管其他条款均系围绕解除婚姻关系而成立，但离婚以感情破裂为唯一条件，离婚协议中的其他条款均非解除婚姻关系的附款，也不是离婚协议的成立要件，而是独立于离婚之约定存在。双方订立离婚协议的过程中所发生的利益博弈及所形成的补偿关系均系双方订立赠与合同的动机。虽然夫妻双方存在因考虑对待补偿关系而约定将房产赠与子女的实际情况，但这只是赠与的动机，而动机是否正确或是否实现均不影响法律行为的成立。其次，夫妻双方对于赠与子女的房屋是共同共有关系，但不能因夫妻双方意思表示曾经达成过一致而将两人的意愿捆绑在一起，要求共有人就处分共同财产事项始终达成一致既不现实亦不合理。最后，单方赠与人无偿赠与自己所享有权利之财产，应当享有法律上之优遇。赠与合同的撤销系因特种事实之发生，法律准许利害关系人，收回其所作成之法律行为，[13]在学理上又被称为赠与之撤回。法律作此规定的意图在于令赠与人在赠与物的权利转移之前保有随时反悔的权利，使其随时都有权将赠与合同归于消灭并视为自始不存在，以加强在这种单方不利的合同中对赠与人的保护。双方既然都是产权人，夫妻双方均处于赠与人的地位，应当享有合同法对赠与人的优遇，此权利不应因为共有反而受到更多法律之外的限制。
笔者认为，夫妻双方合意共同赠与的，单一赠与人不能单独撤销赠与，理由是：一方面，将房产赠与子女的条款属于离婚协议的组成部分，属于双方离婚时综合考量的结果。也有观点提出，这种赠与在夫妻之间实际存在一种补偿关系，即一方之所以同意将属于自己所有的一半房屋归子女所有，是另一方承诺同时将属于其的一半房屋归子女。双方这种互为因果，互为条件的补偿关系，决定了一方不可单独适用赠与规则，行使赠与人撤销赠与的权利[14]。另一方面，根据《物权法》第97条的规定，处分共有的不动产或者动产应当经全体共同共有人同意，否则构成无权处分。房屋是夫妻双方的共同财产，只有所有共有人的意思表示一致才能处分，一方对外不能按照对房屋所享有的份额行使所有权。因此，只有夫妻双方对共有房屋之赠与达成同一内容的意思表示的前提下，赠与合同方能成立，这个意思表示对外作为一个整体存在，如果要撤销赠与合同，也应当建立在夫妻双方一致同意的基础上，在没有形成合意的情况下，单方不能撤销赠与合同。
2.财产权利已经转移的，赠与人无任意撤销权
受赠人的第二条救济路径是主张赠与人不满足行使任意撤销权的条件。依据《合同法》第186条第1款的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。如何理解“财产的权利转移”是判断任意撤销权是否可以行使的关键问题。在离婚协议中，常会出现与转移权利相关的附款，如“甲方结婚后且还清住房贷款时，将丙作为房产的共有人写在甲方房产证上”“如将来此房产权批下来，产权归丙所有”“待丙年满22周岁后，双方将上述房屋所有权过户至丙名下”等，这些附款对权利转移时点的判断也会产生不同的影响，应当引起重视。
《合同法》关于任意撤销权规定的立法模式自日本和我国台湾地区继受而来。在规定赠与合同为诺成合同和不要式合同的同时，为了实现赠与人与受赠人的利益平衡，设计了赠与人的任意撤销权作为平衡器，目的就是使诺成合同这种对赠与人本来不利的合同，变成赠与人在赠与财产转移前可以任意反悔的合同。[15]在赠与物权利转移前（动产须交付，不动产须登记），赠与人可以任意撤回，使赠与合同的效力溯及既往地归于消灭。[16]基于立法所欲实现的优遇赠与人的目的，就房屋赠与而言，所有权的转移依《物权法》第9条之规定，经依法登记方发生效力，因此，过户之前，反悔的一方可以行使任意撤销权。
3.将房产归子女为具有道德义务的赠与，不得撤销
《合同法》第186条第2款规定：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同，不适用前款的规定。该规定赋予了特殊赠与可请求强制履行的效力，系立法者在当事人之间、当事人与社会利益之间的权衡。在尊重当事人合同自由、物权利益的同时，将道德法律化，确保社会利益的优先地位并引导人们的行为符合社会基本道德要求。何谓道德，史尚宽先生认为，虽无抚养义务之人，对于其亲属为抚养给付，生父对于婚外子女，虽未经认领或未经判决确定其为生父，而为抚养费之约束……所谓道德上之义务不应狭义的解释，迫于人类连带之责任感之给与，亦应解释在内。所谓报酬的（谢礼的）赠与或相互的赠与，于礼俗认为必要之范围内，应该视为道德上义务之履行。[17]可见道德上之义务是立法者赋予强制力的道德准则，其范围是确定的，但法院应当以何种标准界定赠与合同道德义务性质的范围？离婚协议中赠与子女房屋的协议的性质应如何认定？
就本论题所涉及的夫妻约定，此赠与属于具有道德义务性质而不可撤销的赠与合同，理由在于：
（1）赠与是履行抚养义务的一种方式。夫妻在离婚时将共有房屋赠与子女，动机可能是多样的，如化解夫妻之间对房屋分割方式的争议。但从社会一般情理判断，基于父母子女之间的亲情，即使双方已经约定了抚养费的支付条款，但从为子女创造更好的成长条件考虑，可将此赠与视为抚养义务的一种补充履行方式。
（2）赠与有利于缓解父母子女双方的矛盾，修复双方关系。即使这种赠与系对成年子女为之，不存在履行抚养义务的问题，在作出赠与时也存在为弥补父母离婚对子女所带来的精神伤害、缓和父母子女之间的关系等考虑。
在现实生活中，父母离婚本身就剥夺了子女享受完整家庭生活幸福的权利，会给子女带来较为严重的精神伤害，特别是同时存在离婚过错一方的情况下，婚姻的解体本身就伴随着一方或双方对道德义务的违反，子女与该过错方的关系通常较为紧张。这种以亲情为基础的赠与符合社会的伦理观念，也有利于缓和父母子女之间以及离异双方之间的矛盾。而赠与人的反悔和撤销主张，导致子女诉至法院要求父母履行赠与，子女与反悔方的亲情也通常处于破裂的边缘。如果允许赠与人反悔，撤销赠与，会更进一步激化父母子女双方之间的矛盾，而否认赠与人的撤销权，将有助于化解双方矛盾，缓和与重建双方之间的亲情，防止过激行为，维护社会稳定。
（3）履行赠与是社会诚信的基本要求。“说话算数”是社会诚信的基本要求。对父母将房屋赠与子女的协议内容，法院要求其继续履行之前所作出的有利于子女的处分，符合社会基本道德观念。
（4）撤销赠与多是为了“新欢”。在司法实践中，此类赠与的撤销纠纷多数是由于夫妻离婚后一方另行组建了新的家庭，出于对新家庭的考虑或迫于新家庭的压力，试图撤销赠与以利于自己的新生活。这反映出赠与人道德取向的扭曲，这种以牺牲原有家庭甚至子女的利益来达到自己维系新的家庭生活的价值取向是不应倡导的，不应当允许其任意撤销。
[1] 赵蕾、钱小敏：《夫妻“忠诚协议”，难倒最高人民法院》，载南方周末：htp：//www.infzm.com/content/50392。
[2] 冉萱：《夫妻忠诚协议是否是法律上的合同》，载中国法院网，htp：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1122587.shtml。
[3] 参见网址：htp：//www.110.com/ziliao/article-509808.html，最后访问于2015年9月14日。
[4] 江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民终字第2967号民事判决书，案例源自中国裁判文书网。内容有删减。
[5] 赵敏：《婚姻法解释三第三十一条之物权法解读》，载《广西警官高等专科学校学报》2011年第6期。
[6] 王忠、朱伟：《夫妻约定财产制下的不动产物权变动》，载《人民司法·案例》2015年第4期。
[7] 王忠、朱伟：《夫妻约定财产制下的不动产物权变动》，载《人民司法·案例》2015年第4期。
[8] 王忠、朱伟：《夫妻约定财产制下的不动产物权变动》，载《人民司法·案例》2015年第4期。
[9] 吴晓锋：《夫妻间的股权纠纷适用婚姻法还是公司法》，载法制网，htp：//www.legaldaily.com.cn/ajzj/content/2007-09/24/content_707277.htm，。
[10] 《夫妻离婚协议将房产给儿子 依据合同法审案不妥》，载中国网，htp：//www.china.com.cn/news/law/2012-03/26/content_24988795_2.htm。
[11] 原文为“Give back to Ceasar what is Ceasar's and to God what is God's”，源自《圣经·新约·马太福音》。
[12] 江平主编：《合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第152页、第153页。
[13] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第364页。
[14] 龚明辉、赵文清：《离婚协议中第三人利益条款法律效力研究》，载《法律适用》2009年第4期。安徽省高级人民法院在审判实践中也采纳了这种观点，在其多份判决书中予以援引。
[15] 李永军：《解读〈合同法〉中的漏洞》，载《美中法律评论》2007年第6期（总第31期）。
[16] 陈小君、易军：《论我国合同法上赠与合同的性质》，载《法商研究》2001年第1期（总第81期）。
[17] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第125页、第126页。